我国反恐刑事立法的检讨与完善

2016-09-10梅传强

现代法学 2016年1期

梅传强

摘要：恐怖活动犯罪是附着在社会机体上的一大“毒瘤”，具有极大的社会危害性。近年来，我国的恐怖活动犯罪呈高发态势，并对反恐立法形成了“倒逼式”拷问。我国的反恐刑事立法经历了从无到有、从零散到相对系统、从注重实体法到实体法与程序法并重的过程，同时也表现出了应急性强而机制性弱、碎片化突出而系统性不足、从严从重明显而区别对待欠缺的特征。检讨反恐刑事立法还可发现，结构体例不系统、概念界定不清晰、规制范围不严密、罪刑设置有遗漏等问题比较突出。作为对检讨的回应，在未来的反恐刑事立法中，应当调整刑法结构体例、完善罪刑设置，并通过专节对恐怖活动犯罪进行规定;同时，在“涉恐”财产处置和恐怖组织、人员认定方面，应当注重反恐刑事立法与行政立法之间的衔接，综合运用行政性查控与司法性查控、行政认定与司法认定等手段。

关键词：恐怖活动犯罪;反恐刑事立法;《刑法修正案（九）》

中图分类号：

DF62

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.04

一、问题的提出：现实对立法的“倒逼式”拷问

恐怖活动犯罪

关于“恐怖活动犯罪”的说法，不管是学理上还是正式法律文件中，都不统一，常见的有“恐怖犯罪”、“恐怖主义犯罪”、“恐怖活动犯罪”、“暴恐犯罪”、“恐怖组织犯罪”等表述，有时甚至直接以“恐怖主义”来代替。有学者还专门对这些表述进行过区分研究，具体可参见：王牧.恐怖主义概念研究[J].法治论丛，2003（5）：13-17;田宏杰.恐怖主义犯罪的界定[J].法律科学，2003（6）：37-38;陈蕾.恐怖主义犯罪的刑法学概念[J].江苏警官学院学报，2004（1）：131-135;徐岱.打击恐怖犯罪的中国刑法应对[J].华东政法学院学报，2007（1）：134-135;张绍彦.恐怖主义本原辨析——基于事实的本体性认识[J].现代法学，2013（5）：39-41.从规范刑法学的角度来讲，刑法关注的是客观行为，而不是意识，同时考虑到我国《刑法》和《刑事诉讼法》中均使用的是“恐怖活动犯罪”，在本文的研究中笔者将统一使用“恐怖活动犯罪”这一规范表述。作为附着在社会机体上的一大“毒瘤”，当前正处在“恶化期”，其所散发出的恐怖“毒素”，不仅刺痛着各国民众的善良心灵，而且给各国的经济发展和社会稳定带来了极大冲击。经济与和平研究所（Institute for Economics and Peace）2014年11月18日公布的《全球恐怖主义指数（Global Terrorism Index）（2014）》显示，“9·11”事件后，全球恐怖主义活动增加了近5倍

近年来，我国境内的恐怖活动犯罪呈高发态势。经济与和平研究所公布的数据显示，2014年我国的GTI已经上升到5.21，比2013年增长了0.38，在纳入统计的162个国家中排第25名，已经超过了英国（GTI为5.17，排第27名）和美国（GTI为4.71，排第30名）

数据来源于《全球恐怖主义指数（Global Terrorism Index）（2014）》，网址：http：//www.visionofhumanity.org/sites/default/files/Global%20Terrorism%20Index%20Report%202014_0.pdf，2015年1月24日访问。。同时，笔者通过对相关媒体报道进行不完全统计发现，自新疆“7·5”事件发生后，仅在2011年7月至2014年9月的三年多时间里，我国就发生了多起规模较大的恐怖活动犯罪案件，并造成了多人死亡、多人受伤的严重后果。通过分析个案还可发现，在信息网络及通信技术的支撑下，我国的恐怖活动犯罪正在发生转型，动机上的极端化、地域上的扩散化、对象上的无差别化、手段上的多样化、主体上的多元化等特征愈发突出，暴力性、对抗性和隐蔽性倾向更加明显。无论是规模还是频率，恐怖活动犯罪在我国“业已发展为组织严密、危害范围广、破坏力强、危害性大的一类犯罪，尤其是打着宗教、民族独立幌子的暴力恐怖犯罪活动，具有更大的煽动性和残酷性，严重威胁到各民族乃至全人类的和平与安全”[1]。

显然，面对如此严峻的恐怖活动犯罪形势，如何通过科学立法对其加以防控，是现实对立法的“倒逼式”拷问，也是当前亟待理论界与实务界共同反思和解决的问题。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出，全面推进依法治国，首先要“形成完备的法律规范体系”。这一要求反映到反恐领域，就是要形成一套完备的反恐法律规范体系，让反恐做到有法可依。然而，令人遗憾的是，长期以来，“应急性强而机制性弱、政策色彩浓而制度色彩淡”[2]是我国反恐立法中存在的主要问题，导致目前尚未形成一套完备的反恐法律规范体系。刑事法律作为评价和制裁恐怖活动犯罪行为的直接法律依据，是反恐法律规范体系建构的重要内容，其自身的科学性、合理性以及与反恐行政法律的衔接度，直接影响着反恐工作的推进和反恐目标的实现。鉴于此，本文将从刑事法律的视角，对我国的反恐刑事立法进行全面、深刻的检讨，并在此基础上结合恐怖活动犯罪的新特征、新动向，提出完善反恐刑事立法的建议，以期反恐刑事立法更加科学、系统、全面，并在反恐实践中发挥更大的效能。

