论临时救济中的第三人

张文亮

摘要：

临时救济已成为民商事纠纷解决中的重要机制。随着民商事纠纷的日趋繁复，该机制的架构亦趋复杂，其中，第三人的地位和作用愈发凸显和关键。在临时救济的适用中，第三人的作用主要体现在临时救济裁定的作出阶段与临时救济裁定的执行过程之中。具体来说，第三人可成为临时救济裁定中的义务承担者;在临时救济裁定的执行中，第三人在一定条件下可成为法院临时救济裁定的执行对象和执行义务的负担者，以及可予借助的重要协助力量和参与实施者。无论如何，第三人在临时救济机制中扮演的仅仅是必不可少的辅助性角色，且其对临时救济所负担之义务的违反可引致法律上的诸种责任。对第三人权利的保障是临时救济机制合理架构的题中之义，我国法律就此提供的异议救济程序、审判监督程序和损害赔偿程序等都是实现该保障的重要措施。架构临时救济机制是一项系统性工程，第三人是该系统工程中的关键性支点。我国法律应从宏观视角恰当地定位第三人在促进临时救济适用中的地位和作用。

关键词：临时救济;保全;第三人

中图分类号：

DF72

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.15

一、引论：临时救济机制的价值凸显与第三人

在当前民商事纠纷解决的过程之中，临时救济机制的地位越来越重要，其作用越来越显著。我国最高人民法院明确要求各地法院在立案和审判阶段，应通过法律释明向当事人提示诉讼和执行风险，强化当事人的风险防范意识，引导债权人及时申请财产保全，有效防止债务人在执行程序开始前转移财产，并应加大财产保全力度参见：《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》（法[2011]195号）第6-7条。。临时救济在我国法中被称为“保全措施”，在其他国家，其更多地被称为“临时措施”或“临时救济”，这些不同的术语所表达的含义并不存在实质上的差别。本文采用“临时救济”这一概念，其涵盖我国现行法中的“保全措施”和外国法中的“临时措施”或“临时救济”在内的广泛意义上的民商事纠纷解决中的临时性救济措施。一般来说，当事人寻求临时救济的目的或在于为最终判决的实现提供执行上的保障，或寻求临时性地调整当事人之间的法律关系以避免迫在眉睫的严重损害，或致力于其他更为广泛的目的，如基于纠纷解决策略的考量以及作为善意或恶意的商业手段等。无论如何，临时救济已成为国内和国际民商事纠纷解决中至关重要的程序性机制，架构临时救济机制以及在跨国层面上协调或统一临时救济机制吸引了各国和国际社会的极大兴趣比如，“国际法协会”（ILA）在1996年通过了《关于临时和保护措施的原则》，以增进对债权人的保护，降低因各国在法律、程序和实践中的种种差异所引致的债务人转移财产尤其是银行储蓄以挫败将来判决的风险。这一风险在国际层面更为突出。此外，“国际统一私法协会”（UNIDROIT）与“美国法律协会”（ALI）在2001年共同起草并通过了《跨国民事程序原则》，亦就临时救济的适用引入了若干共同的规则;“海牙国际私法会议”（HCCH）在2000年提交各成员国讨论的《有关民商事管辖权与外国判决的临时草案公约》对“临时和保护措施”作了专门的规定;欧盟有关管辖权和外国判决承认和执行的《布鲁塞尔条例》（2001、2012）深入地涉及临时救济制度;尤为值得关注的，是2013年“欧洲法学会”（ELI）与UNIDROIT并联合ALI召开了“从跨国原则到欧洲民事诉讼规则”国际研讨会，随后即展开欧洲跨国民事诉讼原则拟定的重大项目，有关“临时和保护措施”的议题被列为该项目首要讨论的三个议题之一。，近年来已有若干重要的著述专门探讨该机制这方面的代表性著述，比如：Laurence Collins. Provisional and Protective Measures in International Litigation[M].The Hague： Recueil des Cours， 1993; Gilles Cuniberti. Les Mesures Conservatoires Portant sur des Bienssitués à L’étranger[M]. Paris：LGDJ， 2000; Steven Gee. Commercial Injunctions[M].6th ed. London： Sweet & Maxwell， 2014; 李仕春.民事保全程序研究[M].北京：中国法制出版社，2005;周翠.中外民事临时救济制度比较研究[M].北京：清华大学出版社，2014.。诚然，临时救济在国内和涉外纠纷解决语境下的适用有别，最为明显之处在于涉外民商事纠纷的解决更加依赖临时救济机制的适用，这是由涉外纠纷解决的复杂性所决定的。然而，当前国际社会的通行实践尚处于国内和涉外诉讼适用完全或大抵相同的临时救济机制的阶段，临时救济的程序性特点也决定了其在国内和涉外诉讼中适用的共通性。本文的讨论暂不作此区分。

