民营化的兴起与挑战1

袁文峰

（惠州学院　政治法律系，广东　惠州　516007）



民营化的兴起与挑战1

袁文峰

（惠州学院政治法律系，广东惠州516007）

摘要：被认为发端于英国的现代民营化运动是从财政见紧开始的，这场运动波及范围至广，对一国治理方式影响至深。我国是其中较早进行民营化的国家。各国民营化各有特点，制度也相异。民营化的挑战分为两个方面：一是实践方面，因利与弊孰大孰小的争论无法得出一个精确的答案，所以，理清民营化的利弊不啻为对评估者的一项挑战。而在此基础上趋利避弊进行各个环节的设计和实施，则是更大的挑战。二是理论方面，某种程度上公私合作模糊了国家与社会各自的功能领域，建立应对的行政法理论也是一项艰难的挑战。

关键词：民营化；实践的挑战；理论的挑战

有学者将民营化的时间推至20世纪30年代德国纳粹政府实行民营化政策时期，纳粹德国将由行政机关提供的相关劳务和社会服务等服务转移给私人部门［1］37。而Daniel Guttman曾将美国外包的例子追溯至20世纪初。但是，外包服务直到20世纪70年代才开始兴盛，乘着80年代新公共管理的东风，才在下半叶在各个工业国中展开［2］。可见，最早民营化的时间和国家已经无法考证。如果从人类原始状态进入私有制、部落形态的过程来看，公与私的界限来回移动、逐渐相对清晰，公共部门延请私人以完成公共任务并非没有可能。但一般认为现在的民营化最早起于英国，而后扩大到其他国家。

一、主要国家民营化的兴起与特点

二战后，受到经济危机、凯恩斯主义以及社会主义国家以国家主导大规模经济建设的影响，西方国家对城市公用事业等一些重要行业都实行了程度不等的国有化。如英国于1945—1951年和1974—1979年两段时期出现了两次国有化的运动，法国自20世纪30年代中期到80年代初经历了三次国有化浪潮。在这场运动中，国家介入了许多原本属于私人的领域，公用事业实行私人运营的国家较少。但是，国有化也带来了诸多的问题：财政捉襟见肘、效率低下、行业垄断、服务质量质次价高等。国有化受到了公众的质疑，变革就此兴起。从20世纪70年代到80年代初，西方国家启动了国有企业的改革，并推动了私有化浪潮。在去国有化的运动中，国有企业被部分或全部出售，甚至直接关闭，国有企业在国内经济中的比重连年下降，所有的政府垄断部门几乎都被波及［3］41-42。

（一）英国

代表保守党的玛格丽特·撒切尔于1979年和代表共和党的罗纳德·威尔逊·里根于1980年分别获选英国首相和美国总统。他们的当选给两国行进中的民营化以巨大的推进。20世纪80年代常常称为“里根时代”，里根获取公众高支持率的口号为：“让政府不再骑在我们的头上，让政府的手远离我们的钱包”。而撒切尔夫人给英国的导向是：“政府战线的全方位退却”。一系列激进的非国有化运动（民营化的特殊形式）1979年后在英国大刀阔斧地进行，席卷以下公司：英国燃油公司（1979）、英国飞机制造公司（1981）、英国石油公司（1982）、国家货运公司（1982）、有线无线公司（1983）、美洲豹公司（1984）、英国电信公司（1984）、英国飞机制造公司（1985年第二轮股票销售）、英国天然气公司（1986）、英国航空公司（1987）、劳斯莱斯公司（1987）、英国机场管理局（1987）。截至1990年撒切尔夫人卸任时，英国超过三分之二的国有企业已经完成民营化。自来水和电力等公用事业的民营化分别于1989年和1990年进行。地方政府服务的强制性竞争招标于1988年成为法定要求［4］9-14。