二、反恐刑事立法进程及评介

立法作为社会治理的一种手段，始终与社会实践相联系，尤其在刑事立法领域，如果某种越轨行为尚未出现或者即使出现但尚未达到一定的社会危害程度时，刑事立法权是不会启动的，自然也就不会出现相应的罪名及程序规定。在我国的反恐刑事立法进程中，这一规律表现得很明显，并随着恐怖活动犯罪行为的出现、增多及恶化，出现了几次具有代表性的立法事件，现对此做如下评介。

（一）反恐刑事实体法

1.1997年《刑法》

1997年《刑法》的修订，是反恐刑事实体法立法的开端。在此之前，虽然1979年修订的《刑法》个别条款隐约涉及一些与恐怖活动犯罪相关的内容，但并没有关于“恐怖活动犯罪”的具体规定，反恐刑事立法在一定程度上仍然处于空白状态。及至1997年《刑法》的修改，在其第120条规定了“组织、领导、参加恐怖活动组织罪”，同时还规定，除该犯罪外还实施了杀人、爆炸、绑架等其他犯罪行为的，对行为人要按照数罪并罚的规定进行处罚。“组织、领导、参加恐怖活动组织罪”的确立，标志着反恐刑事立法在我国的正式起步。从“从无到有”的角度讲，1997年《刑法》具有一定的进步意义，体现了刑事立法对当时已经出现的恐怖活动犯罪现象的积极回应，尤其是将恐怖活动犯罪的打击提前到组织、领导、参加恐怖活动组织的行为，充分说明了“立法者对恐怖活动犯罪可能造成的巨大危害的高度重视”[3]。然而，单从第120条的内容来看，该条规定仍显单薄，难以适应当时日益加剧的恐怖活动犯罪形势。

2.2001年《刑法修正案（三）》

2001年“9·11”事件的发生，引起了国际社会对恐怖主义的恐慌和惧怕，同时也掀起了反恐立法的高潮。例如，“9·11”事件发生后不久，联合国安理会就通过了《关于国际合作防止恐怖主义行为的第1373号决议》，并成立了反恐怖主义委员会（CounterTerrorism commasittee，CTC）;美国、英国、德国、意大利等国家也相继制定出台了新的反恐法律，如美国于“9·11”事件发生后的第45天（2001年10月26日）就通过了《美国爱国者法案》、英国于2001年12月通过了《反恐怖紧急法案》。在此背景下，我国也顺应国际潮流，迅速启动了反恐立法，全国人大常委会于2001年12月29日通过了以“惩治恐怖活动犯罪”为主旨的《刑法修正案（三）》。从具体内容来看，《刑法修正案（三）》在恐怖活动犯罪方面对《刑法》做了如下修改。

第一，修改了原有的条款，并增设了新罪名。《刑法修正案（三）》第3条将《刑法》第120条修改为“组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑;积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”在此基础上，增设了“资助恐怖活动罪”作为《刑法》第120条之一的内容。在《刑法》第291条的基础上增设了“投放虚假危险物质罪”、“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，并将其作为《刑法》第291条之一的内容。

第二，对刑法的部分条文进行了扩充，增加了规制恐怖活动犯罪的内容。如《刑法》第114条、第115条规定的“投毒罪”扩充为“投放危险物质罪”;《刑法》第125条第2款规定的“非法买卖、运输核材料罪”扩充为“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”。同时，将“恐怖活动犯罪”增列为洗钱罪的上游犯罪。

第三，对《刑法》第120条的法定刑重新进行了调整，增加了法定刑幅度，提高了法定刑。法定刑幅度由原来的两档增加到了三档，将“组织、领导和积极参加恐怖活动组织”共用的法定刑幅度进行了拆分，对“组织、领导恐怖组织犯罪的”法定刑提升到“十年以上有期徒刑或无期徒刑”，对“其他参加的”在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的基础上增加了“剥夺政治权利”。

3.2011年《刑法修正案（八）》

2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》对恐怖活动犯罪的修改并不多，主要体现在三个方面。

一是增加了恐怖活动犯罪的犯罪分子适用特别累犯制度的规定，即“恐怖活动犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪任一类罪的，都以累犯论处”，在此之前，仅有危害国家安全犯罪的犯罪分子适用特别累犯制度。

二是增加了对犯罪集团的首要分子不适用缓刑的规定，由于“当今的恐怖活动犯罪大多以犯罪集团的形式作案”[4]，所以该规定同样将恐怖活动犯罪集团的首要分子排除在缓刑适用之列。

三是增加了“有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”和“有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”的规定，由于当前我国的恐怖活动犯罪大多属于有组织的暴力性犯罪，所以《刑法修正案（八）》对减刑、假释的限制性规定，同样适用于恐怖活动犯罪的犯罪分子。

4.2015年《刑法修正案（九）》

历经3次审议，最终于2015年8月29日审议通过的《刑法修正案（九）》，是我国在恐怖活动犯罪新形势下对《刑法》所做的又一次重要修改。与前几次修改相比，此次修改的内容更多、范围更广、幅度更大，具体包括以下五个方面。

一是对《刑法》第120条规定的“组织、领导、参加恐怖组织罪”增加财产刑，具体包括：组织、领导恐怖活动组织的，增加规定“并处没收财产”;积极参加的，增加规定“并处罚金”;其他参加的，增加规定“可以并处罚金”。

二是对《刑法》第120条之一规定的“资助恐怖活动罪”进行扩张，明确将“资助恐怖活动培训的”行为和“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的”行为，纳入资助恐怖活动罪的规制范围。