临时救济机制的兴盛与司法实践的现状密不可分，纠纷的日益复杂性及其解决程序的耗时性、当事人之间诚信的缺失等都使当事人在获得终局性救济之前寻求临时性的救济成为必要。无论是在传统的纠纷解决方式（如诉讼）中，还是在近代以来逐渐流行的仲裁、调解等纠纷解决方式中，临时救济的适用都日趋普遍并得以不断强化。在我国法院的司法实践中，财产保全案件数量亦逐年递增[1]。临时救济机制主要意在程序上临时性地确立各纠纷主体之间的平衡，这与诸纠纷解决方式所蕴含的正义、公平之目的并无差异。该机制的特征突出表现在其特殊的程序构造——临时救济是在不完整的证据和不充分保障的大背景下追求加速正义的机制。考察临时救济需要对该机制的特异性予以关注，其中，对临时救济涉及的不同主体的地位和作用的考察是一个关键方面。除了法院之外，临时救济的适用涉及的主体包括纠纷双方和第三人，这三者是临时救济机制适用的基本载体和保障，它们之间所构筑的三角关系的稳固性取决于法律对该关系的合理架构。临时救济中的第三人是指在临时救济的适用中，包括临时救济裁定的作出和执行，除了纠纷当事人和法院之外，能够有效地推进临时救济实施和保障临时救济效力的实现，对达致临时救济之目的起着重要作用的案外人我国相关法律对临时救济中的第三人使用的概念不一，包括“案外人”、“利害关系人”等，这种混乱适用不利于构架有效的临时救济制度。关于“利害关系人”的界定，参见：李喜莲.民事诉讼法上的“利害关系人”之界定[J].法律科学，2012（1）：139-147.。

第三人在临时救济机制中的重要作用已经被各国不断推进的立法和司法实践所见证参见：Article 262， Swiss Code of Civil Procedure; Peter Schlosser. Jurisdiction and International Judicial and Administrative Co-operation[J].Recueil des Cours， 2000，284：166-167; Paul de Dree. France [G]// Lawrence W. Newman. Attachment of Assets.Huntington：Juris Publishing， Inc.， 2014：3; Holly Kathleen Hall. SuperInjunction， What’s Your Function？[J].Communication Law & Policy， 2013，18（3）：309-347.。总的来说，第三人在临时救济适用中的地位和作用主要表现为可显著区分的三个方面：（1）临时救济约束的对象;（2）临时救济执行的重要依托;（3）临时救济实施中被保障的对象。本文以我国现行的相关法律体系为分析对象，考察临时救济机制中重要性日渐彰显的第三人制度临时救济中的第三人不同于诉讼中的第三人，尽管两者之间存在诸多共同以及交叉之处。，以期揭示和梳理第三人在临时救济机制的构架和维系中所起的关键性作用以及临时救济机制的适用关涉第三人的若干重要方面，并提出架构第三人在临时救济机制中的地位和作用的初步见解。第三人在临时救济中的地位是一个容易被忽略的因素，而该因素可能恰恰成为当前临时救济机制的效能和目的得以充分发挥与实现的重要方面。我国法律尚未对第三人在临时救济中的地位和作用予以清晰、合理的架构，我国学者亦尚未对这一问题给予充分的关注。除引论外，本文的体系如下：第二部分“临时救济裁定的作出与第三人”，探讨第三人在临时救济裁定中的重要地位;第三部分“临时救济裁定的执行与第三人”，阐释第三人在临时救济执行中不断凸显的关键作用;第四部分“临时救济的实施与对第三人的保障”，勾勒第三人在临时救济的裁定和执行中应获得的保障;第五部分为结语，基于前四部分的讨论，从宏观上架构临时救济体系与第三人之间的恰当关系。

