论通谋虚伪结婚的法律效力

叶 柳

(华东政法大学，上海 200042)

一、通谋虚伪结婚法律问题概述

(一)问题的提出

2017年3月上海市徐汇区人民法院审理了一起因“假结婚”而引发的相关法律纠纷的案件。原告任先生是外地人，由于欠缺在上海的购房资格便找到房产中介，通过与拥有上海户籍的林小姐办理“假结婚”的方式来获得购房资格。双方在办理结婚登记之前签订了一份“婚前协议”，约定林小姐与任先生办理结婚登记并配合任先生购房，其中任先生享有房屋99%产权份额，林小姐享有1%产权份额。待拿到房产证之后，双方办理离婚手续，林小姐配合任先生办理房产证除名并变更不动产登记，同时任先生分两笔付给林小姐6万元“好处费”。于是二人在2016年8月办理了结婚登记，领取结婚证书，任先生也顺利拿到了房屋产权证书。但在此之后，林小姐并没有依据协议约定内容与任先生办理离婚手续，而是要求与其以合法夫妻的名义共同居住，无奈之下任先生只能选择起诉离婚。从法院的处理结果来看，肯定了双方婚姻的效力，同时认为女方应有请求分割包括住房在内的财产的权利，但本案最终调解结案，这一权利并未落实[1]。

很多想要通过“假结婚”来规避限购政策的人都经历过与任先生相类似的遭遇，这种利用通谋虚伪结婚来钻法律漏洞，规避公共政策的行为不仅有可能使自己陷入人财两空的境地，更是对婚姻制度的破坏与亵渎。故对通谋虚伪结婚的法律效力进行正确分析与认定对于抑制此类违法行为的发生以及维护神圣的婚姻秩序至关重要。

(二)通谋虚伪结婚的性质

在传统的婚姻观念中，结婚指男女为将来永久共同生活所订定的契约。主要包括如下法律结构：一是婚姻系存在于男女之间；二是婚姻系永久共同生活为目的；三是结婚系一种契约，因具身份行为的性质，基于法律规定而发生一定的法律效果，是否为当事人所意欲(所谓法律行为的效果意思)在所不问；四是系男女间精神与心灵的结合，对外体现于共同生活，在配偶相互间及对外均发生一定的法律效果[2]。通谋虚伪结婚与传统的婚姻法律结构不同，通常指男女双方为了达成其他目的，在缔结婚姻关系时约定婚后不共同生活，且双方之间并不行使夫妻权利和义务，待目的达成后再办理离婚手续的行为。

结婚行为是身份法律行为，属于一种特殊的法律行为。法律行为是指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实[2]。意思表示是法律行为的核心要素，由客观要素与主观要素构成。客观要素指表示行为，主观要素依德国通说主要采用复合式概念，即包括行为意思、表示意识与法效意思。其中法效意思指行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。通常认为在财产法律行为中，法律行为的生效要件为当事人须有相应行为能力，标的须确定可能且合法适当，意思表示健全。由此可见，在财产法律行为中若当事人缺乏意思表示中的效果意思时，法律行为便出现了效力瑕疵。如果是当事人一方缺乏效果意思，可以依据意思表示不自由或意思表示错误来行使撤销权，如果是当事人双方共同作出的与真实意思不一致的意思表示，那么可以依据通谋虚伪表示的法律行为无效来确定双方当事人之间的表示行为无效。

而结婚属于一种特殊的身份法律行为，双方当事人在缔结婚姻时也需要具有意思表示的合意。在通谋虚伪结婚行为中，男女双方在缔结婚姻时意思表示存在瑕疵，欠缺意思表示中的效果意思，即双方并非追求一种永久共同生活、履行夫妻之间的权利义务的法律效果，而是以缔结维持一定期限的婚姻为手段达到其他的目的，换句话说就是缺乏身份法律行为中的身份效力意思。通谋虚伪结婚的特点在于：一是双方当事人对虚假结婚是明知的，不存在欺诈、胁迫或错误的情形；二是当事人并不希望在二者之间发生真正的结婚的法律效力；三是双方已经明确向婚姻登记机关做出愿意缔结婚姻的表示意思。在财产法律行为中，通谋虚伪的法律行为之所以无效是因为要维护私法的意思自治原则。而在结婚法律行为中是否应该用同样的衡量标准来判断意思表示的效力从而否定婚姻的效力呢？

