德国行政民营化的制度发展与学理演进

赵　宏

(中国政法大学　比较法学研究院，北京　100088)



法学专论

德国行政民营化的制度发展与学理演进

赵宏

(中国政法大学比较法学研究院，北京100088)

行政任务的民营化已成为席卷全球的公共行政改革浪潮，它在提升行政效率、纾解财政压力、有效利用民间资源与技术，使国家摆脱任务负累方面表现出诸多优势。尽管相较英美，德国行政民营化的起步迟至上世纪80年代，但之后的全速推进却使德国在这一领域同样累积了丰富成果。德国经验为我们了解行政民营化提供了另一视角，让我们在取镜域外经验时有了更多元的参考；而且，因为在法教义总结方面的专长，德国经验让我们在行政民营化的规范塑造、学理整合和体系归整等法技术分析和处理方面，同样保有更多自觉。

行政任务民营化法治国社会国公私合作合同

序　　言

时至今日，行政任务的民营化(Privatisierung von Verwaltungsaufgaben)已成为席卷全球的公共行政改革浪潮。民营化之所以能够在各国获得普遍推进，源于现代国家行动能力遭遇的界限与障碍。因为国家职能的极速扩张和人们对于国家依赖关系的渐趋强化，现代国家被塑造为“被要求的国家”(der geforderte Staat)*Reiner Schmidt，Der geforderte Staat， NJW 1980，S.160.ff.。国家要提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施，最后国家还必须对社会和经济进行全面的调整和干预。但国家在应对上述要求时已凸显行动能力的局限，上述要求也逐渐成为对国家的“过度要求”(Ueberforderung)*Helmuth Schultze-Fielitz，Kooperatives Recht im Spannungsfeld von Rechtsstaatprinzip und Verfahrensoekonomie，DVBL.1994，S.666.。为摆脱因应无力的困局，国家开始将公共任务部分地交由私人完成，行政任务民营化的大幕自此拉开。因为在“提升行政效率、纾解财政压力、有效利用民间资源与技术，使国家摆脱任务负累”*詹镇荣：《民营化与管制革新》，元照出版公司2005年版，第105页。方面表现出的巨大优势，行政民营化的范围不断拓展，甚至覆盖原本被认为属于“国家绝对保留”范畴的危险防御、监狱管理等领域*之前诸多学者认为，在涉及行政、立法、司法等国家机关的所谓国家的自我组织事项，以及由国家武力独占的事项，即以物理强制力为后盾的国家任务均属于国家保留的范围。参阅Franz Josef Peine，Grenzen der Privatisierung，DOEV 1997，S.354.，有学者因此断言，在国家任务中已经没有民营化的禁区，即使是传统上由国家武力独占的领域同样存在民营化的潜能。*Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，VVDStRL 54(1995)，S.255.

行政民营化在全球的高歌猛进同样对我国产生影响。在实现由计划经济体制向市场经济体制转轨，克服因政府垄断所造成的公用事业质量低劣、绩效不佳等问题的过程中，借镜西方国家的民营化经验，已成为我国政府治理的重要举措。*章志远：《行政任务民营化法制研究》，中国政法大学出版社2014年版，引言。实践的推进同样激发学界对此问题的持续关注。但学者以往对域外相关学理与制度的评介主要限于英美，尤其是美国。美国民营化大师萨瓦斯(E.S.Savas)的系列著作在我国翻译出版后，一直被奉为这一领域的宝典*参阅[美]E.S.萨瓦斯：《民营化与公司部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版；[美]E.S.萨瓦斯：《民营化与PPP模式：推动政府和社会资本合作》，周志忍等译，中国人民大学出版社2015年版。。参照样本的单一不仅使我国对欧陆国家的行政民营化缺乏深入了解，也导致在借鉴取镜上的片面偏狭。此外，同样受美国研究趋向的影响，我国学界有关行政民营化问题的讨论最初也几乎为政治学和经济学所垄断，法学界介入较晚，作为也相当有限。事实上，尽管相较英美，德国行政民营化的起步迟至上世纪80年代，但之后的全速推进却使德国在这一领域同样累积了丰富成果。而且鉴于德国法学理在类型归纳、教义抽象、体系归整等方面的一贯优势，德国法关于行政民营化的研究不仅涉及有关这一领域法规范和法制度的具体建构，还深刻触及这一模式对行政法学理所带来的剧烈震荡，以及行政法学理为因应这一变革所须进行的典范移转和整饬调试。此外，对于行政民营化可能引发的弊端及其内含的困局，德国法同样保持了必要警醒，也因此为行政民营化配备以再国家化(Restaatlichung)和再地方化(Rekommunalisierung)的可能。*Christoph Bruening，(Re-)Kommualisierung von Aufgaben aus privater Hand- Massstaebe und Grenzen，VerwArch 100(2009)，S.453; Manfred Roeber，Privatisierung?: Rekommualisierung oeffentlicher Dienstleietungen im Lichte des Public Managements，Verwaltung &Management 2009，S.227.

