《民法典》立法背景下商行为的立法定位

文/王建文

《民法典》立法背景下商行为的立法定位

文/王建文

因我国《民法典》客观上不可能涵括基本商法规范，且因完全涵盖总纲性商法规范将严重破坏民法总则及民法典整体上的逻辑性，故我国总纲性商法规范的最佳立法模式为制定独立于《民法典》的形式商法（既可为《商法通则》，亦可为《商法典》）。但鉴于《民法典》立法工作已启动，若能在《民法典》中制定关键性总纲性商法规范，亦可起到应急立法的作用，一方面可解决总纲性商法规范长期缺失的问题，另一方面可为我国形式商法的立法确定基本的法律依据。我国在《民法典》立法背景下总纲性商法规范的立法有很多问题亟待解决，其中商主体与商行为的立法定位尤为迫切。为此，笔者曾在《我国商法引入经营者概念的理论构造》（载《法学家》2014年第3期）一文中提出，我国商法应引入经营者概念，使其作为商主体概念的替代，算是笔者对商主体立法定位问题的回答，故本文仅针对商行为的立法定位展开研究。

商行为的特殊性：商行为特别调整的内在原因

基于商行为的商事法律关系的特殊性决定了商行为独立存在的依据。依此，从法律概念的逻辑关系上讲，法律行为固然可谓商行为的上位概念，但实际上这种理解并不完全准确。不仅法律行为不能取代传统商法中的商行为概念，而且因现代市场经济中各种新型商行为的特殊性更为明显，甚至远远超出了法律行为理论的基本框架，故只能适用商法的特别规定，而不能直接适用民法中法律行为的一般规范。例如，商事实践中广泛存在的决议行为，就不能简单地适用法律行为的一般规范，其与共同行为及合同行为均有实质性区别，关于决议行为的成立、生效、可撤销、无效的判断都不能简单地套用法律行为的一般规范。因此，即使我国民法典总则中特别在“民事法律行为”制度中规定决议行为，也因其与法律行为的理论体系存在天然的区别，而难以在两个概念之间形成逻辑自洽。

与民法上同类性质行为的规定相比较，商法关于商行为效力判断的规范更为严格。契约法的一般规则的某些方面在商法领域得以改变。流质契约之禁止是民法的重要规则，但在商法中并不禁止。作为一项特殊的商法规则，商行为的短期时效制度值得一提。由于商事交易追求效率，往往要求迅速了结商事交易中的纠纷。因此，为满足交易迅速、便捷的要求，立法多采取短期时效制度。

在我国，因《民法通则》《合同法》等基本民法规范都采取的是民商不分的立法模式，故不存在上述立法上的区分。但这种民商不分的混合立法模式，已出现了明显的“商化不足”与“商化过度”的弊端，既无法适应商事法律关系的调整需要，又不当地将仅适用于商主体或商行为的规范泛化为统一适用于所有民事主体的一般规范。在我国民商事司法实践中，诸如表见代理是否成立、公司非经股东会或董事会决议对外担保的法律效力、民间借贷的举证责任等法律纠纷往往存在同案不同判的问题，其原因就在于法官或仲裁员对这些法律关系中一方当事人是否为商主体及其行为是否为商行为有不同认识。若法官或仲裁员认识到商行为的实施主体应承担严格的注意义务并对其举证责任赋予更高要求，则在判断相对人是否为善意时，就会形成不同的判断标准，从而产生大相径庭的裁判。

综上所述，可以肯定地作出判断：尽管法律行为乃商行为的制度基础，但因商行为具有不能为一般法律行为制度所包涵的特殊性，故只有单独确立商行为制度，才能妥善调整基于商行为而发生的商事法律关系。

商行为概念界定的域外立法经验

客观主义立法例（以法国为代表）根据法律行为的客观内容来判断其行为是否属于商业性质。法国商法形式上以“任何人均有权从事商行为”为指导思想，实际上则以营利性为判断商行为的实质性要素。就现行客观主义立法例而言，西班牙商法是这一立法例真正意义上的代表。《西班牙商法典》第2条第3句规定：“符合本法典和其他商事法律规定的，均应推定为商事行为。”

在主观主义立法例（以德国为代表）下，只有商人双方或一方参加的法律行为才属于商行为。“行为”“商人”“商事营业”是德国商法中商行为概念的基本要素。简单地说，商行为包括两个构成要件：商人身份和有关行为属于经营商事营业。

折中主义立法例（以日本为代表）采取了主观与客观双重标准来概括商行为概念。详述之，商行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为，即客观商行为；也包括商人从事的任何营业活动，即主观商行为。这一立法例为多数大陆法系国家或地区所采行。