撒切尔夫人认为民营化是英国经济改革的良药，也是平衡财政的方式，因此将“传家宝”（family silver，指国营事业）卖掉。1979年至1997年间，保守党政府共筹得670亿英镑。到1997年时，电信、天然气、航空、水、铁路、煤、石油、钢铁、核能、造船、海运和陆运等行业几乎全由民营业者操控在手里。［5］20世纪90年代中期，在铁路行业进行私有化活动时，预示私有化活动可能了达到高潮。继而，又有铁路规制是否成为重回国有化的疑虑［6］。

英国民营化中影响最大的是鼓励私人投资行动（Private Finance Initiative，PFI）。该计划是指在公、私合作的框架下，引进民间技术、资金、管理能力，从事给付行政、干预行政、基础设施行政等公共任务，实现行政目的，完成行政任务。1996年，撒切尔夫人设立“公私合作方案”，由私人财政小组监督，辅助地方政府吸纳私人资金，参与地方建设和服务。新工党于1997年执政后，继续推动PFI政策。在中央成立财政部工作小组，检查PFI执行过程和效果。小组在发布的指导性文件中将PFI更名为PPPs（Public-Private Partnerships）。除小组外，国家审计部办公室及国会也负责监督公私合作。英国审计部的报告可以表明，PPPs在英国实施20多年，成效良好、物超所值。这主要因为：英国强化管理治理，在财政部工作小组的监督下，管控各计划的执行，落实契约内容，坚持公契约的公法价值［7］。

英国最早提出公私伙伴关系的概念，而后在美国、法国、德国、加拿大、新西兰、澳大利亚及日本等主要西方国家得到了广泛的响应。回顾其历程，主要经过了三个阶段：私有化、立约承包和鼓励私人投资行动阶段。公私伙伴关系之所以获得成功，与英国政府的措施密不可分，这些措施主要有：第一，改组中央政府。设立了相关PPP的工作小组。第二，确定了项目重点、先后顺序。第三，扫清了实施PPP的法律障碍。第四，应用灵活手段塑造公私伙伴关系模型。但是，其中也存在许多争议，争议的焦点问题是政府的职责与监管问题。英国政府主要以以下两项措施来应对和解决：一是运用市场的力量，对合同强制竞争招标，二是运用会计、财务信息和批准为内容建立控制机制［3］42-44。

（二）美国

PPP在美国的历史上源远流长，形式多种多样。私人部门与联邦、州或地方政府共同建设大部分的交通、水利和其他的公共服务设施。19世纪60年代所建设的横贯东西的铁路就是联邦政府与私人铁路公司合作的成果。作为项目部分资产的土地所有权属于联邦政府，以该资产为基础私人公司发行公司股票为铁路建设融资。铁路建设完成后，政府将附近5平方英里的土地转给私人公司进行农田与城镇开发［3］47。

1988年，里根政府出台了一系列雄心勃勃的民营化计划。在联邦政府层面以出售企业的情况却很少出现，因为美国政府企业的规模很小。只有政府拥有的联合铁路运输公司、浓缩铀公司等出售。联邦机构辅助性服务中的相当部分被合同外包出去，如数据处理、房屋维护、饮食服务、保安等。在地方政府，合同外包不仅涉及辅助性服务，也涉及对公众的直接服务，如救护车服务、垃圾清理、街道清扫、公园的维护等。［4］15而今，美国公私伙伴关系涉及几乎所有的公共部门，从学校到监狱、医院、交通运输、到输油管道、垃圾处理，甚至航天、国防等的领域。美国国家航空航天局（NASA）曾以30亿美元将无人卫星的管理经营出租给私人承包商。工作包括从宇宙飞船上获取数据、数据的加工和存储、控制中心的运营以及地面和太空间的通信等。美国国防部与私人合作，委托他们建造、翻新和管理营房，管理兵工厂和出售多余的装备等①［3］43。

