完善非羁押强制措施适用的实务探索

赵蓬勃

杭州市余杭区人民检察院，浙江 杭州 311100

刑事强制措施是刑事诉讼活动中的重要制度，是侦查机关、检察机关、审判机关在诉讼进程中针对犯罪嫌疑人(被告人)采取的对其人身自由进行限制的强制性手段。刑事强制措施不仅能保障刑事诉讼活动的顺利进行，也能保障犯罪嫌疑人(被告人)不受国家公权力的肆意侵害。

一、我国非羁押强制措施适用现状

以对犯罪嫌疑人(被告人)的人身自由的限制程度来划分，可以将刑事强制措施分为羁押性强制措施与非羁押性强制措施。我国的刑事诉讼法中规定的刑事强制措施有五种，即拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。其中，后两种强制措施直接剥夺了犯罪嫌疑人(被告人)的人身自由，是羁押性强制措施，前三种并未剥夺犯罪嫌疑人(被告人)的人身自由，只是进行了一定程度的限制，属于非羁押性强制措施。

实践中，羁押性强制措施应用比较普遍。根据笔者的观察，只要具备羁押可能性的，绝大多数犯罪嫌疑人在侦查阶段均被采取了拘留的羁押性强制措施，且羁押期限较长。普通的刑事案件，一般都会延长拘留期限至7日，具有多次、流窜、结伙作案嫌疑的一般也都会延长羁押期限至30日。逮捕强制措施的适用也很普遍，一般来说，批准逮捕率在三分之二左右。与之形成鲜明对比的是，非羁押性强制措施适用却非常低。这之中，取保候审的适用较多，拘传、监视居住极少使用，而监视居住中的指定居所监视居住有时又几乎等同于变相羁押。梳理我国非羁押强制措施的问题，对之加以完善，使之真正发挥作用，对我国刑事程序法治的发展有着十分重要的意义。

二、非羁押强制措施运用较低的原因

造成我国目前非羁押强制措施适用较低的原因很多，概括起来主要有以下几个方面：

(一)刑诉法关于非羁押强制措施的规定本身不够明确。首先，拘传的时间规定太短，与侦查工作的实际需要严重背离。刑诉法本身仅规定对犯罪嫌疑人可以拘传，对拘传时间、次数等的规定是由司法解释完成的。最高法关于适用刑诉法的解释拘传的时间为12小时，案情特别重大、复杂的，不得超过24小时，且不得以连续拘传的方式变相拘禁被告人。人民检察院刑事诉讼规则作了相同的规定，并进一步规定两次拘传的间隔时间一般不得少于12小时。但对拘传的次数没有作出规定。为了追求办案效率，实践中一般都将拘传的时间延长至24小时，甚至将拘传作为拘留的前置程序，拘传时间结束直接宣布拘留，也使拘传失去了非羁押性的特征。

刑事诉讼法第六十五条规定了取保候审的四个条件。第三项规定了“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”可以适用取保候审，这两种情况主要基于人道主义考虑，不宜羁押。但即便是符合这两种情况的犯罪嫌疑人，是否取保，仍然要满足“采取取保候审不致发生社会危险性”的前提条件。第一项中规定的“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑”，使直接适用取保候审的情形几近于无。除了危险驾驶罪、盗用身份证件罪等极少数法定刑在拘役的罪名可以适用此条外，其他绝大多数罪名的法定刑均在有期徒刑及以上。第二项规定了“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，过于笼统、抽象，可操作性不强。“可能性”的判断太主观，尤其当案件处于侦查阶段时，很难对犯罪嫌疑人的刑罚作出准确的预判。“社会危险性”的判断同样缺乏明确可依的客观标准，实践中办案人多依靠经验来推断，导致基本不适用。第四项的规定并不算是取保候审的条件，因为即便没有该条规定，办案人员也不至于对犯罪嫌疑人超期羁押，只不过是对实践中羁押期限届满不得不变更强制措施的做法的一种提醒罢了。另外，关于保证的方式规定的比较狭窄。刑诉法仅规定了保证人担保和财产担保两种方式。由于脱保对保证人的处罚不足，实践中大量采用的是财产担保的形式。而财产担保只限于人民币现金，未包括有价证券、动产及不动产等其他财产形式，客观上限制了犯罪嫌疑人获得取保候审的机会。