德国经验为我们了解行政民营化提供了另一视角，也让我们在取镜域外经验时有了更多元的参考；而且，因为在法教义总结方面的专长，德国经验让我们在行政民营化的规范塑造、学理整合和体系归整等法技术分析和处理方面，同样保有更多自觉。基于上述思考，本文尝试对德国行政民营化的制度发展与学理演进进行系统梳理。在全面铺陈德国制度经验的过程中，本文将考察重点集中于德国法对行政民营化的规范调控、学理构建和体系归整，也希冀这些内容能够带给我国学理与实践更多启发。

一、行政任务民营化在德国的制度发端与演进

从时间来看，德国行政民营化浪潮的发端与东西德统一交叠并进。民营化最初被作为东德经济转轨的重要举措，之后西德也被纳入。同样包含西德的民营化浪潮，在上世纪90年代获得全速推进，德国也在本世纪初迈入民营化时代。

1.民营化浪潮的发端

东德并入西德后，开始对原有的国有企业进行大规模民营化改革，也开始对一些陈旧的民生基础设施，通过引进私人资金和技术进行更新，上述运动成为开启德国民营化进程的重要导引。民营化举措使德国东部地区逐渐完成“从以全民财产和国家主导为基础的计划经济向以私有财产和个人自由为基础的市场经济转换”*BVerfGE 95，267(308).，在经济生态上也开始与西部趋于同质。民营化对于经济重塑和政府再造的功效，使许多学者同样主张，民营化不仅应限于东部，“西部同样应包含在内”(Privatisierung auch im Western)。持上述主张的典型代表是由一些持自由主义观点的经济学家和法学家于1982年所组成的顶级峰会组织(Kronberger Kreis)，该组织主要从事秩序政策改革的研究与建言，其宗旨是降低人民对于国家照顾政策的依赖，由此来建立自由的国家秩序。*Hartmut Bauer，Neue Tendenzen des Verwaltungsrechts im Zeitalter der Privatisierung，载李建良主编：《2011行政管制与行政争诉》，台湾“中央研究院”法律学研究所出版，李建良译，第81页。

事实上，除为东德经济转轨的需要外，德国统一后因对东德进行的秩序整饬所导致的极速攀升的国家财政赤字，同样对政府在全德进行民营化施加压力。国库匮乏的窘境迫使国家必须通过出售国家股份、标售国家资产等方式，来减少负债。此外，因“社会国”的不断拓展所导致的对国家的过度要求(Ueberforderung)，同样使民营化成为节约公共预算、纾解政府负累的必要选项。除缓解政府财政压力外，民营化动机还来自于对特定领域进行规制的专业知识的要求。在某些复杂领域，要颁布具有约束力的规范标准必须倚赖一定的专业知识，而这些知识又并非公共机关所掌握，相反只能依赖私人组织提供。在上述因素的共同作用下，德国的行政任务民营化经上世纪80年代的发端酝酿，至90年代开始全速推进。大规模的民营化从联邦铁路和联邦邮政的改革开始，其后覆盖信贷、保险、能源、医疗、航空安全、电话、水利、工作机会提供、医院、社会和文化设施，垃圾和污水处理，环境和科技法中的动物尸体清理或是监护等各个领域，德国的民营化浪潮也因此进入顶峰。