三是在《刑法》第120条之一后增加5条，分别作为第120条之二、之三、之四、之五、之六。从修改的具体内容来看，主要是扩大犯罪圈，将一些与恐怖活动犯罪相关的行为纳入刑法规制的范畴。其中，《刑法》第120条之二规制的行为包括“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具”、“组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训”、“为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络”、“为实施恐怖活动进行策划或者其他准备”的行为;第120条之三规制的行为包括“以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的”行为;第120条之四规制的行为包括“利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的”行为;第120条之五规制的行为包括“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的”行为;第120条之六规制的行为包括“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的”行为。

四是在《刑法》第311条规定的“拒绝提供间谍犯罪证据罪”中增加规定“拒绝提供恐怖活动犯罪证据罪”的内容，即“明知他人有恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

五是在《刑法》第322条规定的“偷越国（边）境罪”后补充规定“为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。”

（二）反恐刑事程序法

“在刑事法律中，实体法为执法机关打击和制裁犯罪提供了法律标准，程序法为之提供了操作规程。”[5]但令人遗憾的是，恐怖活动犯罪虽然是一种极为特殊的犯罪类型，但在2012年之前的《刑事诉讼法》中却没有相应的专门性程序规定，导致恐怖活动犯罪只能按普通刑事犯罪的程序规定处理。也正因为如此，导致恐怖活动犯罪案件在管辖、律师会见、技术侦查、强制措施、涉案财产处理等方面都遇到极为棘手的问题。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（简称《决定》），首次对恐怖活动犯罪案件在诉讼程序方面的问题做了规定，这是我国在反刑事程序法上的初次尝试，必将对反恐刑事立法的完善起到助推作用。

从具体内容来看，《决定》对恐怖活动犯罪案件程序方面的规定涉及7个方面：一是明确了一审管辖级别，即恐怖活动案件的一审由中级人民法院管辖。二是对侦查阶段的律师会见做出了限制，即“恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可”。三是确立了证人保护制度，即“对于恐怖活动犯罪案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施……”。四是对监视居住场所做了规定，即“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于恐怖活动犯罪在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行”。五是对拘留后通知家属的时间做了例外规定，即“除涉嫌恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属”。六是明确了技术侦查措施的运用，即“公安机关在立案后，对于恐怖活动犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”。七是规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡时违法所得的没收程序，即“对于恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请……”。

（三）简要评析

通过前文梳理可以看出，我国的反恐刑事立法是在本土恐怖活动犯罪形势和国际恐怖活动犯罪形势的双重驱动下进行的，并经历了从无到有、从零散到相对系统、从注重实体法到实体法与程序法并重的过程，同时也表现出了应急性强而机制性弱、碎片化突出而系统性不足、从严从重明显而区别对待欠缺的特征。

在刑事实体法方面，无论是《刑法修正案（三）》还是《刑法修正案（九）》，都是对恐怖活动犯罪的一种应急性立法。例如，《刑法修正案（三）》是在“9·11”恐怖袭击事件发生之后，为应对日趋高涨的国际恐怖主义以及国内恐怖活动犯罪出现的新情况而对《刑法》所做的修改;而《刑法修正案（九）》是在新疆“7·5”事件发生之后，为应对我国境内日益严重的恐怖活动犯罪形势而对《刑法》所做的修改。这种应急性立法，一方面，能够反映出我国在打击恐怖活动犯罪方面的立场和态度，以及与国际反恐潮流保持一致的努力;另一方面，能够使新出现的恐怖活动犯罪行为得到及时、有效的规制，避免出现法律“缺位”的尴尬。但是，这种应急性立法存在的缺陷就是机制性不强，碎片化特征突出，缺乏系统性构思和整体性布局，导致在具体的实践应用中往往会出现操作性不强、随意性过大的问题。例如，《刑法修正案（八）》关于恐怖活动犯罪分子适用特别累犯的规定，立法的本意是对恐怖活动犯罪分子进行严惩，但在我国《刑法》尚未明确界定恐怖活动犯罪，以及恐怖活动犯罪的实行行为一般按普通罪名（如故意伤害罪、杀人罪、爆炸罪、危害公共安全罪）定罪处罚的前提下，如何通过规范评价认定“恐怖活动犯罪的犯罪分子”本身就具有极大的难度，而这恰恰是特殊累犯适用的前提和关键。再如，《刑法修正案（九）》将“利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的”行为和“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的”行为都纳入了刑法打击的范围。而从这些行为的立法表述来看，其范围极为广阔，且未在“量”上做“情节严重”之类的限制，这种具有“过度犯罪化”嫌疑的规定，容易给刑罚权的发动带来较大的随意性。

此外，反恐刑事实体法对恐怖活动犯罪的打击，“无论是刑法介入的广度还是力度，都体现出明显的趋严、趋重精神”[3]51。趋严主要体现在“法网的进一步严密和刑法介入时间的进一步提前”[6]，如《刑法修正案（三）》和《刑法修正案（九）》都对恐怖活动犯罪圈进行了扩张，甚至将“本身并不一定具有恐怖活动犯罪性质的‘外围性犯罪’”[7]纳入恐怖活动犯罪的范畴，同时，还将一些本身属于恐怖活动犯罪的预备行为、帮助行为等实行行为化，提前了刑法介入的时间。趋重主要体现在“对恐怖活动犯罪法定刑的设置以及刑罚制度的适用上”[6]，如《刑法修正案（三）》对“组织、领导、参加恐怖组织罪”法定刑的提升，《刑法修正案（八）》对特殊累犯的扩充，对减刑和假释的限制，以及《刑法修正案（九）》对“组织、领导、参加恐怖组织罪”增加规定财产刑等，都表现出了对恐怖活动犯罪从重处罚的立法趋势。

