文本分析视角下监视居住适用条件的逻辑冲突

程 光

(武汉大学，湖北 武汉 430072)

根据《刑事诉讼法》的规定，我国形成了以拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕为核心的刑事诉讼强制措施体系。这五种强制措施分别适用于不同的情况，以应对侦查机关对社会危险性程度各有高低的犯罪嫌疑人的不同需要[1]。在适用条件上，逮捕和监视居住形成了梯次推进的关系，即只有满足逮捕条件的犯罪嫌疑人才存在适用监视居住的可能性[2]。矛盾之处在于，《刑事诉讼法》第八十九条第三款的规定同时体现出，即使犯罪嫌疑人未被检察机关批准逮捕，其仍旧存在被监视居住的可能性：“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”这种条文间的逻辑矛盾，不符合理论要求，给司法实践带来了疑惑，亦是我国刑事程序立法的不足之处。

一、监视居住立法的逻辑冲突

(一)监视居住的立法分类

一般情况下，监视居住具有作为逮捕的替代性措施的性质，在五种刑事诉讼强制措施中，其对于公民自由的妨碍程度仅低于逮捕。根据犯罪嫌疑人有无固定住所，监视居住一般被分为住所型监视居住和指定居所型监视居住[3]。笔者认为，根据我国《刑事诉讼法》，监视居住也可以做这样的分类：第一种是直接对犯罪嫌疑人适用的监视居住，将监视居住作为“第一手”强制措施，这种监视居住的适用以犯罪嫌疑人符合逮捕条件为前提，其具有逮捕的替代性措施的性质；第二种是在检察机关对犯罪嫌疑人不批准逮捕的情况下适用的监视居住，这是对监视居住的接续性适用，以“弥补”检察机关不批准逮捕的决定对侦查活动带来的影响。该种状态下的监视居住演变成了“第二手”强制措施。

(二)监视居住的特殊依附性

在刑事诉讼五种强制措施中，只有监视居住具有依附于其他强制措施存在的性质[4]。根据《刑事诉讼法》第七十二条第一款，犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件是对其适用监视居住的必要条件之一：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住……”《刑事诉讼法》第七十九条可以视为适用监视居住的前置性规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：(1)可能实施新的犯罪的；(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；(3)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；(4)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(5)企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”

犯罪嫌疑人在满足逮捕条件的情况下，由侦查机关判断其是否存在《刑事诉讼法》第七十二条规定的六种情形：(1)患有严重疾病、生活不能自理的；(2)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(3)系生活不能自理的人的唯一扶养人；(4)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；(5)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的；(6)对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。犯罪嫌疑人只要具有上述六种情形之一，便应当对其适用监视居住，而非逮捕。这六种法定情形，使得逮捕的必要性与合法性被约束。反之，如果犯罪嫌疑人不具备上述六种情形，就应当对其进行逮捕，逮捕的必要性与合法性重新得到张扬[5]。

(三)《刑事诉讼法》第八十九条第三款的立法思路

结合司法实践，《刑事诉讼法》第八十九条第三款的立法思路可用这样的顺序进行理解：

首先，公安机关向检察机关提请对犯罪嫌疑人批准逮捕。其基础是犯罪嫌疑人不存在患有严重疾病等特殊情况，犯罪嫌疑人自身没有任何“负担”而仍旧具有较高的人身危险性，故应当将其逮捕。在这个阶段，公安机关的一个重要判断是该犯罪嫌疑人具有较高人身危险性。

其次，基于公安机关的这种判断，检察机关对犯罪嫌疑人进行审查，以决定是否批准逮捕。经过审查，检察机关否定了公安机关对于该犯罪嫌疑人具有较高人身危险性的判断，不予批捕。由此，在该犯罪嫌疑人的身上发生了一定意义上的程序停滞现象，刑事诉讼程序没有如公安机关所希望的一般继续向前推进。逮捕作为一种最严厉的强制措施，往往可以将刑事诉讼程序从侦查阶段大大向前推进一步。反之，如果犯罪嫌疑人不被逮捕，则刑事诉讼程序往往会停留在一个较为和缓的阶段，导致刑事案件程序在较长时间内始终保持稳定状态[6]。