2.联邦的民营化压力与民营化时代的到来

如果说，德国的行政民营化浪潮是迫于弥补财政赤字、缓解政府负累的压力，之后的全速推进直至攀上高峰，也是因为遇到了有利的政治土壤。联邦政府赋予了民营化攸关德国未来安全存续的重要意义，并将行政民营化作为“秩序政策的持续任务(ordnungspolitische Daueraufgabe)”*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.965.。最初的民营化决定基本上基于政治策略进行，并未诉诸法律。但民营化的持续发展促使人们将民营化决定从政策领域移转至法律领域，并对其予以法律规制。对于联邦中央而言，实现这一目标的适宜工具就是《预算法》(Haushaltsrecht)和《税法》(Steuerrecht)，德国也分别于1997年和2002年对此前的《预算法》和《税法》进行了修改，而修法的重要动机就来自于联邦中央对于各州和地区民营化进度的不满。*BT-Drucks.12/6720，S.1.联邦中央原本认为在各州和地区存在民营化的最大空间，但民营化却并未如期获得广泛展开。为给各州和自治地方施加压力，修改后的《预算法》第6条明确规定，“行政机关负有义务检验，(对某项任务的完成)是否私人的解决方式更为经济”。在税法领域，联邦中央同样对地区的垃圾处理和污水处理企业施与了纳税义务，这些企业自此也不复此前的“高权企业”(Hoheitsbetriebe)，而是同样负有纳税义务的经营型企业。*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.966.上述修法的意旨在于“强化各州和自治地方公共企业的私人化和公共任务的民营化”*Steinbeuer，Privatisierung kommunaler Leistungen，1991，S.11.，学者更将其总结为联邦对于各州和地区所施加的“民营化强制”(Privatisierungszwang)*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.966.。

尽管《预算法》和《税法》施加的民营化压力引发诸多争议，民营化此后在德国的发展却呈现不可抑制之势。至2005年，德国出台《公私合作促进法》(ÖPP-Beschleunigungsgesetz)，这一框架性立法将民营化趋势和作为基本共识的“国家/经济公私伙伴关系”相互联结，被认为是联邦中央在制度上强推民营化的最佳印证。*Michael Uechtritz/Olaf Otting，Das“ÖPP-Beschleunigungsgesetz” :Neuer Name，neuer Schwung fuer“oeffentlich-private Partnerschaften”?，NVwZ 2005，S.1105.此外，规范公私伙伴关系的合作契约(Kooperationsvertraege)，同样被纳入行政程序法修正草案。*Heribert Schmitz，“Die Vertraege sollen sicherer werden”- Zur Novellierung der Vorschriften ueber den oeffentlich-rechtlichen Vertrag，DVBL.2005，S.17.而作为这一领域基石制度的《行政合作法》(Verwaltungskoopertionsrecht)，也已成为立法议案。这部法律的预期目标在于，以概要的方式，对各个公私合作领域进行法秩序的个别型塑、建构、分析及整编。*Hartmut Bauer，Zur notwendigen Entwicklung in des Verwaltungskooperationsrechts- Statement，in: Schuppert(Hrsg.)，Jenseits von Privatisierung und “schlankem” Staat，1999，S.251.至此，德国在历经20余年的制度实践后，在近年攀上民营化顶峰，学者也因此评价，德国已进入民营化时代(Zeitalter der Privatisierung)*同前注[10]，第84页。。