第三，监视居住也存在同样的问题。2012年刑诉法修改前，监视居住与取保候审规定了同样的适用条件，修改后的刑诉法将二者作了区别，对监视居住进行了大幅度的修改。分析监视居住适用条件的规定，仍然将其限制在极狭窄的范围内。刑诉法第七十二条第二款规定了，符合取保候审条件，不能交纳保证金，也不能提出保证人的，可以监视居住，可见，实际上仍是将监视居住作为取保候审的替代措施，依然存在与取保候审同质化的问题。

(二)非羁押强制措施司法适用上困难重重。第一，当前处于社会转型期，各种矛盾冲突频发，治安形势不容乐观，促使各地采取“治乱世用重典”的思维，更多地选择羁押的手段，达到打击犯罪、震慑犯罪的目的。将犯罪嫌疑人羁押起来，客观上确实更利于案件的侦破，久而久之，便形成了依赖羁押性强制措施的办案习惯。不仅司法机关工作人员更倾向于将犯罪嫌疑人羁押，社会大众也普遍认为犯罪的人应该被羁押，甚至犯罪嫌疑人本身也会对刑事强制措施有错误的认识，“不羁押等于没罪”的观念还很有市场。被害人及其亲属的反对也为非羁押强制措施的使用增添了困难。

第二，非羁押强制措施的适用客观上也存在困难。以监视居住为例，要侦查机关对犯罪嫌疑人的住所进行24小时的监视，需要大量的人力物力，几乎是不可能完成的任务，这在客观上限制了监视居住强制措施的适用。由于对违反非羁押强制措施的惩罚措施不足，如取保候审的保证人没有尽到对犯罪嫌疑人的保证责任时，依据刑诉法第六十八条规定，可以对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但刑法上并没有与之相适应的罪名，导致司法机关对保证人怠于行使保证责任时束手无策。即便被采取非羁押强制措施的犯罪嫌疑人本人，其严重违反非羁押强制措施的后果也仅导致非羁押强制措施的变更，并不能对其加重处罚。

第三，司法机关内部的工作机制也不利于非羁押强制措施的适用。无论是公安机关，还是检察机关，对适用非羁押性强制措施都规定了繁琐的审批手续，而适用羁押性强制措施手续则相对简便。由于受到机关内部各种考评制度的约束，办案人员出于趋利避害的心理，往往会选择既安全又稳妥的羁押强制措施，尤其在余杭区这样非本地犯罪嫌疑人较多的地区，难以保证犯罪嫌疑人遵守非羁押期间的各项制度，脱逃的可能性始终存在，适用非羁押性强制措施的可能性就更加低了。

(三)缺乏对不适用非羁押性强制措施的制约和救济机制。根据刑诉法的规定，公安机关、检察机关和法院都有权独自作出对犯罪嫌疑人(被告人)的强制措施的决定和变更，三家的决定都是以机关内部行政化审批的方式进行的，不受第三方机构的审查或约束。犯罪嫌疑人(被告人)及其辩护人只有提出非羁押性强制措施的申请权，如果其申请被拒绝，则没有相互的救济途径。由于对羁押性强制措施的必要性、合法性没有中立、统一的审查，导致犯罪嫌疑人只要被羁押就很难再变更为非羁押性强制措施。这也使得羁押措施的使用具有很大的随意性和盲目性。

法谚云“没有救济就没有权利”，司法实践一次次证实了救济手段对权利的保障是多么重要。面对“一押到底”的现实困境，犯罪嫌疑人及其辩护人不能通过复议、复核、上诉的途径维护自己的权益。对犯罪嫌疑人权利的救济也是对公权力的一种约束，“把权力关进制度的笼子里”，正是由于约束制度的缺失，使得办案机关经常拒绝申请人提出的变更为非羁押强制措施的申请，即使犯罪嫌疑人实际上具备适用取保候审等非羁押强制措施的条件，也自始至终被羁押。有时也导致了犯罪嫌疑人亲属等人转而诉诸媒体，甚至采取信访手段，增加了新的社会矛盾，不利于法治社会建设。