在反恐刑事程序法方面，如前所述，在2012年《刑事诉讼法》修订之前，《刑事诉讼法》中没有关于恐怖活动犯罪的直接规定，及至2012年《刑事诉讼法》的修订，才首次出现了一些与恐怖活动犯罪相关的内容。这说明在我国以往的反恐刑事立法中依然保留着“重实体而轻程序”的思维惯性，相对忽略了反恐在程序法方面的特殊性。而“作为法治国家，不能因为恐怖活动的社会危害性巨大就放弃对国家权力的制约，反恐同样应该依法进行，并且主要应该依据诉讼法进行”[8]。从2012年修订后的《刑事诉讼法》的具体内容来看，其对恐怖活动犯罪在管辖、律师会见、证人保护、技术侦查、强制措施、涉案财产处理等方面的规定，对打击恐怖活动犯罪、规范办案机关行为均具有积极意义。但从整体来看，当前反恐程序法的应急性、碎片化特征仍旧很突出。因此，在未来的反恐立法中，应当进一步加强刑事程序法方面的规定，在侦查管辖、强制措施、证据收集、法庭审理、刑罚执行、嫌疑人权利保障等方面进行细化规定，突出恐怖活动犯罪的特殊性。同时，注重惩罚犯罪与保障人权之间的协调，防止过度追求片面打击，以免造成国家权力的不当扩张和公民权利的不当克减。

三、反恐刑事立法之检讨

对反恐刑事立法进行梳理，有助于我们从整体上把握恐怖活动犯罪的立法进程、特征及趋势;而对当前反恐刑事立法进行检讨，有助于我们理性看待反恐刑事法律规定，并找出其中存在的问题，进而为后续的立法完善提供指引。检讨可以发现，我国的反恐刑事立法在结构体系、犯罪界定、规制范围及刑罚设置等方面都存在一定的问题，以待未来立法加以解决。

（一）结构体系上缺乏系统性

从系统论角度看，恐怖活动犯罪的复杂性决定了法律应对的系统性，而系统性的缺失就容易造成法律应对上的不力。单从我国现行《刑法》规定来看，有关恐怖活动犯罪的规定极为零散，尚未形成集中的、系统的结构体系。例如，我国《刑法》中纯正的恐怖活动犯罪罪名

根据恐怖活动的概念，可以将我国《刑法》中的具体罪名划分为纯正恐怖活动犯罪与不纯正恐怖活动犯罪。前者的设计宗旨就在于预防和惩治恐怖活动，只能由专门罪名构成，且罪名中一般带有“恐怖”字样，如《刑法》第120条规定的“组织、领导、参加恐怖组织罪”;后者既可由恐怖活动犯罪构成，又可以由其他普通刑事犯罪构成，相关的具体罪名散见于危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪等类罪之中。（参见：赵秉志，杜邈.我国惩治恐怖活动犯罪制度细化的合理性分析[J].法学，2012（12）：36.）相对较少，而且大多规定的是恐怖活动犯罪的“外围性”犯罪行为，而真正的恐怖活动犯罪实行行为则由散见于危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪、侵犯财产罪以及侵犯公民人身权利、民主权利罪中的非纯正的恐怖活动犯罪罪名进行规制。再如，我国绝大多数恐怖活动犯罪由“东突”势力煽动、组织实施，具有明显的分裂国家的意图，这会使得恐怖活动犯罪所侵犯的客体又可纳入危害国家安全罪的保护范畴。从前述立法进程来看，这种系统性的缺失在《刑法修正案（三）》中就表现得很突出，及至《刑法修正案（九）》，不但没改善反而有所加剧。因为从《刑法修正案（九）》修改的内容来看，主要是扩大恐怖活动犯罪圈和完善刑罚设置，并未涉及结构体系上的调整，尤其是《刑法修正案（九）》对《刑法》第120条的修改，使得第120条成为现行刑法中最为“庞大”的条文，而且这种通过追加5个子条文对个别条款进行扩张的做法，在《刑法》修改中尚属首次。

事实上，“这种无体系的立法状况会大大降低反恐怖主义立法的应有力度，因为完整体系的缺失会导致司法实践者无从统筹认知和践行立法者的原意，无疑会使法的实际效果大打折扣”[9]。相反，恐怖活动犯罪属于一种较为特殊的犯罪类型，不论是主观方面还是客观方面，都区别于一般的刑事犯罪。正如有学者所言，“恐怖活动危及的是国家政权乃至国际社会的稳定，具有普通犯罪难以企及的特殊危害性。基于恐怖主义目的实施的犯罪，足以改变犯罪的罪质，而不是仅仅对刑罚适用产生影响。”[10]正是这种特殊性，决定了刑法在规制恐怖活动犯罪行为时不仅需要专门的应对原则和指导思想，而且需要系统化的罪刑设置。从目前来看，我国制定反恐单行刑法的可能性较小，仍由刑法对恐怖活动犯罪行为进行统一规制。而《刑法》作为一部比较综合的部门法，需要兼顾各种刑事犯罪的定性与处罚，其在总则中所规定的原则等对分则规定具有普遍约束力。因此，将应对恐怖活动犯罪的专门性原则等在《刑法》总则中进行规定的可能性较小，可行的办法只能是在《刑法》分则中加以体现。但从分则条文来看，目前恐怖活动犯罪并未通过专章或者专节规定，而是在部分章节通过个别条款进行规定。显然，当前这种缺乏系统性的结构体例和条文安排，根本无法体现反恐的专门性指导思想、刑事政策和适用原则，而且当前这种不断扩充个别条款的做法，会使《刑法》的个别反恐条款过于“臃肿”，并进一步加剧结构体例的失调。