3.再国家化与再地方化：民营化的衰退？

但巅峰并未持续太久，民营化已在德国呈现“观念转换及趋势变迁的迹象”*Roland Schaefer，Rekommunalisierung:Modetrend oder neues Politikphaenomen?，Oeffentliche Finanzen，Sonderbeilage zur FAZ vom 19.6.2008，S.3.。诸多此前被作为成功典范的民营化规划，例如德国铁路民营规划，已因运营不良或费用征收等问题而陷入停顿。*Sina Stamm，Eisenbahnverfassung und Bahnprivatisierung，2010，S.234.《行政合作法》虽已列入议程，也同样因为排序在其他修正案之后，而暂时遭到搁置。此外，伴随时间推移，诸多民营化举措在实施后也开始暴露出行政任务“不履行”(Nicht Erfuellung)或是“不良履行”(schlechte Erfuellung)的弊端。上述问题使人们开始省察，“并非所有的民营化措施都能兑现预期目标”，“由私人履行行政任务也并非必然比公部门更好、更有效率、更经济”*Peter Collin，Privatisierung und Etatisierung als komplementaere Gestaltungsprozesse，JZ 2011，S.274.。在民营化遭受挫败的许多领域，公共行政部门又再次将行政任务部分或全部收回，再国家化和再地方化也因此成为疗愈民营化错误的选择。

事实上，民营化早在发端时就遭遇反对意见，尽管嗣后急速攀升，但反对声浪却从未被彻底湮没。“波恩的民营化运动”(Bonner Privatisierungskampagne)就曾被反对者评价为“煽动性的意识形态主张”*Eichhorm，Privatisierung-Privates Eigentum ist kein Allheilmittel，KPBL.1994，S.558.，很多学者甚至使用“沉溺民营化”和“民营化亢奋”*BMF，Weniger Staat-mehr Markt，Privatisierung in Deutschland，1991.这样的语词，来形容民营化鼓吹者对于私人和市场的过度信赖，并认为这种过度信赖已经使德国陷入“极端自由主义经济理论”(extrem liberalistische Wirtschaftsverstaendnisse)的误区，而这种理论又简单地将公共企业转化为私人财产作为对抗所有经济问题的万灵药。此外，尽管如上文所述，德国联邦中央曾通过修改《预算法》和《税法》来对各州和地区施加民营化压力，但这两部法律实施后造成的更多花费却证明，要求行政机关时时检验某项行政任务的履行是否存在更经济的私法方法反而是过度处理的方法。*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.966.更多对民营化的批评还来自德国地区层面。在德国《基本法》中，地方自治和“地区的自行政权”(Recht der kommunale Selbstverwaltung)被赋予特别保障。*德国《基本法》第28条第2款，“地区的所有事务应在法律的框架内自我负责、自我执行，这一权利应予保障。地区联盟拥有在法律的任务范围内，根据法律标准而自行政的权利。对自行政的保障同样包含财政的自我负责，以及自我筹备经济来源”。但诸多学者却认为，持续进行的民营化已经严重掏空了《基本法》所保障的地区自行政权，“不断衍生出的机构民营化形式侵蚀了具有民主正当性的代议制机构的规制和控制权，破坏了地区自行政和地区预算的一体化，削弱了地区监督权的作用发挥”*Friedrich Schoch，Privatisierung der Abfallentsorgung，1992，S.17 ff.。而且相比联邦与各州，在地区层面展开的民营化措施，其动机很多都带有一定的法律规避性。很多自治地区在希望通过民营化提升行政任务履行过程中的自主性和灵活性时，同样希望藉由免受公共服务、公共机构和预算法方面的约束，但这些动机在法律上却并不被允许。*Schuppert，Die Erfuellung oeffentlicher Aufgaben durch die oeffentliche Hand，private Anbieter und Organisatoren des Dritten Sektors，in: Privatisierung oeffentlicher Aufgaben(Hrsg.J.Ipsen)，1994，S.17.

民营化的弊端也使社会整体对市场力量的信赖开始衰退，在历经民营化膨胀之后，人们开始重新觉察传统国家复兴的需求，再国家化和再地方化也随之到来。*Rolf Stober，Privatisierung oeffentlicher Aufgaben，NJW 2008，S.2301.再国家化和再地方化的兴起，源于德国地方自我意识和自治理念再度活跃。在民营化失败的领域，地方自行政团体尝试重获对地方的控制权，提升对行政任务履行的影响力，打破以获利为目标的独占性私人服务提供，创设更有效的合作结构，在提升公共服务品质的同时降低人民的费用负担。很多学者将再国家化和再地方化的出现归纳为民营化的衰退，但这一评价是否妥适同样还需细致考察。但在历经了民营化从急速攀升到趋势变迁的过程后，德国的确开始更审慎客观地对待民营化议题。