二、临时救济裁定的作出与第三人

临时救济并非法院的终局性裁判，其多表现为仅具有一定效力期限的法院裁定。不过，犹如法院的终局判决，临时救济拘束的主要是纠纷中的当事人。随着纠纷的日益复杂化，如同民事诉讼中第三人制度的出现，临时救济的适用亦已突破严格局限于当事人之间关系的藩篱。在法院作出的临时救济裁定中，第三人的地位和作用凸显：不仅成为潜在的临时救济约束的对象和法院裁定义务的承担者，而且成为临时救济效力实现的重要保障和参与者。

临时救济裁定可确定有关的第三人应负担的义务，第三人继而成为临时救济裁定中的义务承担者。比如，业已失效的1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称1992意见）曾确认在债务人的财产不能满足保全请求但其对第三人有“到期债权”的情况下，法院可依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款参见：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发[1992]22号）第105条。。取代前述1992意见并于2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》确认了1992意见的立场参见：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）第159条。。此外，该立场被1998年《最高人民法院关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》所确认：“对于债务人的财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。”参见：《最高人民法院关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》（法释[1998]10号）。依据上述司法解释，第三人的到期债权可以成为临时救济约束的对象，不过，法院在该情形下作出的临时救济裁定不可直接针对第三人的财产，即不得直接对第三人的财产予以保全，该临时救济裁定并不属于财产保全裁定[2]。2012年修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）亦对此予以确认，即保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物参见：《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年）第102条。;保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产参见：《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（法发[1994]29号）第14条。。

对于债务人来说，其对第三人的到期债权仍然是一种请求权，该到期债权尚未转化为债务人实际控制的财产;按照我国现行法律，第三人的财产及其善意取得的与案件有关的财产不得成为保全的对象参见：《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（法发[1994]29号）第14条。。我国法律禁止对到期债权予以直接保全的立场揭示出第三人的财产不可被直接纳入临时救济裁定中以保护第三人的思路。依照该逻辑，债务人对第三人的未到期债权亦不能成为保全对象，但可成为临时救济约束的对象。现已失效的《最高人民法院关于对尚未到期的财产收益可否采取诉讼保全措施的批复》曾明确了为保护债权人合法权益及生效判决的执行，可裁定限制债务人支取到期应得的部分或全部收益参见：《最高人民法院关于对尚未到期的财产收益可否采取诉讼保全措施的批复》（失效，1988年 10月18日）。。基于临时救济的申请人与债务人之间的相对性且临时救济的申请应以存在诉由为前提，临时救济裁定不以第三人的财产为直接的保全对象存在内在的合理性。然而，该立场搭建在传统财产保全的基础之上，对于我国《民事诉讼法》新引入的行为保全是否可以准用该规定，存在很大的疑问。若第三人的财产与债务人的到期债权重合，适用上述财产保全制度就存在逻辑上的难题。此外，上述法律对第三人的限制虽然区分到期债权和未到期债权但未对其予以界定，法律亦未提供明晰的执行程序，这可能会使临时救济的效力面临极大降低的风险，第三人在临时救济裁定中的应有作用不能得到有效发挥。