最后，虽然该犯罪嫌疑人曾被侦查机关认为具有较高人身危险性，侦查机关认为其应当被批准逮捕，但是在检察机关不批准逮捕，且不适用任何其他强制措施继续对其进行控制的情况下，侦查机关应当立即将该犯罪嫌疑人释放。需要考虑的是，如果人民检察院不予批捕的决定有误，或者该犯罪嫌疑人尚有严重犯罪行为没有被侦查机关发现，导致人民检察院对该犯罪嫌疑人的人身危险性做出了错误的判断，则该未被羁押的犯罪嫌疑人会再次成为社会的不稳定因素。故而，为了降低这种风险，打破刑事诉讼程序较长时间内的停滞状态，立法者给予了侦查机关再次对该犯罪嫌疑人施加强度较逮捕为低的取保候审或者监视居住强制措施的权力。

(四)《刑事诉讼法》第八十九条第三款的立法矛盾

监视居住作为“第一手”强制措施使用时，基本不存在立法上的不协调。立法上的不协调主要体现在监视居住作为“第二手”强制措施使用的情况中，即根据《刑事诉讼法》第八十九条第三款，不予逮捕的犯罪嫌疑人仍存在被监视居住的可能性。具体分析如下：

第一，由于逮捕针对的犯罪行为非常恶劣，所以该类犯罪嫌疑人基本不可能获得人民检察院的不起诉处理而仍旧需要面临人民法院的审判。虽然人民检察院不予逮捕该犯罪嫌疑人，但是侦查机关仍旧有必要对其继续施加其他强制措施以保障诉讼的正常运行。由于取保候审较之于监视居住具有更高的使犯罪嫌疑人逃避侦查的可能性，所以立法者在此保留了监视居住的规定，此规定有利于刑事案件的继续侦查。

第二，监视居住作为逮捕的替代性措施，针对的犯罪嫌疑人已经达到了逮捕的要求，因特殊情况的出现才转化为监视居住。在这种情况下，强制措施对犯罪嫌疑人的限制已经降低了一个等级，这对于漫长的侦查时间而言非常重要[7]。

第三，人民检察院在自侦案件中的审查批准逮捕。这一套批捕程序在《刑事诉讼法》中并没有明确规定，其规定在最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(下文简称为《规则(试行)》)第十章第三节审查决定逮捕当中。从该司法解释的章节名称上看，最高人民检察院将检察机关对公安机关立案侦查案件的批准逮捕称为审查批准逮捕，即该司法解释第十章第二节，把检察机关对自侦案件的批准逮捕称为审查决定逮捕，由此比较清晰地将两个概念做了名称上的区别。但是，遗憾在于该司法解释中也存在本文所说的逻辑矛盾，即第一百零九条第一款规定“人民检察院对于符合逮捕条件,有下列情形之一的犯罪嫌疑人,可以监视居住：(1)患有严重疾病、生活不能自理的；(2)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(3)系生活不能自理的人的唯一扶养人；(4)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；(5)羁押期限届满,案件尚未办结，需要采取监视居住措施的”。而第三百三十四条第一款规定“上一级人民检察院决定不予逮捕的，应当将不予逮捕决定书连同案卷材料一并交下级人民检察院,同时书面说明不予逮捕的理由。犯罪嫌疑人已被拘留的,下级人民检察院应当通知公安机关立即释放,并报上一级人民检察院；案件需要继续侦查,犯罪嫌疑人符合取保候审、监视居住条件的,由下级人民检察院依法决定取保候审或者监视居住”。

笔者认为，司法解释中的矛盾与《刑事诉讼法》中的矛盾本质上并无不同，只不过是发生在检察机关自侦案件中。故本文只是基于刑事诉讼案件类型的完整性考虑而将之做一个简单的条文罗列，主要还是以《刑事诉讼法》第七十二条第一款与第八十九条第三款的矛盾为基础展开讨论。

二、接续适用监视居住的条文释义

根据前文所述，不符合批捕条件时，可能存在接续适用监视居住的情况，对这一情况需要深入分析以论证其存在的合理性和必要性。

(一)对“不批准逮捕”的理解

检察机关不予批准逮捕存在两种情况：其一，绝对不批准逮捕。根据《规则(试行)》第一百四十三条，其针对对象人身危险性低，不符合逮捕条件，或者属于不追究刑事责任的情形：“对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：(1)不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的；(2)具有《刑事诉讼法》第十五条规定的情形之一的”。其二，相对不批准逮捕。根据《规则(试行)》第一百四十四条，其针对对象罪行较轻：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:(1)属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；(2)主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；(3)过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；(4)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；(5)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；(6)年满七十五周岁以上的老年人。”对于相对不批准逮捕的案件，人民检察院拥有自由裁量权，犯罪嫌疑人只是存在被逮捕的可能性。