相比英国，美国的PPP有自己的特性。第一，对PPP概念的理解不同。依据萨瓦斯的观点，概念上，PPP与私有化基本上是相同的。不过，对比私有化，PPP的称呼更让人接受、更少歧义和争议。按照美国政府责任办公室的解释，所有使政府责任向私人部门移转的活动都是私有化，PPP不过是私有化形式的一种。在英国，私有化则大多时候被等同出售政府资产，是PPP的一种极端方式。第二，美国的PPP具有多样性。作为联邦制国家，美国地方政府都具有较多的自治权，在PPP上也是如此。美国没有建立一个独特的、作用突出的PPP模式，也并非如英国建立了一个统一的推动PPP的政府机构。英国注重向国外输出其的经验，而美国将更多的精力用于克服国内反私有化的阻力。主要阻力之一为美国的税收体制，因为政府发行债券是免税的，而私人融资则要缴税。制度上客观地排斥了私人部门的参与。另外，发达的劳工组织带来的压力也是需要面临的主要阻力之一［3］5。

（三）德国

虽然联邦德国实行社会市场经济原则，但在20世纪70年代之前的相当长的时间内，社会改革方面并无多大的动作。80年代后期，联邦德国开始在联邦、各州和地方团体等不同层面实施各种“瘦身国家”化改革。联邦内务部设置了“瘦身国家审议会”，由其对所有行政改革进行综合性研讨。经过长达两年的活动后，1997年10月6日，“瘦身国家审议会”提出了最终的报告。“瘦身国家”包含涉及削减行政所负责的部分、引入私人灵活高效方式的所有措施。具体方式则包括了行政事务向民间转移（实质性私化）、行政方式私化（形式性私化）、行政机构改革（机构形式的私化）等。统一前，国家层面的“私化”主要是减少国家向公企业的资本参与以实现民营化，州、地方团体层面上的“私化”则主要以民间委托的形式进行辅助性业务。统一后，为了完善东德基础设施，投入了大量的资金，采取增加税收、提高公共费用等手段缓解政府的经济负担。但是，面对1992年前后经济的十分不景气、日渐僵化的财政和东德亟须完善基础设施这种严峻的现实，联邦政府开始在道路建设和管理两方面引进民间资本。在道路建设方面，联邦制订了《筹措民间资金建设道路法》（1994年9月），规范了利用民间资金力量和技术实力推进资金的筹措和设施的建设、经营和债务的偿还。彻底的行政改革措施和民营化政策以当今联邦铁路改革、联邦邮政改革为代表。统一后，联邦政府所进行的行政改革包括航空管制、公务员法改革、铁路和邮政民营化为代表的机构改革、规制缓和与削减各种财政支出以及利用民间活力路线的财政手段［8］。

虽然德国是实践公私合作制的“后发国家”，却后来者居上。财政虽然紧迫，但政府却能保持公共服务水准，甚至改善质量。作为坚守法治的国家，实施公私合作制并非一帆风顺，要扫清一系列的法律障碍。政治家们做了卓有成效的努力，设立了专门的公私合作制特别行动小组（该小组已经被“德国合作伙伴”Die Partnerschafte Deutschland取代）。其最主要的任务是在德国乡镇层级上就应用公私合作制给予协助、咨询。由于欧盟的大力推动，立法上的标志性成果是《公私合作制促进法》的颁布［全称为《公私合作制加速实施和改善其法律框架条件法》（2005年9月1日联邦法律通报I 2676），简称为《公私合作制促进法》，也译为《公私合作制加速法》］，该法出台的目的是为了提供实施公私合作制的法律框架及其环境［9］001。

（四）中国

1949年后，我国经历生产资料所有制的改造，公私界限往私这一方移动，压缩了私的空间。始于1958年的人民公社运动期间，提出“一大二公三纯”。十年动乱期间提出“兴公灭私”、“狠斗私字一闪念”、“宁要社会主义的草，不要资本主义的苗”。国家努力塑造全能政府，全面奉行计划经济，垄断了所有的公共生活和部分私人生活。导致体制僵化，社会没有活动力，个人缺乏自主的空间，经济处于崩溃的边缘。