二、通谋虚伪结婚各国立法现状与学术观点

我国《婚姻法》对通谋虚伪结婚的效力并没有明文规定，从相关案件的法院判决书来看大都判决为离婚，这说明在司法实践中法院是肯定通谋虚伪结婚的效力的。从域外的立法现状来看，很多国家都对通谋虚伪结婚的法律效力有明文规定。根据意思表示解释目标不同主要分为两种，一种是采用表示主义的可撤销说，另一种是采用意思主义的无效说。

关于意思主义与表示主义，二者主要区别在于在探求表意人的真意时，应当以内心意思抑或外部表示为据[3]。将这两种不同的观点置于判断通谋虚伪结婚的效力语境中来说就相当于，通谋虚伪结婚的效力是以婚姻缔结双方所表现出来的意思表示，即通过去婚姻登记机关登记结婚的行为为准，还是以双方当事人私下的约定为准。

(一)无效说

认为通谋虚伪结婚无效的国家主要有侧重于意思主义的法国、日本[4]。《法国民法典》中认为婚姻无效的原因，其中就有意思欠缺婚，并且宣判无效后具有溯及力，使婚姻自始无效，但规定例外情况可转为有效[5]。《日本民法典》第七百四十二条第一款规定，“因认错人或其他事由，当事人之间本无结婚意思的，婚姻无效”[6]。同时，对婚姻的无效没有进行例外规定。

我国支持这种观点的学者认为，结婚是身份法律行为，是法律行为的一种，在《婚姻法》对通谋虚伪结婚的效力没有明文规定时，应当适用《民法总则》中关于法律行为的规定[7]。2017年最新颁布并施行的《民法总则》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。通谋虚伪表示是指双方当事人在作出意思表示时，一致认为客观表示内容不应该发生效力，也就是说行为的双方当事人都欠缺约束意思即效果意思。而这种欠缺效果意思的法律行为通常被认定为无效是因为法律行为违背双方当事人本意，不符合私法自治原则[8]。

结婚是以夫妻关系之设定和永久的共同生活为目的，显然在创设夫妻身份关系的法律行为中必须有缔结婚姻男女双方的意思表示合意。同时此意思表示中必须包含双方当事人欲追求的一种共同生活，享有和履行夫妻之间权利义务的效果意思。然而在通谋虚伪结婚的法律行为中，当事人并非期望在二人之间发生真正的夫妻共同生活关系，履行夫妻之间的权利义务，缺乏身份效果意思。所以通谋虚伪结婚行为显然是无效的。

笔者认为，无效说鉴于保护当事人的意思自由，否认通谋虚伪结婚的法律效力看似有一定合理之处，但其忽略了身份法律行为的特殊性。如果当事人在缔结婚姻之后，存在共同生活的事实，甚至孕育子女，便可推知当事人已从无结婚的效果意思转变为有建立夫妻关系并永久共同生活的效果意思。此时，若认定婚姻为无效，无论是对于维护稳定的婚姻秩序，还是对于保护婚姻关系存续之间所生子女的利益来说都是不利的。

同时，我国《民法总则》第一百四十六条事规定中并没有规定通谋虚伪表示行为对第三人的效力。从比较法来看，在《日本民法典》第九十四条第二项、《韩国民法典》第一百零八条第二项、我国台湾地区“民法”第八十七条第一款后段等都规定通谋虚伪行为不得对抗善意第三人[7]。我国学界通说也认为通谋虚伪行为原则无效，但不能对抗善意第三人[9]。全国人大代表孙宪忠研究员(代表证号0628)关于民法总则中华人民共和国(草案)(2017年3月8日)的修改建议中提到，在我国《民法总则》起草的过程中，前四审稿中原来都有对通谋虚伪行为无效，但不得对抗善意第三人的“但书”规定，但在最终的《民法总则》中却将“但书”删除。原因是有些学者认为，这会与《物权法》第一百零六条规定相矛盾。如果加上不能对抗善意第三人，有可能导致仅仅第三人满足善意的要件，而无需客观标准比如不动产登记等，就可以依据合同来主张善意保护。故在理解《民法总则》第一百四十六条规定的运用时，应解释为通谋虚伪行为绝对无效，可以对抗善意第三人。那么，如果认为《民法总则》第一百四十六条规定可以适用于结婚法律行为中，就可以理解为通谋虚伪结婚无效，可以产生对抗善意第三人的效力，这种解释不利于保护善意第三人的利益。