我国《民事诉讼法》将临时救济的目的定位于避免判决难以执行或造成其他损害或难以弥补的损害参见：《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年）第100条和101条。，若将该定位理解为临时救济主要着眼于对纠纷解决过程中当事人利益的保护，那么上述法律对临时救济的辐射范围加以限制的思路便有其正当性，如临时救济不可直接针对第三人的财产。然而，临时救济的目的不应仅仅围绕当事人利益的保护，其应致力于更为宏大的目标，包括解决“执行难”的问题和降低判决实现的成本[3];临时救济便不仅仅是保障当事人利益的手段，其可成为维系司法权威、增进司法正义和节约司法成本的重要依托。《民事诉讼法》在其总则部分亦明确指出，其致力于保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行参见：《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年）第2条。。简言之，法院适用临时救济裁定的目的不应仅仅局限于保护申请人提出的权利主张，而且从宏观角度来讲，临时救济机制的适用可以致力于促进更为公正地组织、管理司法之上，这就使得将第三人有机地融入临时救济的裁定中成为必要。关于

第三人在临时救济裁定中的定位，我国《民事诉讼法》已将行为保全纳入临时救济的体系中来参见：《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年）第100条。，有必要拓宽第三人在临时救济中扮演的角色：债务人针对第三人的到期债权和未到期债权，无论是财产性的还是非财产性的，均应被纳入临时救济裁定的覆盖范围之内。

随着时间的推移，严格限制临时救济对第三人的辐射范围的立场不断被削弱，比如，一直固守临时救济的适用须以诉由的存在为前提的英国，尽管其传统上著名的Siskina案参见：Siskina （Owners of cargo lately laden on board） v. DistosCompaniaNaviera SA， [1979] A.C. 210.确立了临时禁制令的适用应建立在诉由存在的基础之上这一要件，但是该要件导致实践中临时救济受到的限制越来越大，英国法院因此改变了Siskina案确立的立场。目前，英国法院可以作出针对原告不存在诉由的第三人的冻结令，只要该冻结令请求隶属于原告的诉由;作为一种保障，受冻结令影响的第三人通常可以在收到有关送达后自由申请变更或解除该冻结令;尽管这一改变会给予无辜的第三人以负担，但这优于对临时禁制令（冻结令）的适用施加不切实际的负担[4]。在澳大利亚，其最高法院通过一系列的判例，如Riley McKay Pty Ltd v. McKay案参见：Riley McKay Pty Ltd v. McKay，[1982] 1 N.S.W.L.R. 264.、Jackson v. Sterling Industries Ltd案参见：Jackson v. Sterling Industries Ltd， [1987] 162 C.L.R. 612.以及Cardile v. LED Builders Pty Ltd案参见：Cardile v. LED Builders Pty Ltd， [1999] 198 C.L.R. 380.等，将冻结令的适用建立在更为广泛的确保有效司法的基础之上，这为将第三人更为有效、灵活地纳入临时救济体制中提供了重要基础[4]136-139。从目前来看，将临时救济的适用建立在更为广泛的基础之上，是一种应实践需要的发展态势，是临时救济机制保持活力的重要基石。