萨瓦斯认为，中国是社会主义国家中民营化的先驱。1978年，中国的民营化率先从农业部门进行，让实质上的私营家庭农业取代了国有、集体农场，使粮食大幅度增产并克服了饥荒。20世纪80年代，利用多种所有制形式，如乡镇企业、合资企业、合伙制企业、股份制企业等，允许私营工商企业的发展［4］15。1984年，由香港合和实业公司和中国发展投资公司等合作发起兴建了我国第一个公私合作项目——深圳广东沙角B电厂。因该项目成功运作，获得了1986年英联邦土建大奖。我国供水行业第一家中外合资企业是1992年中山市与中法水务投资有限公司合作建设并经营管理的中山坦洲供水厂。上海黄浦江延安东路隧道复线工程、广州深圳高速公路、海南东线高速公路等项目相继采用公私合作模式引进外资。1995年，广西来宾电厂B厂开始建设，该项目是我国批准的第一个BOT项目（原国家计委批复）。此外，上海延安东路隧道、南京过江隧道、北京京通高速公路、重庆地铁、深圳地铁、广明（广州到佛山高明）高速公路以及多个地方的垃圾、污水处理厂等项目也是采用公私合作模式的基础设施项目。1990年代末期，北京和北京外的奥运设施建设是公私合作的一个高峰［10］。2013年3月，新一届政府上任前后，在深化改革的过程中，将PPP进一步推进，促进政企分开、事企分开。出现了新区开发应用PPP的实践，由以前的单个项目的公私合作演化为多个项目捆绑成片的公私合作。如珠海横琴新区、深圳前海新区、长沙梅溪湖新城、苏州工业园、中新广州知识城、天津生态城。新区开发包括市政建设、城中村改造、旧城改造、房地产开发、集体土地转用征地建设、城市扩张导致成片荒地利用、以经济技术开发区和高新技术产业开发区为代表的产业园区建设、城市公共事业运营和公共事务管理等等。

赵旭研究员将中国PPP的发展阶段概括为②：

表1　中国PPP的发展阶段

虽然民营化给我国带来了巨大的成就，如改革开放的舞台、深化改革的措施、法治国家的助力，但是与其他国家的法律相比，我国相关法律并不完善。出现位阶低、稳定性差、缺乏统一协调等特点。法律规范缺失导致合作前景难测，这是阻碍公私合作进一步发展的重要原因。

一方面，我国采购法、投资法、预算法、税法、公路法等相关部门法需要修改和更新。另一方面，我国现有的法规尚显粗疏。2005年2月出台了国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（“旧36条”），这是1949年以来首部以促进非公有制经济发展为主旨的中央政府文件，该文件出台后，并未取得预计的效果。2010年5月，国务院颁布《关于鼓励各引导民间投资健康发展若干意见》（“新36条”）。涉及基础设施、基础产业和市政公用事业等领域的公私合作。比较德国的《公私合作制促进法》，中国的两个“36条”大多为方向性的规定，缺乏相应的实施细则。目前，我国公私合作的法规建设出现两个特点：

一是加强监管、强调合作环节。2014年9月23日，财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金［2014］76号）出台。国家发展改革委于2012年12月2日发布《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资［2014］2724号）。2014年12月4日，国家发改委公布了《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资［2014］2724号），及相应的附件《PPP项目进展情况按月报送制度》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014版）》。要求各省区市发展改革委要建立PPP项目库，及时跟踪调度、梳理汇总项目实施进展。从2015年1月起，于每月5日前将PPP项目进展情况，通过全国发展改革系统纵向网按月报送至国家发展改革委。同日，财政部发布《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金［2014］113号）。指南从项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交等方面做出指导意见。2014年12月31日，财政部出台《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库［2014］214号）。为了贯彻落实《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发［2014］60号），财政部同时出台《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库［2014］215号）。2015年初，为落实国务院办公厅《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发［2013］96号），财政部、民政部和国家工商总局三部门发布《政府购买服务管理办法（暂行）》（财综［2014］96号），“办法”自2015年1月1日起施行。可见，密度之大和覆盖范围更加广泛。