(二)对“需要继续侦查”的理解

以检察机关两类不同的“不批准逮捕”的案件为基础，“需要继续侦查”的案件相应地也有两种不同的处理模式：其一，对绝对不批准逮捕的案件。由于该类犯罪嫌疑人不具备最高级别的人身危险性，甚至具有被免予追究刑事责任的情形，所以侦查机关继续进行侦查的可能性非常小。因此，在绝对不逮捕的情况下，侦查机关不应当拥有对犯罪嫌疑人继续进行监视居住的权力。其二，对相对不批准逮捕的案件。相比于绝对不批准逮捕的案件而言，此类案件中的犯罪嫌疑人被追究刑事责任的可能性更大，为了适应侦查的需要，侦查机关接续对犯罪嫌疑人进行监视居住的可能性大大提升。即便不进行监视居住，侦查机关一般也会采用取保候审的方式保证犯罪嫌疑人及时到案接受调查，从而继续收集证据，再次提请人民检察院批准逮捕，或者移送人民检察院审查起诉[8]。

(三)对“符合取保候审、监视居住条件”的理解

笔者认为“符合取保候审条件”的说法较为合理，但“符合监视居住条件”的说法略显不妥。原因在于：

一方面，适用取保候审不以该犯罪嫌疑人符合逮捕条件为前提。侦查机关对检察机关不予批准逮捕的犯罪嫌疑人接续适用取保候审不存在逻辑矛盾。根据《刑事诉讼法》第六十五条：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；(2)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；(3)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；(4)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。取保候审由公安机关执行。”取保候审的适用对象的人身危险性较低，其未被检察机关批准逮捕，本身也说明了不将其关押看管并不会对侦查活动有显著负面影响。

另一方面，对比《刑事诉讼法》第六十五条第一款和第七十二条第一款可以发现：

第一，两种强制措施在适用条件上有相同之处。即六十五条第一款第三项、第四项，与第七十二条第一款第一项、第二项、第五项相同。在犯罪嫌疑人患有严重疾病且生活不能自理、属于怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女、羁押期限届满且案件尚未办结的情况下，选择适用监视居住的原因只能是因为该犯罪嫌疑人符合逮捕条件，人身危险性高。《刑事诉讼法》对人身危险性程度高低不等的两类对象，设置了相同的适用条件，符合《刑事诉讼法》尊重和保障人权的基本原则。

第二，监视居住的法定刑种类和幅度可以吸收取保候审的法定刑种类和幅度。根据《刑事诉讼法》第七十九条，适用监视居住的前提是犯罪嫌疑人符合逮捕条件，故该犯罪嫌疑人的法定刑至少是有期徒刑，高于取保候审对法定刑的要求。即原本由公安机关判断应当被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人被人民检察院不予逮捕之后，其人身危险性程度大大降低，这种降低在实质上就是对于其可能面临的法定刑的降低。所以，侦查机关可以对其适用较逮捕和监视居住的刑罚要求为低的取保候审进行侦查活动。

第三，关于《刑事诉讼法》第六十五条第一款未包括的两个情况，即第七十二条第一款第三项和第四项。其中，由于被采取取保候审强制措施的犯罪嫌疑人拥有人身行动自由，所以对符合第三项的犯罪嫌疑人取保候审可达到照料生活不能自理对象的目的。另外，因第四项中所指“案件的特殊情况”以及“办理案件的需要”的内涵较为宽泛，侦查机关裁量权较大，故建议侦查机关对具体情况，进行具体分析。根据案情不同，可选择适用取保候审或者拘留等强制措施。

三、调适监视居住逻辑冲突的应对路径

作为国之重器的《刑事诉讼法》需要解决司法实践中的万千案件，难免出现条文适用问题，面对监视居住适用条件出现立法逻辑冲突的尴尬问题，进行适当修法势在必行。但从修法成本和司法实践适用性考虑，笔者认为，修法思路应当尽最大可能尊重现有法律，对法典条文进行微调。

(一)对不批捕案件，尽量适用取保候审，从轻适用监视居住

在不对现行《刑事诉讼法》进行修改的情况下，笔者认为，当人民检察院未批准逮捕时，侦查机关应当尽量避免使用《刑事诉讼法》第八十九条第三款中的接续进行监视居住的规定，如果有需要，应当适用取保候审。