（二）犯罪界定上缺乏明确性

首先，这种明确性的缺乏表现在犯罪概念上。“要有效地预防和准确地打击恐怖主义犯罪，首先要明确什么是恐怖主义犯罪，否则就易缺乏针对性，出现偏颇，不利于反恐。”[11]在我国现行《刑法》中，缺乏对“恐怖活动犯罪”的明确界定，虽然2011年10月29日全国人大常委会通过的《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》曾对“恐怖活动”进行过界定，但遗憾的是《刑法修正案（九）》并未对其进行吸纳，反而在条文中出现了“恐怖主义”、“极端主义”等概念。“这些含义模糊的社会政治学概念，缺乏法律概念的准确内涵与外延”[7]，这将进一步影响恐怖活动犯罪界定的明确性。考察域外立法可以发现，大多数国家的《刑法》都对“恐怖活动犯罪”进行了明确规定。例如，《俄罗斯联邦刑法典》规定，恐怖活动犯罪是“指实施爆炸、纵火或者其他具有造成他人伤亡、巨额财产损失危险或造成其他社会危害后果;危害公共安全，侵犯他人或影响政权机关通过决定以及为达到此目的以实施上述行为相威胁的行为。”

其次，是否承认个体层面的恐怖活动犯罪，现行《刑法》没有明确规定。根据我国《刑法》第120条的规定，“组织、领导、参加恐怖组织罪”处罚的是组织、领导、参加恐怖组织的行为，隐含的前提就是必须存在“恐怖组织”，否则组织、领导、参加的行为将无从谈起;“资助恐怖活动罪”处罚的是资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的行为，但就“实施恐怖活动的个人”是否要以属于某一恐怖组织为前提，也缺乏明确规定。按照体系解释论，“实施恐怖活动的个人”应该属于某一恐怖组织，但从现实案例来看，不属于任何恐怖组织的个人实施恐怖活动犯罪的案例已经屡见不鲜

例如，根据《新民周刊》统计，从2009年至2014年的5年时间中，我国至少发生了7起公交车纵火案，其中最为惨烈的是2009年6月发生在成都的公交车纵火案以及2013年6月发生在厦门的公交车纵火案。（参见：杨江.个人恐怖犯罪进入高发期[J].新民周刊，2014（28）.）。

再次，在主观上是否必须以“政治诉求”为构成要素，现行《刑法》也没有明确。持“政治诉求”论的观点认为，恐怖活动犯罪本身属于政治诉求诱发的犯罪，没有政治诉求就不再属于恐怖活动犯罪，而是其他暴力型、有组织性的犯罪。而反对“政治诉求”论的观点认为，现代社会可以称为“诉求多元化”的时代，诱发恐怖活动犯罪的诉求同样具有多元性，政治诉求只是其中一种，除此之外还包括经济诉求、宗教诉求、社会诉求等，“政治诉求”论者容易将那些非政治诉求但同样实施恐怖活动犯罪的行为排除在恐怖活动犯罪圈之外。由此可见，政治诉求直接影响恐怖活动犯罪成立与否的判断，若刑法不对其加以明确，而继续任由其“模棱两可”的存在，必定会加重恐怖活动犯罪司法认定的困难。

（三）规制范围上缺乏严密性

根据立法的基本经验，受主客观因素的限制，立法者不可能在刑法中穷尽所有恐怖活动犯罪行为，法律从制定出来的那一刻起就已经具有了滞后性。这虽然是不争的事实，但是我们不能因此而以法律难以避免的滞后性就否定刑法完善的可能性。严密反恐刑事法网，仍应当是我国当前反恐法律制度体系完善的重要内容。从《刑法》规定来看，组织、领导、参加恐怖活动组织的行为，资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动个人的行为，编造、故意传播虚假恐怖信息的行为，以及为恐怖活动犯罪洗钱的行为等已经被纳入了刑法规制的范围，同时，《刑法修正案（九）》又将以制作资料、散发资料、发布信息、当面讲授等方式或者通过音频视频、信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义，或者煽动实施暴力恐怖活动等行为纳入了刑法规制的范畴。由此可见，我国《刑法》对恐怖活动犯罪的历次补充和修改，就是一个严密反恐刑事法网的过程。

然而，从当前恐怖活动犯罪的特点和形势来看，我国《刑法》的规制范围仍缺乏严密性，遗漏了一些已经出现且较为严重的恐怖活动犯罪行为。例如，已经在我国本土出现的非法邮寄危险物质的行为，入境发展恐怖活动组织成员的行为，包庇、纵容恐怖活动组织或人员的行为，引诱参加恐怖活动组织的行为，强迫实施恐怖活动犯罪的行为，接受恐怖活动培训的行为等。同时，还有一些国际公约中规定的恐怖活动犯罪行为，如《禁止危害大陆架固定平台安全的非法行为的议定书》中规定的“用武力或用武力威胁、暴力毁坏固定平台或对固定平台造成可能危及其安全”的行为，《万国邮政公约》中规定的“非法使用邮件”的行为，《核材料保护公约》中规定的“非法获取和使用核材料”的行为，《联合国海洋公约》中规定的“海盗行为”等。将这些行为也纳入我国刑法规制的范畴，既有利于严密反恐刑事法网，也有利于国际反恐合作。