二是专门的公私合作法得到进一步推动。2014 年1月，国家发改委起草了PPP重要制度设计的《基础设施和公用事业特许经营法》，现在已经过多次修改和讨论。2015年4月21日召开的国务院常务会议通过了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。“办法”涉及能源、水利、交通、市政、环保等基础设施和公用事业领域，引入了境内外法人或其他组织参与。

二、民营化的挑战

对于公私划分，Paul R. Verkuil带着调侃的口吻说：“如果法律是嫉妒的情妇，那么公私划分就像功能紊乱的妻子：难以忍受而又不可或缺。”［1］23其实，在公私划分基础上的民营化带来的问题何尝不是如此呢？

（一）实践的挑战

在评估民营化的优缺点过程中，英、美两国学者的观点存在相当大的差异，形成所谓“英国怀疑论者”（U. K. skeptics）和“华盛顿支持论者”（Washington consensus）的两大派别。英国学者对民营化的执行经验持怀疑的态度，如牛津大学所做的针对七个国家的民营化的评估报告表示：“民营化的成果相较于所预期的缓慢许多；事实上的成果是令人失望的；至今，民营化仅在公营事业的改革中占相当小的比例”，“华盛顿支持论者”则对民营化的成果多有肯定，出现与美国、世界银行等财政机构相同的观点［11］。学者蔡秀卿教授提出以公部门营运有以下优点：1.营运过程较易受民主监督；2.信息公开程度高、使用者参与的空间大；3.对比私部门逐利个性，公部门可以安定、继续地提供服务；4.确保担保服务提供的公平性及普遍性，而私部门往往只讲求逐利；5.凭借稳定劳动条件以保障服务的品质；6.国家财政赤字不能完全归咎于公部门的浪费无效率，私部门并非没有浪费无效率的问题［12］。

民营化的利弊是其实践中相对宏观的一个问题，利与弊孰大孰小的争论无法得出一个精确的答案，而且各地因制度环境和价值取向的差异对利与弊的倾向也会不同。其次，这个问题本身是结果取向的，也就是说，只有当某项民营化实践了，才能回答这个问题。没有实践，利与弊孰大孰小只能是猜测。再次，利与弊在一个地方的表现因各种因素的变化而带有诸多的偶然性。如社会信用度的高低、政府的廉洁程度等。最后，利与弊大小的判断还涉及评估指标的明晰程度、分值的匹配，或者说评估指标设计者的偏好。设计者偏好的不同导致各种优缺点的比值不同，由此影响利与弊大小的最终核算。由上可见，理清民营化的利弊不啻为对评估者的一项挑战。

从最宏观、最根本的角度来看，民营化决定是否该做出，利与弊大小的判断是这个问题的基础。就决定本身而言，民营化决定实属高度价值判断，容易受到各种政治、经济与公共利益因素的交互影响。立法者与适法者须从其权限范围对同位阶的目的纲领，做出顾全各国实践面的整体评价决定［13］。

当然，实践抽象为理论，理论解决实践问题。当实践层面出现挑战时，理论层面也会带来相应的反应。阈于专业的视野，叙述理论层面的挑战并不与实践层面的挑战相对应，也不是展现所有的理论挑战。展现的主要是对行政法学的挑战。

（二）理论的挑战

1.行政学理论带来的挑战

肇始于20世纪70年代末，发端于英美国家的新公共管理运动掀起了一场政府改革的旋风。新公共管理是一场运动，也是一种理论。这场运动对传统的公共行政模式提出了巨大的挑战。与其相比，新公共管理运动主要有下述四项核心内容及特征：第一，倡导将政府政策职能和管理职能分离。政府的角色应定位在掌舵，即政策的制定，而不是划桨，即服务的提供。传统政府将两种角色混合，导致机构膨胀，服务质量底下。第二，分权化管理。进行适度的授权或分权，让管理者在采购、财政、人事和审计方面具有权威，解除不必要的管制和控制。也就是“让管理者管理”。第三，以私营部门的管理方法组织和管理政府机构，而不是完善韦伯式的官僚制度。通过招标、目标管理、人事管理和质量管理增加政府部门的效率，即以企业家的精神重塑政府。第四，以结果和顾客为导向。传统公共行政体系以不断完善的行政规则来控制政府的运转和管理，最终形成了一种规则比结果重要的服从性文化。另外，政府常常以一种傲慢的恩赐者姿态面对公众，政府行为是一种强制性的实施管理的过程，公务人员可以不理会行为对受众所产生的实际效果。而公众并没有选择政府服务的权利，从而导致支付缺乏对顾客负责的行政文化［14］。