(二)可撤销说

认为通谋虚伪结婚可撤销的国家主要有德国、瑞士、意大利。《德国民法典》一千三百一十四条第二款第五项规定“配偶双方在结婚时达成关于不欲建立婚姻共同生活合意的婚姻为可废止婚姻[10]”。《瑞士民法典》第一百二十条中限定了婚姻之无效原因，心里保留、虚伪表示均不妨为有效婚姻。除婚姻不成立外，虽有无效原因，得由当事人提起无效之诉，但在经裁判上宣告无效之前婚姻依然有效，并且宣告无效不产生溯及力[4]。《意大利民法典》第一百二十三条中规定，配偶双方商定不履行婚姻义务也不行使婚姻权利的情况下缔结的婚姻，任何一方都可以提起撤销之诉[11]。

无效说与可撤销说最大的分歧就在于是否应当充分尊重私法自治的精神，赋予当事人一定的选择权。当法律行为违反法律法规的强制性规定和社会公共利益时便将会绝对、自始的归于无效，而当法律行为只是违反了双方当事人之间的私益而并不损害社会公共利益时，就会赋予利益受损的一方在一定期限内行使撤销权，而在此之前法律行为是有效的。

我国支持可撤销说的学者认为，缔结婚姻是一种男女之间非常私人的身份法律行为，缔结婚姻时所需要的身份效果意思属于结婚法律行为中一个与当事人双方私人利益有关的法律要件。所以，不应当将通谋虚伪结婚直接归于无效，而应充分尊重利益受损的当事人的意思自治，赋予其一定期限内可以行使撤销婚姻的权利。除此之外，在缔结婚姻之后如果双方当事人存在共同生活的事实，或者双方生育子女的情况下应当强制规定通谋虚伪婚姻有效，以便维护婚姻的稳定秩序，最大保护子女的利益[12]。

笔者认为，可撤销说虽然设定了婚姻例外有效的情况，保护了婚生子女的利益。但是，在婚姻效力终局确定之前，其效力都处于不确定的状态，不利于维护婚姻制度的稳定。同时，可撤销说不会从根本上抑制这种违法行为的发生，即使一方当事人不愿离婚，另一方只要行使撤销权，婚姻将自始归于无效，当事人之间不产生离婚的法律后果。双方因婚前协议所取得的财产都应当予以返还，房屋买卖合同因当事人欠缺购房资格而归于无效。婚姻撤销虽然会给双方当事人带来一定损失，但是比较离婚带来的法律风险来说，损失小很多，所以赋予当事人撤销权并不能更加有力地抑制虚假结婚行为。

(三)有效说

有效说是我国司法审判实践中所认同的主流观点，该观点采用了意思表示的表示主义。表示主义重在维护交易安全，认为人的内心意思难以捉摸，只能通过相对方的表示来了解其意思，而决定法律行为效力的应当是当事人作出的表示行为而并非内心的效果意思[13]。在通谋虚伪结婚中，应当以当事人表示出的意思为准，而并非隐藏于内心、难以探究的真实意思为准，婚姻有效的法律效果只能由双方当事人承担[14]。

三、对通谋虚伪结婚法律效力的分析

如前所述，判断通谋虚伪婚姻的法律效力最核心的问题是当事人双方的意思表示缺乏效果意思是否会影响婚姻的效力。笔者认为，结婚属于特殊的身份法律行为，不能按照《民法总则》中通用的衡量财产法律行为的效力标准来判断身份法律行为的效力。在《婚姻法》没有明文规定其效力时，应当认定婚姻有效。

(一)形式方面

从我国《婚姻法》第二章所列举的相关法律条文来看，婚姻的成立要件分为形式要件与实质要件。形式要件即男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，实质要件包括男女双方缔结婚姻须完全自愿、达到法定结婚年龄、非近亲结婚以及未患有医学上认为不应当结婚的疾病。同时在《婚姻法》第十条中封闭列举了几种导致婚姻无效的情形，包括重婚、近亲结婚、患有医学上认为不应结婚的疾病婚后尚未治愈以及未达到法定婚龄。对于婚姻可撤销的情形，在《婚姻法》第十一条中只列举了一种因胁迫结婚的情形，对于欺诈、意思表示虚伪和意思表示错误都没有明确的规定。