此外，在当今互联网时代，全球网络恐怖活动犯罪正在悄然兴起，我国的网络恐怖活动犯罪也开始出现。加强网络恐怖活动犯罪行为的刑法规制，是未来反恐刑事立法的必然选择。《刑法修正案（九）》虽然对网络恐怖活动犯罪有涉及，但从具体内容来看，仅是对以信息网络为手段的宣扬行为的规制，而对于以信息网络为攻击对象的恐怖活动犯罪行为仍未涉及。事实上，以信息网络为对象，通过木马、病毒等破坏性程序大规模侵袭网络信息数据库，制造恐怖氛围的犯罪行为已经出现，且更具危害性。

（四）刑罚设置上缺乏针对性

“正确发挥刑罚的打击和预防功能，是许多国家惩治恐怖活动组织犯罪的一项重要措施。”[12]在恐怖活动犯罪的刑罚设置上，要注重针对性和科学性，严格贯彻“宽严相济”刑事政策，避免走入“泛刑化”、“重刑化”误区。在具体设计上，要注意刑种的合理搭配、刑期的灵活设置，以及量刑情节的科学选择。

首先，恐怖活动犯罪的存在是以强大的经济支撑为前提的，没有经济支撑，恐怖活动犯罪组织和个人是无法存在的。因此，在刑法中设置财产刑，切断恐怖活动犯罪的经济来源，是应对恐怖活动犯罪的必要措施，也是世界各国的通行做法。然而，从我国以往的刑法规定来看，缺乏财产刑的规定，由此造成的怪现象就是“除非恐怖活动犯罪涉及洗钱罪等经济犯罪，否则很难找到依据来切断其经济来源”[13]。为了消除这种怪现象，《刑法修正案（九）》对《刑法》第120条增加规定了财产刑，即组织、领导恐怖活动组织的“并处没收财产”、积极参加的“并处罚金”、其他参加的“可以并处罚金”。这一修改非常值得肯定，对惩治恐怖活动犯罪、完善刑罚结构具有积极意义。

其次，刑法对恐怖活动犯罪缺乏资格刑的设置。我国刑法中规定的资格刑仅有剥夺政治权利，而且多集中在危害国家安全罪一章，在与恐怖活动犯罪相关的罪名中没有规定。从我国发生的恐怖活动犯罪案件来看，绝大多数是“三股势力”出于分裂国家的目的而煽动实施的，对国家安全同样具有极大的威胁。因此，在未来的恐怖活动犯罪刑法立法中，应增加资格刑的设置，以便实现对恐怖活动犯罪分子的预防和打击。

再次，刑法对恐怖活动犯罪缺乏从重、从轻、减轻处罚或者免除刑事责任等方面的详细规定。虽然不一定所有的犯罪都必须设置上述情形，但恐怖活动犯罪作为一种特殊的犯罪类型，具有复杂多样的案件事实和错综复杂的人员结构，且不同的人员和行为所表现出来的社会危害性、人身危险性都不尽相同，这在不同的恐怖活动犯罪案件中就表现为不同的量刑情节。因此，为贯彻刑法的基本原则以及实现区别化对待、个别化惩处的目的，对恐怖活动犯罪规定上述情形是极为必要的。例如，恐怖活动犯罪本身具有取证难的特点，可以将污点证人作为从轻或者减轻处罚的情形;对于强迫未成年人参加恐怖组织、实施恐怖活动犯罪的行为，或者国家机关工作人员包庇恐怖活动犯罪分子的行为，可以作为从重处罚的情形。

四、反恐刑事立法之完善

构建完备的反恐法律规范体系，是实现法治反恐的前提，也是国家现代化治理中的必然选择。从文本角度对反恐刑事立法进行检讨和完善，是反恐法律规范体系建构的重要内容和途径。针对前文的检讨，本文拟从完善反恐法律的结构体例、完善恐怖活动犯罪的罪刑设置、加强“涉恐”财产的科学设置，以及完善恐怖组织、人员的认定机制四个方面加以回应，以便未来的反恐刑事立法更加完善。

（一）完善反恐法律的结构体例

从立法体例上讲，恐怖活动犯罪立法有单一立法和混合立法之分。单一立法是指某些国家和地区专门针对恐怖活动犯罪独立制定法律，使之成为专门打击恐怖活动犯罪的独立法律文本，如英国的《2008年反恐怖主义法》。混合立法就是并不对恐怖活动犯罪进行专门化立法，而是分散在其他法律规范中。就目前而言，随着全球恐怖活动犯罪形势的日趋严重，采取单一立法的国家越来越多，尤其是在“9·11”事件以后，美国、英国、俄罗斯、德国、澳大利亚等国家都对恐怖活动犯罪进行了专门化立法。

近些年来，随着我国恐怖活动犯罪形势的加剧，要求对恐怖活动犯罪进行专门化立法的呼声愈发强烈，不论专家学者还是人大代表，都对此进行了强烈呼吁。《反恐怖主义法（草案）》正是在此背景下诞生的，这也意味着我国反恐立法进入了专门化时代。不过，从具体内容来看，《反恐怖主义法（草案）》主要涉及的是行政性综合防控而不是刑事制裁。这说明我国未来的《反恐怖主义法》并不是用单行法律来代替刑法对恐怖活动犯罪行为的惩罚，其“在本质上是一部为了适应新的反恐形势而在我国《刑法》惩处恐怖主义犯罪外制定的行政反恐治安管理法”[14]，恐怖活动犯罪行为仍然由刑法进行规制。因此，应当加强各方面工作，促使《反恐怖主义法（草案）》尽快通过，以便反恐法律的整体结构体例更加完善，反恐刑事法与反恐行政法之间的衔接更加紧密。