新公共管理和公共选择理论是当代行政改革的主导理论。公共选择理论的特征是：传统行政学努力改革、完善政府本身，而公共选择理论关注的焦点是政府和社会的关系。它的出发点是：“没有任何逻辑理由证明公共服务必须由政府官僚机构来提供”，解决之路是打破政府的垄断，倡导公私之间的竞争。民营化是公共选择理论的结论，也是公共选择理论解决问题的主要路径。萨瓦斯认为，民营化是新公共管理理论内容的主要部分，体现了该理论的所有特征。在此意义上，民营化就是新公共管理［4］3。

如果接受公共选择理论和新公共管理理论，那么在将国家和市场等同视之的情况下，国家的政治行为无异于市场交易行为，公私法的区分就变得毫无意义。这构成了对公私法二元区分的挑战。政治冷漠症的存在告诉我们过度推崇私有化的理论（如公共选择理论和新公共管理理论）的重要缺陷：取消政治国家和市民社会的区别，将政治领域等同于市场，片面把公共权力和市场机制类比。长处在于在以成本-收益为标志的效率方面，却忽视了政府可以起到市场所不能起到的积极作用，也忽视了公共部门在公共事务中的优势，最终导致轻忽了公法领域中公法的独特价值。［15］93-107公共选择理论和新公共管理理论所忽略的，政府与企业、政治与经济、公共领域与私人领域甚至是政治国家与市民社会的差异。如以市场化为导向的合同外包，有利于提高效率与效益，但缩小了公共责任的范围。民营化有助于精简机构，增加公共部门的活力，但容易忽视诸如劳动保障、环境保护等社会责任。顾客至上的口号有利于提供多样化的服务，但个人无法与财力雄厚的商家抗衡［15］99。

这不是要否定公共选择理论和新公共管理理论存在的意义，而是说两种理论存在缺陷，容易滑向其积极作用的反面，最终妨碍了政府作用的发挥，完全信任市场的作用，我们不应忘记的是：政府不是万能的，市场同样不是万能的，同样存在市场解决不了的问题。作为理论，公共选择和新公共管理对公法学、行政法学提出来挑战，要求这些学科以新的视角重构他们的理论框架。《法律与行政》一书的作者英国行政法学巨擘卡罗尔·哈洛（Carol Harlow）在《回到基本面——再造行政法》一文中敏锐地察觉了撒切尔夫人执政以来的“新公共管理改革”如同洪水倒灌海湾或河流，让传统行政法上的许多共识性的堤防溃决，依赖司法审查和控权已不能完全解决管制中的实践问题［16］。

2.对行政法学带来的挑战性问题

经济学者和行政学者对民营化抱有乐观的态度，而行政法学者却顾虑重重。行政法学者认为从“国家垄断公权力原则”出发，行政委托有其内在的边界，即原则上禁止将公权力委由非行政机关组织行使。因为行使公权力的组织原则上应具有民主正当性［17］92。传统的行政法学将行政机关的民主性设计成一个纯粹的传送带模式。［18］认为立法机关由人民选举产生，代表民意，是民主机关。而行政机关由立法机关产生，并经过其授权执行法律的规定，所以就像传送带一样把民主的正当性从选民手中经由立法机关的手传送给了行政机关。但是，传送带理论是存在问题的，首先可不可以传送？其次，传送的距离有多远？将自己的意志转委托给别人是没有问题的，而将别人委托给自己的意志再传送给另一个人则是有问题的。所以，法律禁止再委托，也禁止再授权。现代国家一般都是或者自称为民主国家，如何解决公私合作中私主体的民主正当性问题是困扰行政法学者的一大难题。