三、非羁押强制措施的完善路径

非羁押性强制措施的完善要立足我国司法现实，同时借鉴吸收国外先进国家的成熟经验，切实树立人权保障的诉讼理念，减少羁押性强制措施的依赖，提高非羁押强制措施适用比例。具体来说，可从以下几方面进行：

(一)树立起非羁押性强制措施为原则，羁押性强制措施为例外的司法理念。无罪推定、人权保障是刑法的基本理念，每一名犯罪嫌疑人(被告人)在法庭审判确定其有罪之前，都被认为是无罪的。犯罪嫌疑人(被告人)人身权利应得到充分尊重，诉讼程序的进度应保证对其尽可能小的损害，这是法治民主、文明的内在要求。人权保障理念不仅写在了我国刑事诉讼法里面，也载入了我国宪法之中，是我国全面推进法治国家建设的遵循。它要求司法机关转变重打击轻保护的理念，更多地依赖客观证据，减少对口供的依赖，进而减少对羁押措施的依赖。

司法机关要将适用非羁押性强制措施作为办理刑事案件的新常态，在内部应减少、简化适用非羁押性强制措施的审批手续，同时建立司法人员适用非羁押性强制措施的豁免制度。适用非羁押强制措施存在风险，只要这种风险没有超过必要的限度，就应当予以容忍和接受。办案人员只对适用非羁押性强制措施时的情况负责，只要其行为时没有渎职行为，不应当对犯罪嫌疑人(被告人)被采取非羁押性强制措施后实施的妨害诉讼程序进行的行为承担责任。要重视非羁押性强制措施的适用，形成氛围，促进适用的广度。实践表明，一些试点单位的非羁押性强制措施的适用比例已经达到50%、60%以上。

(二)改革刑事强制措施审批制度，提高非羁押强制措施的司法参与度。刑事诉讼是国家公权力与个人权利的博弈，由于个人总是处于弱势，对刑事强制措施进行事前的司法审查是世界通例。对刑事强制措施的司法审查主要有法院审查和检察院审查两种模式，现今世界各国采取法院审查的为多数。一般来说，法院作为中立的第三方，更能作出维护犯罪嫌疑人权利的决定。一些之前采取检察院审查的国家和地区，也相继转变成由法院进行审查。以我国台湾地区为例，批准逮捕权由检察院转移到法院之后，逮捕率呈下降趋势。在我国，由于审查批准逮捕权一直由检察院行使，且检察院被定性为司法机关，因此，理论界一直存在着法院审查与检察院审查的分歧。笔者认为，由于检察机关承担着指控犯罪的职能，其更倾向于将犯罪嫌疑人羁押，由法院进行审查较为适宜。同时，关于拘留措施，可将需要延长拘留期限至30日的情形改由检察机关批准，增强对拘留强制措施适用的监督。

在对强制措施的审批上引入参与机制，让犯罪嫌疑人及其辩护人参与进来，允许其发表意见。当犯罪

嫌疑人最终被决定采取羁押强制措施时，要给予其申诉的机会和渠道。可考虑设立由公检法司等机关共同组成的委员会，对强制措施的使用作出最终的裁决。

(三)创新工作机制，促进羁押率的下降。检察机关作为审查逮捕和法律监督机关，可以通过工作机制创新来为非羁押性强制措施的使用创造条件。首先，通过总结归纳，可将不需要羁押的案件进行梳理，类似案件公安机关可以不再报捕而直接对犯罪嫌疑人采取非羁押强制措施并直接移送起诉，从而从源头控制了羁押率。其次，注重高科技手段的采用，采用电子戒具加强对犯罪嫌疑人的监视。随着信息技术的进步，电子戒具具备了对犯罪嫌疑人进行电子定位、跟踪的功能。电子戒具的应用，使犯罪嫌疑人可以不脱离工作，保证了其本人及家庭的经济收入，也使执行机关可对其进行实时的监管，极大地解放了人力，也使非羁押性强制措施的使用范围得以扩展。再次，检察机关可积极促成刑事和解，修复被破坏的社会关系，对犯罪嫌疑人不再逮捕。针对犯罪情节较轻的伤害类案件，嫌疑人与被害人之间由于赔偿数额未达成协议的，可以由犯罪嫌疑人交纳一定数额的赔偿保证金，对其不再羁押。

总之，在推进非羁押性强制措施的运用上，检察机关大有可为。