另外，针对前述刑法结构体例缺乏系统性、反恐规定过于零散的问题，应当在未来的刑法修改中加以调整。对此，有学者认为“应该将恐怖活动犯罪作为与危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪相并列的一章单独列出来。”[15]考虑到恐怖活动犯罪侵害法益的复合性以及刑法结构的稳定性，笔者认为暂不宜以专章的形式对恐怖活动犯罪进行规定，较为可取的办法应当是通过专节进行规定，即在《刑法》分则第二章（危害公共安全罪）下专设“恐怖活动犯罪”一节，将《刑法》中有关恐怖活动犯罪的现有规定及《刑法修正案（九）》新增加的内容纳入至该节，并进一步细化成单独条款，同时，对本文第三部分提到的我国刑法中遗漏的罪名，以及国际反恐公约中规定的尚未进行国内法转化的罪名，也纳入至该节进行规定。

（二）完善恐怖活动犯罪的罪刑设置

第一，明确恐怖活动犯罪概念。“概念是反映对象特有的属性或本质属性的思维形式，对概念的正确界定是认识事物的前提和基础，科学地界定恐怖主义是我们认识、研究恐怖主义的逻辑起点。”[16]不管是立法文件中的规范表述，还是学界的学理认识，恐怖活动犯罪概念至今都没有取得统一认识

有学者统计，各种各样的恐怖主义概念的定义数以百计，仅1981之前进入学者统计、研究视线的恐怖主义的概念就达109个之多，而1982之后的短短20几年间，有影响的概念定义又达50个之多。（参见：胡联合.全球反恐论——恐怖主义何以发生与应对[M].北京：中国大百科全书出版社，2011：14-26.）。笔者认为，从规范刑法学角度界定恐怖活动犯罪，必须赋予其明确的内涵和外延，并将最终的落脚点放在客观的恐怖活动犯罪“行为”上，而不是社会政治学领域的恐怖“主义”或者极端“主义”上，同时应该突出刑法学上的犯罪构成要件，即客体、主体、客观方面、主观方面。综合这些方面，笔者认为恐怖活动犯罪可以界定为：任何个人、团体或者组织出于非法目的，为制造社会恐慌、引起恐怖氛围，故意使用暴力或者非暴力手段对国家安全、公共安全以及他人生命、健康、财产安全造成损害或者严重威胁的行为。

第二，补充恐怖活动犯罪中遗漏的相关罪名。一方面，将非法邮寄危险物质，入境发展恐怖组织成员，包庇、纵容恐怖组织或人员，引诱参加恐怖活动组织，强迫实施恐怖活动、自愿接受恐怖活动培训等行为增设为新罪名;另一方面，将“用武力或用武力威胁、暴力毁坏固定平台或对固定平台造成可能危及其安全”，“非法使用邮件”，“非法获取和使用核材料”，“海盗”等反恐国际公约中规定的恐怖活动犯罪行为在刑法中进行补充规定。因为“只有将有关国际反恐条约的内容作为国际犯罪国内立法的渊源，并在国内刑法典中予以体现，才能有效地打击国际恐怖犯罪”[17]。此外，进一步细化网络恐怖活动犯罪行为，将以信息网络为手段的恐怖活动犯罪行为和以信息网络为对象的恐怖活动犯罪行为都纳入到刑法规制的范畴，同时注重与网络安全法律法规之间的衔接与协调。

第三，合理配置恐怖活动犯罪的刑罚种类、幅度及执行制度。在刑法中合理地配置刑罚是科学量刑的前提，在恐怖活动犯罪的法定刑配置上，要坚持“宽严相济”刑事政策，防止“严打”心理不当扩大后产生的“重刑化”危机和“死刑过重、生刑过轻”的量刑尴尬。具体而言，一是要补充规定资格刑;二是要根据情节的严重程度设置梯度式的刑罚幅度，而且对“情节严重”、“情节特别严重”等情形进行列举式规定，例如，对于污点证人作证的可以从轻或者减轻，强迫未成年人参加恐怖组织、实施恐怖活动犯罪的应当从重处罚或者法定刑升格;三是完善恐怖活动犯罪假释、减刑、自首、立功、累犯、追诉时效等制度;四是详细规定从重、从轻、减轻处罚或者免除刑事责任等方面的具体情形和适用条件。

（三）加强“涉恐”财产的科学处置

“金钱是恐怖主义的驱动力，没有它，恐怖主义就无法运转。”[18]恐怖组织招募、训练恐怖人员、购置暴恐工具和武器装备、维持日常运转等活动都离不开资金的支撑，因此，切断恐怖组织及实施恐怖活动犯罪个人的资金链条，使其在经济上缺乏基本保障，能够达到遏制恐怖组织发展的作用[19]。一般而言，处置“涉恐”资金和财产主要有行政性查控手段和司法性查控手段两种。其中，行政性查控手段是指一国的行政机关对依法认定为恐怖活动组织的财产通过限制交易、冻结、没收等措施进行查控的模式

目前，英国、德国、美国等都对行政性查控做出了专门规定。例如，英国《2008年反恐怖主义法》设置了一种金融限制程序，规定针对资助恐怖分子和洗钱等有关金融领域的犯罪，财政部有权采取必要措施限制相关机构和个人的金融活动。德国《德国反恐怖主义法》规定，联邦宪法保卫局可以在特殊情形下，从德国的信贷机构、金融服务机构、金融企业获取有关账户、账户持有人、其他权利人以及支付往来的参与人资金流动和投资的信息，并采取必要的限制资金流动的措施。美国《爱国者法案》规定，美国财政部、司法部及国土安全部有权对涉恐资金采取有效的查控措施。。司法性查控手段是指一国的司法机关对依法认定为恐怖活动犯罪的财产进行查控的模式。