由于私主体获得公权力后，可能积极进行“权力寻租”或倾向于“充分”运用手中的权力达到获利的目的，增加私主体寻租的机会，合作中蕴含风险。［17］96在公私法适用界限不明确的情况下，如何将私主体的利润追求与公共利益结合起来成为另外一大难题。公共部门将任务委托私部门办理，由此逃遁私法，不但产生私主体该适用公法还是私法的问题，而且也产生了公共部门适用公法还是私法的问题。从更加宽广的视域来看，现有的法律框架能否让公私合作奔走在法治的轨道？

核心问题的是责任性问题，包括公私双方的责任。传统上，行政法对此的回应有四个方面：一是做出一般性的禁止规定。德国《基本法》第33条第4项规定：“高权性权限的行使，作为持续性事务，原则上应当委任给具有公法上的勤务关系和负有忠诚义务的公务员。”美国宪法上也有禁止授权原则（Non-Delegation Doctrine），其核心是立法机关对法律有最终控制权，禁止立法机关将公共任务委托给私主体，或在授权的范围内排除核心职能，虽然该原则在司法判决中甚少适用。二是限定委托行政任务于私人的条件。三是要求将行政法适用于私主体，承担相应的法律责任。德国的行政助手理论和美国的国家行为理论都是处理该类问题的。四是通过公私法法化的途径来约束私主体的行为，如将程序公正、听证等引入于私主体［1］48-49。但是，以上所定的标准并不是精确的，实践中存在诸多的问题，这四种方式尚不能解决所有的问题。况且，公私合作面临的有四种新趋势：（1）公、私权力在各级政府管理中发生了新的融合；（2）重新界定公、私领域，或至少在重新界定哪些领域可以通过私人实现；（3）在行政裁量中，更多的时候以谈判与磋商的决策方式；（4）因为更多地依赖民营化以及将政府职能委托给私部门，相应地，公众参与有所缩减；（5）市场的话语缩小了公共利益标准，而代之以成本-收益分析话语［19］。

总之，民营化有许多的优点，可以利用和吸收私人专业、发挥民间创意、私人的行政潜能以及利用私人资金、另辟财源、撙节支出，并借鉴私经济部门的行动模式和成就策略。存在的若干重大疑虑包括：行政任务的怠于履行或履行不尽完善、民主控制的式微、法律拘束的弱化、为了达到私营利性的目的而增加与任务相关的当事人为受领给付而付出的成本，甚至公私合作中形成寡占或独占的经济文化［20］。概括起来，公私合作对传统行政法学造成的巨大挑战主要来自两个方面：第一，传统行政法学所建构行政处分的单方高权行政行为为中心的行政作用法，已无法满足现今公私合作下行政现实的需要。第二，公私协力在某种程度上模糊了国家与社会各自的功能领域，更增添合作法律关系在公、私法定性的困难度［21］。

注释：

①英国的私有化是其民营化的主要形式，非国有化主要表现为出售国有企业。而美国的主要形式是以服务和管理合同为手段的外包。

②赵旭为广州天则区域发展研究中心研究员，《公私合作制的中国试验：中国城市公用事业绿皮书No. 1》一书的作者之一。表格是根据其资料：《PPP在中国的发展历程与前景展望》（载2014年11月21日《政府与社会资本合作（PPP）模式实务操作进阶研习班培训资料》）整理的。

参考文献：

［1］毕洪海.合作行政法：现代公共治理的一种法律框架［D］.北京：北京大学，2009.

［2］Jean-Bernard Auby. Contracting out and "public values"：a theoretical and comparative approach［M］∥Susan Rose - Ackerman. Peter L. Lindseth. Comparative Administrative Law. Edward Elgar Publishing Limited，Edward Elgar Publishing，Inc.，2010：512.

［3］余晖，秦虹.公私合作制的中国试验：中国城市公用事业绿皮书No.1［M］.上海：世纪出版集团；上海人民出版社，2005.