同时，1994年的《婚姻登记条例》第二十五条，“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款”。对通谋虚伪结婚的规定已经被2003年新颁布的《婚姻登记条例》所废除。

故在《婚姻法》以及相关法律法规没有明文否定通谋虚伪结婚的法律效力时，不应当否定通谋虚伪结婚的法律效力。

(二)实质方面

1.意思表示效力的判断标准

我国《婚姻法》中对缔结婚姻当事人双方的意思表示效力没有明确规定，只用“双方完全自愿”作为判断当事人是否具有结婚意愿的标准。而通常情况下，婚姻登记机关会询问当事人是否完全自愿结婚，如果双方当事人予以肯定，婚姻登记机构便推定为双方具有结婚的意思表示。在通谋虚伪结婚中，当事人在办理结婚登记时，向登记机构所表现出的行为就是“双方完全自愿”缔结婚姻的意思表示，至于双方的真实目的，登记机构是难以发现的。所以，即便欠缺效果意思，登记机构也可以推定双方的结婚行为完全出于自愿，在没有无效和可撤销事由的情况下应当肯定其婚姻的效力。

因为与财产法律行为相比，结婚法律行为中的内心意思并不重要。通常情况下，婚姻是以男女之间神圣而浪漫的爱情为基础的婚姻观，各种结婚动机都将被排除于结婚法律行为的意思表示内容之外，比如对方是否拥有财富、拥有地位等，都不能成为婚姻无效或撤销的理由。同样，以规避限购政策为目的的结婚动机，也不能成为使结婚法律行为无效的原因。结婚是关乎于终生的重要事情，在决定一段婚姻开始之前一般都会对对方的情况有所了解，所以通常不会出现欺诈和错误的情形。即使在财产法中，动机错误也不能成为法律行为可撤销的原因，那么出于维护婚姻的神圣秩序更不允许婚姻因当事人动机错误而归于无效或可撤销。

同时有些学者认为，表意人的内心意思并非意思表示的构成要件，欠缺效果意思并不会必然导致法律行为的无效。意思表示的构成要件是表意人的表示以及表示人按照风险负担原则确定的可归责性[15]。而通谋虚伪结婚当事人的内心真实意思婚姻登记机构是无从知晓的，所以通谋虚伪的当事人只能自己承担婚姻有效的风险。

2.认定为有效不违反婚姻自由原则

《婚姻法》第二条规定，我国实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。婚姻自由原则是婚姻法奉行的基本原则之一，包括结婚自由和离婚自由。结婚自由是指公民自主决定是否缔结婚姻关系，不准其他任何人加以强迫、包办或干涉。离婚自由是指合法存在的婚姻当事人在夫妻感情破裂，不愿意再继续维持婚姻关系的情况下，可自主决定解除婚姻关系。《婚姻法》第三十二条中规定了法院准予判决离婚的几种情形，同时在第五项将因其他导致夫妻感情破裂的情形作为兜底条款，确立了无过错感情破裂原则的离婚制度。所以，当通谋虚伪结婚的双方在办理结婚证之后，如有一方当事人反悔，不同意离婚时，另一方可以基于《婚姻法》第三十二条中规定的无过错感情破裂情形向人民法院提起离婚诉讼。在司法实践中也可以看出，法院大都会在认可双方婚姻有效的基础上基于案件事实判决离婚，并没有否定婚姻的效力。由此可见，即使认定通谋虚伪婚姻为有效婚姻，也不会损害当事人的意愿原则，一旦一方拒绝离婚，另一方依然可以通过提起诉讼的方式将自己从这段“虚伪”的婚姻中解脱出来。

这一点与财产法律制度有所不同，在财产法中为了规避法律或达到一定的目的，当事人双方会达成两份合意，一个是当事人的表示行为即虚假行为，另一个是隐藏行为即具有真实意思表示的法律行为，而当事人之间通常在达到目的之后都会按照隐藏行为中真实的意思表示来履行合同。所以为了保护当事人的意思自治，便认定表示行为无效。因为如果认定表示行为有效，当事人只能按照虚假的意思表示履行合同，而且无法撤销，这违背了财产法中的意思自治原则，使当事人无法从合同义务的束缚中挣脱出来。而在通谋虚伪结婚的情形中，即使将通谋虚伪结婚认定为有效，也不会损害当事人的婚姻自由。