三、临时救济裁定的执行与第三人

如前所述，我国现行法律对第三人在临时救济裁定中的角色予以较为严格的限定。相比之下，第三人在临时救济裁定实际执行我们需要区分临时救济裁定的执行和法院终局判决的执行，前者并不涉及当事人之间权利和义务关系的最终实现问题。中发挥着较大的作用，我国相关法律对此作出了一系列的界定和规范。法院在临时救济的裁定阶段对第三人进行了直接的义务裁判，而临时救济裁定执行过程中的第三人是实现临时救济裁定的辅助性手段;临时救济裁定面对的是尚未确定的当事人之间的权利和义务关系，而在执行阶段，当事人之间的权利和义务关系已经被裁断，尽管这种裁断仅具有临时性。因此，第三人在这两个不同阶段的处境存在着根本性的区别，这深刻影响着第三人的地位和作用。此外，临时救济裁定的执行涉及的仅是对债务人的财产或行为施加强制，这不同于法院终局裁判的执行，尽管这两者之间在执行的方式上存在诸多相同或相似之处;不仅如此，依据最高人民法院的司法解释，临时救济裁定的执行是由审理案件的审判庭负责，而非执行庭负责参见：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释[1998]15号）第3条。。这种区分第三人在不同阶段发挥不同作用的立场是合理的。归结起来，在我国现行法律体系下，第三人在临时救济裁定执行中的地位和作用主要表现为以下方面：

首先，第三人及其财产在一定条件下可成为法院临时救济裁定的执行对象和执行义务的负担者。在此方面，我国法律的相关规定主要体现在：（1）对第三人为自己的利益或被执行人的利益占有的被执行人财产，法院可以查封、扣押、冻结，且第三人不得将其交付给被执行人;（2）尽管第三人是有关买卖合同的受让人，但是法院仍可在特定条件下查封、扣押、冻结未完全实现所有权转移的被执行人的财产;（3）尽管被执行人依据有关买卖合同尚未取得第三人的财产所有权，但是法院仍可在特定条件下对该财产予以查封、扣押、冻结。参见：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第15条-19条。

其次，第三人是临时救济裁定的执行中可予借助的重要协助力量。法院在临时救济裁定的执行中可借助第三人的协助：“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。”参见：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第1条。特殊的第三人如银行，负有义务配合法院执行临时救济裁定，包括查询、冻结和划扣有关被执行人的银行存款等参见：《中国人民银行最高人民法院最高人民检察院公安部关于查询冻结扣划企业事业单位机关团体银行存款的通知》（银发[1993]356号）。。

再者，第三人可成为临时救济裁定的参与实施者。比如，查封、扣押的财产不宜由人民法院保管的，人民法院可以委托第三人保管，但第三人不得使用、处分该财产参见：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第12（1）条;《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释[1998]15号）第43条和第44条。。这为临时救济的优化执行提供了重要基础。

最后，第三人对临时救济裁定的执行所负担之义务的违反可引致法律上的责任——民事、刑事及其他责任。依据我国《民事诉讼法》的规定，若第三人拒不履行人民法院已经发生法律效力的临时救济裁定，可受到“对妨害民事诉讼的强制措施”的限制——罚款或拘留;在特别的情况下，甚至会受到刑事处罚参见：《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年）第111条。。第三人接到人民法院的协助执行临时救济裁定的通知书，有能力执行却拒不执行，情节严重的，可构成“拒不执行判决、裁定罪”[5]。第三人如金融机构或有关单位，违反临时救济裁定，擅自解冻被人民法院冻结的款项，致冻结款项被转移的，或者收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回;逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任参见：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释[1998]15号）第33条和第37条。。比如，在江苏省扬州盛溪金属构件有限公司申请执行案参见：（2013）扬执复字第7号。中，第三人——江苏省扬州市九鼎鞋业制造厂因未遵循法院先前对其作出的不得向被申请执行人姜健支付的裁定而承担民事责任。这与其他国家如德国和法国的相关实践是一致的参见：Peter Schlosser.Jurisdiction and International Judicial and Administrative Cooperation[J].Recueil des Cours， 2000，284： 160-161; L123-1， Code des procedures civilesd’exécution， Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portantréforme des procedures civilesd’exécution， version consolidée au 2 février 2013.。合理确定第三人在临时救济裁定的执行中违反相关义务应承担的法律责任，是保障临时救济适用的重要条件。