从我国法律规定来看，既有行政性查控手段，也有司法性查控手段。其中，2014年1月10日，中国人民银行、公安部、国家安全部联合发布的《涉及恐怖活动资产冻结管理办法》和《反恐怖主义法（草案）》第71条

《反恐怖主义法（草案）》第71条规定：“对公告的恐怖活动组织和人员，应当采取下列措施：（一）国务院公安部门决定对涉及有关恐怖活动组织和人员的资金或者其他资产予以冻结;（二）有关金融机构和特定非金融机构对国务院公安部门决定冻结的资金或者其他资产，应当立即冻结，并向国务院公安部门、国家安全部门和反洗钱行政主管部门报告……”规定体现的是对“涉恐”财产的行政性查控，而《刑法》第64条规定的“特别没收”及《刑事诉讼法》第280条

《刑事诉讼法》第280条规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。……人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。”针对恐怖活动犯罪规定的没收程序体现的是司法性查控。在这种复合查控模式之下，主要存在的问题就是如何实现行政性查控与司法性查控的密切配合与衔接。正如有学者所言，“在实际的反恐斗争中，应当将行政性查控和司法性查控手段有效衔接，既要充分发挥行政性查控的主动性优势，也要坚持涉恐资金查控的程序秉性，坚持程序理性与行政执法效能的统一。”[19]不能片面地追求打击恐怖活动犯罪而忽略“涉恐”财产处置上的法律要求和程序支撑。因此，针对“涉恐”财产的处置，应该在立法上进一步明确行政性查控与司法性查控之间的关系，细化二者的适用条件，从实体与程序两个方面加强二者之间的衔接与监督。

（四）完善恐怖组织、人员的认定机制

完善恐怖组织、人员的认定机制，既是反恐法律制度体系的重要内容，也是规制恐怖活动犯罪的前提。从各国立法来看，恐怖组织、人员认定模式主要有行政认定

行政认定指行政机关依据国内反恐行政法规对恐怖组织、人员进行认定。例如，美国通过《反恐怖主义及有效死刑法案》与《美国移民与国籍法》授权国务卿对“从事或有能力从事或有意图从事恐怖主义活动，并威胁到美国的国民或国家安全”的外国组织做出认定。（参见：简基松.论认定恐怖主义组织之机构模式[J].法律科学，2011（2）：165-166.）、司法认定

司法认定指司法机关依据刑事法律对恐怖组织、人员进行认定。例如，俄罗斯2006年生效的《反恐怖主义法》第24条规定：“……该组织应被认定为恐怖组织，并根据法院在俄罗斯联邦总检察长或其下属检察长的声明基础上作出的判决予以取缔。”（参见：杜邈.反恐刑法立法研究[M].北京：法律出版社，2009：85.）、混合认定

混合认定指通过行政认定与司法认定相结合的方式对恐怖组织、人员进行认定。目前，采取混合认定的国家越来越多。三种。从我国立法来看，一方面，在恐怖活动犯罪的司法认定中，司法机关首先要对某一组织、人员是否属于恐怖组织、人员进行认定，否则无法定罪量刑;另一方面，2011年10月全国人大常委会颁布的《关于加强反恐工作有关问题的决定》及当前公布的《反恐怖主义法（草案）》都对恐怖组织、人员行政认定的主体、方式、标准等内容进行了专门规定。由此可见，我国确立的是混合认定模式，前者属于司法认定，后者属于行政认定。然而，在混合认定模式内部，由于缺乏法律的明确规定，导致行政认定与司法认定之间缺乏有效衔接，依然存在诸多问题。

首先，行政认定与司法认定之间的关系尚未明确。行政认定与司法认定之间是并行关系、补充关系还是审查关系，我国现有立法没有明确，这容易导致二者之间的重复和反恐资源的浪费。笔者认为，应该确立“行政认定、司法审查”的关系，即将反恐重心集中在恐怖活动犯罪的行政防控上，由行政机构对恐怖组织、人员进行认定，对行政防控失灵而需追究刑事责任的恐怖组织、人员，由司法机关在刑事诉讼程序中结合具体案件事实对行政认定结果进行审查，并做出确认或者否认的判断。

其次，行政认定结果的刑事司法证据效力尚未确立。主要涉及证据资格、证据效力、适用规则及证明责任问题。笔者认为，为了避免重复认定，应该承认行政认定结果的证据资格，即“法官可以通过降低证明责任的方式对存在‘恐怖组织’名单这一事实进行形式审查”[20]，并在刑事裁判中作为证据使用;对于证据效力，司法机关要对行政认定结果进行审查，进而确定证据效力的有无及大小;对于适用规则，应该确立非法证据排除规则，有异议时行政认定主体书面或者出庭说明规则等;对于证明责任，要严格贯彻“无罪推定”原则，由控方承担，而不能直接依据行政认定结果让被告方承担自己不属于恐怖组织、人员的证明责任。

再次，行政认定与司法认定之间的转化关系尚需确立。主要包括行政认定向司法认定的转化和司法认定向行政认定的转化两个方面。就前者而言，如前所述，在司法认定中要对行政认定结果再次审查、确认，并赋予行政认定结果刑事司法证据效力;就后者而言，笔者认为，对司法机关在追究涉恐犯罪人刑事责任过程中认定为恐怖组织、人员，而国家反恐怖主义工作领导机构未对其做出行政认定的，待刑事诉讼结束以后，国家反恐怖主义工作领导机构要及时通过行政认定程序进行公布，并对尚未归案的其他组织成员及相关人员采取行政制裁措施。

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