(三)有效说能够抑制违法行为

依我国现实情况来看，通谋虚伪结婚通常都是当事人双方为了规避公共政策或追求其他利益而缔结婚姻。而承认其为有效，则会使投机取巧的违法当事人面临比认为其无效、可撤销更大的法律风险。

1.财产混同风险

我国实行夫妻财产共有制度，《婚姻法》第十七条列举了夫妻在婚姻关系存续期间内共同共有的财产。以本文为购房而假结婚的情况为例，当事人从办理结婚到拿到房产证书之间也经过了大概一年的时间。而现实生活中还充满着多种不确定因素，很多时候由于开发商延迟竣工等多种原因迟迟无法拿到产权证书，那么当事人也就无法办理离婚手续以及产权除名手续。而二人“结婚时间”越长，就会形成越多的夫妻共同财产，在诉讼离婚时通常都是平等分割。虽然现在很多假结婚的当事人在结婚登记前都办理了婚前财产协议公证，对婚前个人财产和婚后取得的财产归属做了相应约定，但如果协议约定不够严谨，离婚时发现婚内取得的部分财产属于协议约定之外或者因财产混同难以证明属于个人财产的，仍然有被认定为夫妻共同财产的可能。

同时，在本文中为规避限购政策而假结婚购房的案例中，双方会预先约定当事人所享有的房产份额，并在房产证中注明。但一旦诉讼离婚并且当事人之间对房屋的产权份额有争议，并且之间没有做过婚前财产协议的公证，那么很有可能会面临房屋被当做共同共有财产进行分割的风险。即使法官按照房产证中约定的份额来分割，在婚姻存续的这段期间内，房产如果增值，那么另一方所分得的房产的价值也理应包含增值的价值。

2.继承风险

依据我国《继承法》第十条关于法定继承的规定，配偶、子女、父母为第一顺序继承人。如果在婚内当事人一方遭遇意外身故，并且之前没有立下遗嘱，那么当事人的遗产将会在第一顺序继承人之间平分。

3.承担债务风险

《婚姻法》司法解释(二)第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”。也就是说通谋虚伪结婚双方在办理结婚登记之前所签订的婚前协议中对财产的约定属于夫妻之间的内部约定，不具有对外效力。如果夫妻一方不能证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者债权人知道夫妻之间的内部约定，那么都应当做夫妻共同债务处理。

4.履行义务风险

《婚姻法》第二十条规定，“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行义务时，需要扶养的一方有要求对方付给扶养费的权利”。由此可见，当事人一方起诉离婚时还会面临给付对方扶养费的风险。

5.“婚前协议”无效风险

通谋虚伪结婚的双方通常在办理婚姻登记之前都会在中介机构签署一份所谓的“婚前协议”，而协议约定的内容通常为一方配合另一方以假结婚的方式办理过户或实现其他目的。待目的达成后，二人办理离婚手续，并且由一方付给予以协助的一方相应的报酬。在司法实践中，法院一般会认定此所谓的“婚前协议”与我们所说的婚前财产协议不可同日而语，应当认定为因违背公序良俗而无效。

在财产法中也有类似的做法，在建设工程施工合同纠纷案件中，如果存在当事人通谋虚伪表示订立“阴阳合同”的情况，法院通常会依据最高法出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，即“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，以备案的“阳合同”来作为解决当事人法律纠纷的依据，达到抑制此类违法行为的效果。

故笔者认为，有效说比无效说和可撤销说更符合中国国情，不仅可以避免因婚姻无效导致双方子女法律地位沦为非婚生子女，而且也无需考虑婚姻无效是否可以对抗善意第三人的问题。同时也可以增加当事人的违法成本，更好地抑制虚假结婚行为。

四、结语

综上所述，笔者认为在通谋虚伪结婚行为中，只要男女双方自愿缔结婚姻时满足形式要件和实质要件，并且没有《婚姻法》中所规定的无效和可撤销的事由，就应当认定为婚姻有效。一旦一方当事人违反约定拒绝协议离婚，另一方当事人只能采取提起离婚诉讼的方式将自己从这段虚假的婚姻中解脱出来，然而却很可能面临如前文所述的诸多法律风险。只有肯定通谋虚伪婚姻的效力，才能让当事人在打算以此类投机的方式达到欲追求的规避政策等目的之前，充分衡量即将面对的法律风险，使其望而生畏。这样既可以达到抑制此类违法行为发生的目的，同时又可以维护稳定的婚姻秩序，更好地保护婚生子女的利益和第三人的利益。

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