二、法学的介入与民营化在德国学理研究上的发端

上述制度发展的概略描述为我们呈现了行政任务民营化在德国从发端到跃升再到衰退的大致过程。制度的急速发展引发学界的高度关注，但德国最初对这一主题的讨论却主要为经济学领域和政治学领域所垄断，“国家法和行政法在最初十年内几乎未对行政任务民营化进行过客观化分析”*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.962.。

(一)既有研究的简化与法学的介入

为经济学和政治学垄断的行政任务民营化研究不可避免地暴露出研究策略方面的简化。经济学对民营化的讨论主要集中于“是否以及如何行政任务的民营化”，换言之，其主要兴趣在于民营化措施的节奏和范围，而政治领域尽管将民营化视为保障德国未来存续的重要因素，但其对民营化的讨论却往往用“意识形态取代反省、论证和区分”*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.963.。学理讨论的局限使人们认识到，对民营化的讨论并不能只在经济和政治的单一维度下进行，同样需要进行法律的规范调整、类型区辨和体系归整；相应的，法律要持续发挥对社会的导引作用，亦不能忽视勃兴的民营化现实。上述原因使民营化问题虽然进入法律人的视野较晚，却迅即成为法学界的热点。迄今，德国已有大量博士论文研究这一议题，国家法教授年会在近10年来也不止两次专门讨论民营化*1994年年会的主题为“行政任务的民营化”(Privatisierung von Verwaltungsaufgaben)；2002年年会的主题为“私人参与公共任务与国家责任”(Beteiligung Privater an der Wahrnehmung oeffentlicher Aufgaben und staatlicher Verantwortung)。事实上，1970年的国家法教授年会主题“行政任务的私人履行”(Die Erfuellung von Verwaltungsaufgaben durch Private)同样与此相关。，此外，民营化还成为2008年德国法律人年会(Deutscher Juristentag)的主题。法律人对这一问题的介入，“是希望对民营化的争论从政治意识形态的桎梏中解脱出来，不再只是将其理解为成本计算的结果，将其简单地理解为对公共任务履行的价格更优惠的选择”*Schuppert，Die Erfuellung oeffentlicher Aufgaben durch die oeffentliche Hand，private Anbieter und Organisatoren des Dritten Sektors，in: Privatisierung oeffentlicher Aufgaben(Hrsg.J.Ipsen)，1994，S.17(27).，由此来为行政任务民营化提供“客观适宜的讨论框架”(Sachadaequater Diskussionsrahmen)*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.966.。

(二)学理研究的发端：概念界定与类型归纳

每个学科均有其认识和把握复杂社会事务的独特方法。对于熟谙法教义学方法，并习惯于在层次分明、理路井然的法体系中思考的德国人而言，对新兴民营化现实的法学处理，首先就要借助概念设定、类型归纳。概念澄清和类型归纳可以说是法学介入民营化现实的首要步骤，也是德国相关学理研究的发端。

1.概念界定与术语澄清

德国法学者希望法学的介入能够使对行政任务民营化的研究，摆脱由政治学和经济学垄断的格局，而要从法学方面入手研究，首先面临的问题就是术语的澄清。早在1970年以“行政任务的私人履行”为主题的国家法教授年会上，Bachof教授就曾提到，既往研究往往将这一概念作为理所当然的存在，很少涉及其基本构成：首先，何为行政任务？其次，何为私人？*Hartmut Bachof， Diskussionsbeitrag，VVDStRL 29(1971)，249.概念和术语的含混，使既往讨论主要局限为对其优点和缺陷的政治判断，而远离法学的审慎反省和精细论证。鉴于此，德国法对此问题的论述也就首先从术语的解析展开。

(1)行政任务

从概念层级来看，行政任务显然是国家任务的下位概念，但国家法和行政法学理上却常常将其与“公共任务”(oeffentrechtliche Aufgaben)和“国家任务”(Staatsaufgaben)混用。鉴于国家任务领域的开放性，并无法从实体上总结行政任务的一般标准，也无法开出行政任务的具体清单，只能诉诸实证法规则和具体规范去勘定。概言之，“行政任务是行政通过法律规范所承担的，或是由其通过法律所允许的方式履行的所有事务”*Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，VVDStRL 54(1995)，S.250.。但鉴于行政任务的开放，由行政所承担的职能任务，同样可与行政分离，而这也为民营化提供了法律可能。*Frenz，Das Dual System zwischen oeffentlichen und privaten Recht，GewArch.1994.145.