［4］E.S.萨瓦斯.民营化与公私部门的伙伴关系［M］.北京：中国人民大学出版社，2002.

［5］谢世宪.全球化与行政私法相关概念之变迁与界限［D］.台北：台北大学法律学系，2009：174.

［6］彼得·莱兰，戈登·安东尼.英国行政法教科书［M］.杨伟东，译.北京：北京大学出版，2007：66 - 68.

［7］李训民.公法契约之控制——从公私合伙架构谈起［J］.行政法学研究，2012（1）：136 - 137.

［8］米丸恒治.私人行政——法的统制的比较研究［M］.洪英，王丹红，凌维慈，译.北京：中国人民大学出版社，2010：352.

［9］李以所.德国公私合作制促进法研究［M］.北京：中国民主法制出版社，2013.

［10］袁文峰.我国BOT的现状与立法选择［J］.湖南社会科学，2009（1）：193.

［11］王文宇.政府、民间与法律——论公营事业民营化的几个基本问题［J］.月旦法学杂志，1998（5）：27 - 28.

［12］蔡秀卿.从行政之公共性检讨行政组织及行政活动之变迁［J］.月旦法学杂志，2005（5）：32.

［13］林依仁.私营化的法之界限［M］∥李建良. 2011行政管制与行政争讼.台北：中央研究院法律学研究所，2012：209.

［14］陈天祥.新公共管理：政府再造的理论与实践［M］.北京：中国人民大学出版社，2007：24 - 27.

［15］金自宁.公/私法二元区分的反思［M］.北京：北京大学出版社，2007.

［16］朱新力，唐明良.现代行政活动方式的开发性研究［J］.中国法学，2007（2）：40.

［17］王天华.行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思［J］.行政法学研究，2008（4）：96.

［18］理查德·斯图尔特.美国行政法的重构［M］.沈岿，译.北京：商务印书馆，2002：10 - 11.

［19］阿尔弗雷德·C·阿曼.新世纪的行政法［M］∥迈克尔·塔格特.行政法的范围.金自宁，钟瑞华，译.北京：中国人民大学出版社，2006：118 -119.

［20］Hartmut Bauer.民营化时代的行政法新趋势［M］∥李建良. 2011行政管制与行政争讼.李建良，译.台北：中央研究院法律学研究所，2012：90.

［21］林尉棋.国家型态的转变：法治国家（Rechtsstaat）—给付国家（Leistungsstaat）—保障国家（Gewährleistungsstaat）［EB/OL］. （2011 - 06 - 09）［2015 - 05 - 05］. http：∥mail.scu.edu.tw/～muenster/8_staat_typ.pdf.

【责任编辑：赵佳丽】

The Rise and Challenge of Privatization

YUAN Wen-feng
（DepartmentofPoliticalScienceandLaw，HuizhouUniversity，Huizhou516007，Guangdong China）

Abstract:The modern privatization movement that originated in the United Kingdom for financial crisis，spreads to a wide range，and impacts on the way of a country's governance deeply. China is one of the earliest countries to carry out the privatization. Each country has its own characteristics，and the system is also different. The challenge of privatization comes from two aspects. Firstly practical: as it is hard to draw a precise answer to which is more than the other between advantage and disadvantage. Therefore，to clarify the pros and cons of privatization is tantamount to a challenge for the evaluator. On this basis，it is a greater challenge to design and implement of all departments while drawing on the advantages and avoiding disadvantages. Secondly theoretical: in a sense public-private partnership blurred state and social functions in their field，and it is also a difficult challenge to establish the corresponding theory of administrative law.

Keywords:privatization；practical challenge；theoretical challenge

中图分类号：F276.5；D923.1

文献标识码：A

文章编号：1671 - 5934（2016）02 - 0005 - 07

收稿日期：2016 - 03 - 09

基金项目：国家社科基金项目（13BFX036）；中国博士后科学基金（2014M560230）

作者简介：袁文峰（1973 -），男，江西赣州人，教授，法学博士，研究方向为行政法学。