四、临时救济的实施与对第三人的保障

如前所述，第三人在临时救济的裁定阶段以及临时救济裁定的执行中占据着重要的地位并发挥着关键性作用。然而，其并非临时救济机制中的直接利害关系人，且其与纠纷的解决本身及纠纷当事人之间并不存在直接的利害关系，第三人在临时救济机制中扮演的仅仅是必不可少的辅助性角色，临时救济机制在涉及第三人的架构中必须考虑这一根本性前提。这就要求法律应为第三人在临时救济机制中的角色予以恰当、合理的定位和平衡，以实现临时救济机制的应有功效且不失程序的正当性。在此大背景下，对第三人在临时救济机制下角色的界定不仅须考虑到第三人应起的作用或应负的义务，而且应考虑到第三人应受到的必要保障。不过，我国民事诉讼保全制度已暴露出保全中对第三人保护的不足，尤其是在动产保全的情形之下[6]。在临时救济机制下，对第三人的保障也是破解“执行难”问题、化解民事纠纷的重要基础[7]。总体来说，我国相关法律对临时救济机制下第三人的保障体现为以下几个方面：

首先，第三人对临时救济的裁定有权提请复议，即保全复议救济程序。第三人对财产保全和先予执行的裁定不服的，可以向作出裁定的立案机构或者审判机构申请复议参见：《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》（法发[2011]15号）第17条。。在法院作出临时救济裁定的过程中，尤其是对于依单方申请而适用的诉前临时救济而言，潜在的第三人的范围远未确定，这就使得法律给予第三人在临时救济裁定作出后以充分的保障具有更强的理由。然而，我国现行法律并未建立有效的机制保障第三人及时、有效地知晓关涉其利益的临时救济裁定，这使得针对第三人的复议救济程序大打折扣。相对来说，在保障第三人对临时救济裁定的知情权而避免权利受损害方面，被申请人相较于申请人处于更为优势的地位，其有义务将可能影响申请人权利和义务的临时救济的有关情况提醒或告知第三人。此外，我国法律中复议程序规范的粗陋已带来诸多棘手的问题[8]。

其次，在临时救济裁定的执行阶段，第三人有权提出异议以及启动审判监督程序。若第三人认为执行行为违反法律规定，其可以向负责执行的人民法院提出书面异议参见：《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年）第225条。，比如，对临时救济裁定的执行标的主张权利的第三人可以向执行法院提出异议参见：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释[1998]15号）第70条。。若第三人对法院就此作出的裁定不服，亦可启动审判监督程序参见：《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年）第227条。。在临时救济裁定的执行中，法院应对第三人的程序性权利予以特别保障。比如，采取查封、扣押、冻结措施需要第三人协助的，法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人;法院作出的解除查封、扣押、冻结的裁定亦应送达第三人参见：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第1条和第31条。。此时还有一个特别值得注意的问题——临时救济裁定执行阶段采取的查封、扣押、冻结等措施的效力将延伸至法院终局判决的执行，若第三人在临时救济裁定的执行阶段未提出异议，其可面临在终局判决的执行阶段无权再诉诸该救济的风险[9]。

再者，第三人在临时救济错误适用的情况下有权请求损害赔偿。我国《民事诉讼法》明确规定了被申请人在错误保全情况下的损害赔偿请求权，并以申请人提供的担保作保障参见：《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年）第100条、第101条、第105条;《海事诉讼特别程序法》（2000年）第20条。。对于被卷入到当事人之间纠纷中去的第三人而言，理论上存在更强的理由使其获得担保并在临时救济错误适用时有权请求赔偿[10]。依据我国现行相关法律，当事人申请财产保全错误造成第三人损失的，应当依法承担赔偿责任参见：《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》（法释[2005]11号）。，尽管这一设计存在诸多理论上的障碍[11]。这是法律对第三人在错误临时救济中可行使损害赔偿请求权的一般性确认。不过，对于该损害赔偿的性质、范围、依据、标准以及第三人因此起诉的诉由等，法律尚未明确规定;