(2)民营化

相比行政任务，“民营化”因为现象并不统一、类型斑驳复杂，对其予以概念界定就更加困难*事实上，德文“privatisierung”对应英文“privatization”，直译应为“私有化”，但是从美国学者萨瓦斯的相关著作被翻译为“民营化”以来，这一译法已经获得学界普遍接受，而且相较“私有化”，这一概念也避免了意识形态问题，较少引起争议。参阅章志远：《行政任务民营化法制研究》，中国政法大学出版社2014年版，第12页。。很多学者尝试藉由对民营化现实类型的归纳，来对“民营化”的概念意涵予以大致描画*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.962(963).。德国学者也坦陈，“民营化”一词发展至今都尚不具有法教义学上的确定内涵，只具有现实描述功能。它只是代表了一种原本由公共机构履行的事务，开始向私人领域转移的重新分配过程(Umverteilungsprozesse Hin zu Privaten)*Hans Herbert v.Arnim/Rolf/ Borell/Gustav Vogt， Privatisierung oeffentlicher Dienstleistungen，Karl-Braeuer-Institut des Bundes der Steuerzahler，1978，S.9.。在“国家任务国家履行”至“国家任务彻底转移给私人”的秩序两极之间，会存在诸多层级差异，它们共同构成了丰富多变、斑驳复杂的民营化光谱。正因其复杂的多样性和可变性，Bauer教授坦言，学理上归纳出的“民营化”概念，无非是对极度复杂的现实进行严重简化的标志。*Vgl.Eberhard Schmidt-Assmann/Hans Cr.Roehl， Grundpositionen des neuen Eisenbahnverfassungensrechts，DOEV 1994，S.557.

2.类型归纳与样态总结

相比美国民营化大师萨瓦斯只是从操作层面对民营化进行分类，*萨瓦斯将民营化的具体操作类型区分为委托授权、合同承包、政府撤资和政府淡出。在每种具体类型下又区分为特许经营、补助、凭单、法令委托、出售等。参阅[美]E.S.萨瓦斯：《民营化与PPP模式：推动政府和社会资本合作》，周志忍等译，中国人民大学出版社2015年版，第121-122页。德国法对于民营化的类型区分与样态总结更全面完整，学理上的提炼也更周延细致，这些类型化区分也因此更常被我国法律学者援引。*参阅杨欣：《民营化的行政法研究》，知识产权出版社2008年版，第22页。德国有关民营化的经典区分为：机构民营化、财产民营化、功能民营化和实质民营化。这四种类型由学者根据民营化的现实表现形式逐项归纳*Friedrich Schoch，Der Beitrag des kommunalem Wirtschaftsrechts zur Privatisierung oeffentlicher Aufgaben，DOEV 1993，S.337;Wahl，Die Einschaltung privatrechtlich organisierter Verwaltungseinrichtungen in den Strassenbau，DVBL.1993，517，最后则由Schoch教授在1994年撰文集中总结*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.962(963).，迄今已成为德国有关民营化的通用分类*Hartmut Maurer，Allgemeines Verwaltungsrecht，18.Aufl.，2011，§23 Rn.60ff.。

(1)机构民营化(Organisationsprivatisierung)

机构民营化是指行政主体通过设立私经济体(例如有限责任公司或是股份有限公司)，藉由私法方式完成某项行政任务。*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.963.这种民营化是纯粹形式上的民营化，它早已在德国联邦、州和地区层面广泛施行。机构民营化的立意在于借鉴私法组织的灵活性，提高行政效率，并借此免除预算法以及公务员法等对法律对于公法组织的约束。*Hartmut Maurer，Allgemeines Verwaltungsrecht，18.Aufl.，2011，§23 Rn.64.