通过上述立法例与学理的考察可知，无论采行民商分立立法例还是民商合一立法例，大陆法系基本上都注重对商行为概念予以抽象概括；而采取经验主义立法原则的英美法系则不注重对作为法律行为下位概念的商行为予以抽象，如《美国统一商法典》对各种商业交易行为作了详细规定，但并未予以概括性描述。尽管有学者认为，根据该法规定可以推定，美国商法中商行为是指商人所实施的商业交易行为，但这种概括显然与立法上的定义相去甚远。

我国《民法典》中商行为概念界定的立法选择：经营行为概念的采用

在我国《民法典》制定中考虑商行为的概念选择及界定时，应充分考虑我国市场经济实践中需要对其法律性质予以认真思考的若干问题。为此，需要超越传统商法典关于商行为界定的束缚，对我国商行为的法律界定作必要创新。

商行为法律界定的核心要素应为“以营利为主要目的”，以便适应现代商事交易日益泛化的时代背景。在具体概念的确定方面，笔者认为，与放弃传统商法中的商人概念相适应，不妨放弃与商人概念相对应的商行为概念。那么，如何选择替代概念是个问题。鉴于笔者提出可立足于我国现有立法资源将“经营者”作为我国商法中商人概念的替代性概念，故应考虑立法上相对应的概念能否成为我国商法中商行为的替代概念。就此而言，尽管我国《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《价格法》《产品质量法》《反垄断法》《食品安全法》《侵权责任法》等法律已明确采用了经营者概念，且《反不正当竞争法》《价格法》《反垄断法》等部分法律还对经营者概念作了明确界定，但有的未确定经营者对应行为的概念，有的虽确立特定概念（如经营活动、经营行为）却未作明确界定。因此，我国现有立法资源无法为商行为的概念选择提供有力支持。笔者认为，鉴于商行为乃法律行为的下位概念，故不宜将“经营活动”确立为我国商法中商行为的替代概念，而应引入“经营行为”概念。笔者认为，可将经营行为作如下界定：经营行为是指以营利为主要目的而实施的行为；企业所实施的行为视为经营行为，但明显不以营利为目的的除外。

至于对“以营利为主要目的”的解释，无需也无法通过立法明确界定，由司法机关、仲裁机构及行政机关根据具体情形自由裁量即可。就具体形式而言，鉴于提高法律适用的统一性之考虑，建议通过司法解释、指导性案例、司法机关及行政机关的法律条文释义等方式提供法律适用指引。

结语：我国《民法典》中经营行为的立法构想

在我国《民法典》立法中，若拟就总纲性商法规范作专门规定，则建议对经营行为作明确而简单的规定。易言之，我国《民法典》不必对种类繁多的经营行为作具体规定，只须就不同类型的法律主体所能实施的经营行为范围分别作出相应的明确规定，从而明确经营行为的实施主体类型及其所能从事经营行为的具体范围，解决经营行为的法律适用问题。对于那些在体系上应纳入经营行为范畴，但在立法上则又应当单独立法的经营行为，如银行行为、票据行为、证券投资行为、期货交易行为、信托行为等则只需在商法中就其法律属性与商法上的特殊法律适用予以规定即可。

在经营者与经营行为之间的关系方面，可作如下构想：因经营行为而发生的法律关系均受商法调整，经营行为的实施者即为经营者；企业作为从事营业性经营活动的特殊经营者，其所实施的行为一般可推定为经营行为，但明显不以营利为目的的行为除外。基于此，可对我国《民法典》中经营行为的一般规定作如下构想：

第X条 因经营行为而产生的商事关系，适用本法（章）规定。

本法所称经营行为，是指以营利为主要目的的行为。

本法所称经营者，是指经营行为的实施人。

依法设立的企业是法定经营者，其所实施的行为可推定为经营行为，但明显不以营利为目的的除外。

当然，我国《民法典》即使对经营行为作了上述规定，也仅能起到形式商法缺失背景下的应急立法作用，若要彻底解决我国总纲性商法规范的立法需要，仍应制定形式商法才能有效解决。至于该形式商法是《商法典》还是《商法通则》，笔者认为应对具体立法形式作深入、系统的研究，在法学界尤其是商法学界形成基本共识后再作抉择。目前商法学界亟待解决的问题是，立足于我国市场经济实践及商事司法实践，系统论证总纲性商法规范单独立法或特别立法的必要性，确定关键性条款，并在条件成熟时提出体系化的商法规范立法建议稿，从而为我国总纲性商法规范及形式商法的立法奠定坚实的理论基础。

【作者系南京航空航天大学法律与政府管理学院院长；摘自《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2016年第1期；原题为《论我国〈民法典〉立法背景下商行为的立法定位》】