在错误保全因申请人和被申请人共同过错造成的情况下应如何

处理，法律亦未规定。我国法律以极为粗线条的方式确立了依据“过错赔偿责任”进行赔偿的标准在实践中可能引致第三人和被申请人的严重损失[12];完全以过错为标准进行的赔偿不能涵盖第三人可得赔偿的诸多情形，比如即便没有错误申请，申请人撤诉亦可能导致第三人的损害。较为特别的是，依据我国相关法律，法院违法保全致第三人受损害时，第三人也有权请求国家赔偿参见：《中华人民共和国国家赔偿法》（2012年）第38条。。

此外，对债务人的财产依法享有抵押权、质押权或留置权等优先权的第三人，其优先权不因临时救济裁定的执行而受影响参见：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发[1992]22号）第102条;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）第154（2）条。，这与其他主要国家的主流做法相一致参见：Lawrence Collins.Dicey， Morris & Collins on the Conflict of Laws[M]. 15th ed. London： Sweet & Maxwell， 2012： 260-261; Burkhard Hess. Minimum Procedural Standards for Enforcement of Provisional and Protective Measures at European Level [G]// Mads Andenas， Burkhard Hess & Paul Oberhammer.Enforcement Agency Practice in Europe. The British Institute of International and Comparative Law， 2005： 273.。法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权参见：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释[1998]15号）第40条。。这样一来，临时救济机制的运行便不会与有关的物权法律制度产生实质性的抵触。

五、结语：临时救济的体系架构与第三人

临时救济已经成为民商事纠纷解决中的一项关键性机制，其对构建更为公正、合理的纠纷解决程序和保障、平衡纠纷解决中当事人的利益与法律地位提供了重要支撑，该机制已引起了各国国内法与国际法、司法实践与理论界的广泛关注。随着民商事交往主体之间的纠纷变得日益复杂，临时救济机制的恰当及有效架构更为必要，但其绝非易事。一桩民商事纠纷可能涉及诸多主体，而该纠纷的解决同样会涉及诸多直接利害关系人之外的人，第三人便是其中极为关键的人，这就需要对纠纷解决体系予以更为宏观和体系性的架构。对于当前临时救济机制的体系构架来说，对第三人的恰当定位和架构是该机制适用的重要环节。尽管临时救济中的申请人对第三人并不存在直接的诉由，但是基于临时救济目的实现的需要以及在更广层面上出于司法管理的需要，将第三人纳入临时救济的机制中，是一种绝对的必要，也有实践和理论支撑。

对第三人在临时救济机制中的角色架构需要采取体系性的视角。从宏观角度来说，第三人介入临时救济机制的方式多样，第三人可以在临时救济裁定的作出阶段以及临时救济的执行过程中发挥重要的作用。我国现行法律粗线条地框定了第三人在临时救济裁定阶段的作用，即债务人对第三人的债权可以成为临时救济适用的对象，但临时救济发挥作用的方式被局限于第三人不得向债务人履行义务。由于我国法律规定法院不可对第三人的财产予以保全，从逻辑和实践需要来讲，通过采用我国《民事诉讼法》引入的行为保全对债务人在第三人手中的债权包括到期和未到期债权予以限制，是更为可取的方案，以行为保全或禁制令的方式框定第三人在临时救济裁定中的地位和作用将更为周延和有效。在临时救济裁定的执行中，第三人的角色亦十分显著。我国现行法律将第三人在该阶段的作用主要限定于法院执行临时救济裁定的辅助力量、参与者以及一定的义务负担者，并以相应的民事甚至刑事责任为保障。我国法律对第三人在临时救济裁定执行中的地位作了较为详细的规定。然而，这些规定是搭建在传统的财产保全架构之上的，这些规定是否准用于行为保全以及如何更充分有效地发挥行为保全在临时救济裁定执行中的作用，则是十分有益的课题。行为保全或禁制令要求相关的当事人或第三人为或不为一定的行为，在逻辑上更适合第三人在临时救济裁定执行中的角色。值得注意的是，有关第三人在临时救济裁定作出及执行中地位的相关司法解释零散、不成体系，《民事诉讼法》对此未明确规范，这不利于第三人制度在临时救济机制下的架构。