逮捕和监视居住的强制程度本就强于取保候审，侦查机关在不予逮捕且不适用监视居住后，转而适用取保候审的做法无逻辑上的错误。根据检察机关不批准逮捕的决定，可以看出该犯罪嫌疑人人身危险性程度并不高，适用取保候审可以满足侦查机关继续侦查的需要。

如果侦查机关在实践中一定要接续适用监视居住，也应将这里的监视居住和正常情况下的监视居住在强度上做不同的处理。正常情况下的监视居住是作为逮捕的替代性措施使用的，犯罪嫌疑人的人身危险性程度本已达到最高程度，符合逮捕条件，但是由于身体等各方面存在特殊情况，出于人权保障之要求，允许其在居所接受羁押。《刑事诉讼法》第八十九条第三款中的监视居住，由于以检察机关不批准逮捕为前提，所以并不具备正常情况下的监视居住之逮捕替代性措施的性质，其存在意义在于保障侦查机关仍有权力以对犯罪嫌疑人实施最大限度之控制为基础，继续进行侦查。因此，笔者认为，由于此类犯罪嫌疑人不符合逮捕条件，故对其适用监视居住在强度上应当小于符合逮捕条件且适用监视居住的犯罪嫌疑人。比如，在实施监视居住的方式上，可多采用不定期检查等非持续性监视方式，避免使用电子监控、通信监控等持续性监视方式。

(二)参考司法解释，完善《刑事诉讼法》第八十九条第三款的文本表达

现行《刑事诉讼法》第八十九条第三款最后一段可以参考《规则(试行)》第一百四十五条中更为合理的表达方式：“对符合刑事诉讼法第七十二条第一款规定的犯罪嫌疑人，人民检察院经审查认为不需要逮捕的，可以在作出不批准逮捕或者不予逮捕决定的同时，向侦查机关提出监视居住的建议。”该条中“不需要逮捕”的说法使其能在逻辑上自圆其说，不会产生矛盾。

“不需要逮捕”的说法也表明本条中的犯罪嫌疑人虽然符合逮捕条件，但由于特殊原因致其人身危险性降低而不至于发生不存在特殊原因的犯罪嫌疑人所可能发生的危险，故无逮捕必要。这种人身危险性的降低或许尚未达到取保候审之要求，但是适用监视居住却已属可能。在不删除《刑事诉讼法》第八十九条第三款中接续适用监视居住的规定的情况下，以语义和缓的“不需要逮捕”的表达方式给予侦查机关适用监视居住的余地，较为符合侦查机关的实践需要，亦考虑到了立法机关直接大幅度修法的难度过高，难以迅速有效施行的问题。此情况下，检察机关可以在做出不批准逮捕或者不予逮捕决定的同时，向侦查机关发出监视居住的建议。

(三)删除《刑事诉讼法》第八十九条第三款中的监视居住，保留取保候审

笔者认为，宜将《刑事诉讼法》第八十九条第三款修改为：“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审条件的，依法取保候审。”从文本逻辑来看，这种修改化解了条文与条文之间的矛盾冲突，规范了监视居住的适用方式，完善了我国刑事诉讼强制措施体系。从司法实践看，相比逮捕等羁押性强制措施以及取保候审，侦查机关对监视居住的适用，普遍存在使用率不高、监视成本较高、难以有效限制犯罪嫌疑人的活动等情况。因此，将《刑事诉讼法》第八十九条第三款中监视居住的规定删除，使得侦查机关对不批准逮捕案件中的犯罪嫌疑人只能接续适用取保候审，在一定程度上亦弥合了司法实践的实际需要。

[1]陈光中.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2013：219-244.

[2]洪浩.刑事诉讼法学[M].武汉：武汉大学出版社，2013：134-171.

[3]左卫民.反思监视居住：错乱的立法与尴尬的实践[J].学习与探索，2012(8)：58-63.

[4]左卫民.指定监视居住的制度性思考[J].法商研究，2012(3)：33-38.

[5]汪建成，胡星昊.论监视居住制度的司法完善[J].中国刑事法杂志，2013(6)：54-65.

[6]罗哲孟，彭海军.监视居住为何被冷落[N].检察日报，2001-10-15(003).

[7]钱雪棠.论监视居住的适用及完善[J].中国人民公安大学学报，2005(5)：83-93.

[8]马静华，冯露.监视居住：一个实证角度的分析[J].中国刑事法杂志，2006(6)：53-58.