法律应追求制度设计的平衡，第三人在临时救济机制中的角色定位亦不例外。尽管临时救济的适用与其有着重要的关联，但是第三人并非临时救济机制中的直接利害关系人，任何涉及第三人的临时救济机制架构必须以此为逻辑起点。法律对保障第三人利益的特别考量应是临时救济机制的架构中极为重要的方面。在我国现行法律中，第三人在临时救济的适用中受到的保障主要表现在临时救济裁定的作出和执行中的复议救济程序和审判监督程序，以及错误保全时的损害赔偿请求权;此外，第三人对债务人享有的优先权亦不因临时救济的适用而受影响。不过，我国现行临时救济的法律体系对第三人给予的保障已表现出不充分的诸多方面，譬如保全法律制度与动产交付制度契合之疏松[6]67，以及法律未保障第三人有效地获知涉及其利害的保全措施并寻求相应的法律救济。在架构临时救济机制时，立法者应考虑到临时救济的适用可能会涉及的第三人，为达致该目的，对申请人和被申请人施加必要的审慎义务和善意担保，以保障第三人的程序性权利和实体性权利，是十分必要的选择。对临时救济机制下第三人的保障而言，在临时救济推进中有关的保障越早提供，第三人受到的保障越充分且临时救济机制的功效亦会发挥得越好;在临时救济裁定的作出阶段保障第三人权利的效果应优于在临时救济的执行阶段赋予第三人的保障。无论如何，第三人应有权在错误地适用临时救济时请求损害赔偿;若第三人因临时救济的实施而遭受的损失是由申请人和被申请人共同的过错造成的，双方当事人均应承担赔偿义务。我国法律应在临时救济机制中特别考虑到对第三人的保障。

参考文献：

[1] 江苏省淮安市清河区人民法院宣法科.财产保全案件逐年上升的原因探究[N].建筑时报，2011-09-26（04）.

[2] 闵爱革.对案外人的财产不应进行保全[N].江苏经济报，2009-10-14（B02）.

[3] 全国人大常委会法制工作委员民法室.中华人民共和国民事诉讼法解读[M].北京：中国法制出版社，2012：254.

[4] Peter Devonshire. Freezing Orders， Disappearing Assets and the Problem of Enjoining Non-Parties[J]. Law Quarterly Review，2002，118：124-150.

[5] 张明楷.刑法学[M].4版.北京：法律出版社，2011：994.

[6] 王健.动产保全案外第三人权利保护制度的反思与完善[J].法律适用，2013（12）：64-68.

[7] 尹晓艳.试论财产保全程序中被申请人及案外人权益保障[J].甘肃联合大学学报（社会科学版），2012，28（3）：46.

[8] 河南省郑州市中原区人民法院.在实践中采取财产保全措施易引发涉诉信访[EB/OL].（2011-11-14）[2015-01-15]. http：//old.chinacourt.org/html/article/201110/14/466919.shtml.

[9] 朱建朝，胡永康.对保全债权未提起复议之第三人在执行时所提异议不予审查[J].人民司法，2014（8）：105-108.

[10] A. J. Phipps. Non-party Compensation for Wrongful Interim Injunctions： SmithKline Beecham Plc v. Apotex Europe Ltd.[J]. Civil Justice Quarterly， 2007，26： 11-12.

[11] 杨华.案外人因财产保全受有损失的救济渠道[N].人民法院报，2003-08-07.

[12] 蔡维力，吴晓静.论现行财产保全制度的三大缺陷及其弊害[J].甘肃社会科学，2012（2）：116.