(2)财产民营化(Vermoegensprivatisierung)

财产民营化是指国家或地区的财产被转移至私人手中。*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.963.这种类型的民营化类似于萨瓦斯所总结的政府淡出，其主要形式就是出售。这种形式的民营化不仅涉及不动产，还包括国有企业。财产民营化往往只具有一次性效应，国家财产在转移至私人后，不再属于国家。这种类型的民营化最初就是为了缓解国家财政负担，尤其是为了解决财政赤字，清偿政府债务。*财产民营化的典型例子即德雷斯顿(Dresdnen)市将“德雷斯顿不动产有限公司”的股份卖给美国投资公司。这宗交易为德雷斯顿市赚取了9亿8200万欧元，而该市将这笔资金大部分用以清偿债务。参阅Hartmut Bauer，Neue Tendenzen des Verwaltungsrechts im Zeitalter der Privatisierung，载李建良主编：《2011行政管制与行政争诉》，台湾“中央研究院”法律学研究所出版，李建良译，第93页。

(3)实质民营化(materielle Privatisierung)

实质民营化又称为“任务民营化”，即国家将某项任务从根本上转移至私人部门，国家和地区也因此不再承担此项任务。在德国，国家完全退出任务履行的领域包括剧院、图书馆、幼儿园、运动场等诸多涉及文化和社会设施的运作和经营。实质民营化的目的在于，“通过任务缩减减轻国家负担”，同时“期望这些任务可在自由的经济竞争下，以更完善、更有效率且更节省支出的方式完成”。*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.963.值得注意的是，有学者特别强调，实质民营化应与去国家化严格区分，在实质民营化下，尽管该项任务已全部交由私人承担，但其仍旧属于国家任务的属性却保持不变，相应的，国家虽然不再亲自履行该项任务，却仍须负监督职责；但去国家化则意味着该项任务已从国家任务清单中彻底删除，该项任务是否由私人承担，以及私人履行品质如何，国家也不再负责。*许宗力：《论行政任务的民营化》，载《当代公法新论》(中)，元照出版社2002年版，第583页。

(4)功能民营化(funktionale Privatisierung)

功能民营化意味着履行某项任务的权能和责任仍旧属于公法主体，而任务的具体实施(给付提供或是任务实施)则纳入了私法主体。这些私法主体在此主要作为行政助手(Verwaltungshelfer)。*Schuppert，Die Erfuellung oeffentlicher Aufgaben durch die oeffentliche Hand，private Anbieter und Organisatoren des Dritten Sektors，in: Privatisierung oeffentlicher Aufgaben(Hrsg.J.Ipsen)，1994，S.17.功能民营化的本质在于行政任务的部分民营化。因其涉及公私合作，因此学界又将其与公私伙伴关系(PPP)模式紧密相连。这种模式的启用，除有节约财政开支的考虑外，国家还寄望通过公私合作，来利用民间企业的专业能力、民间创意、私人的行政潜能和私人资金等。这种模式尤其在德国地区层面获得落实，对于义务性自行政任务的履行发挥了重要作用，也同样展现出丰富多变的形式。

上述分类只是总结归纳出了民营化的理想类型。事实上，民营化囊括了从“公共给付的国家提供，到半国家提供，再到私人提供”的复杂多变过程，而并非只是固定的节点片段；在实务中，民营化也多半以混合形式出现。这都使上述类型总结虽然有助于把握复杂的民营化现实，但其系统化的规范效力和认识价值，却因为其本质上只是属于学理上抽象出的理想类型而受限。现实的复杂不仅在于上述类型会交叠合体，同样还在于民营化的程度差异也错综变化。据此，德国学理同样总结出“部分民营化”(Teilprivatisierung)作为补充。部分民营化可能存在于任何一种民营化的基本模式(Grundmodelle)中。

在组织民营化中，部分民营化可以表现为，国家并非设立专门的公司，而是与私人合作成立所谓的混合经济企业(gemischtwirtschaftliche Unternehmen)，尤其是公共机构在此类公司中占据控股地位；在财产民营化中，部分民营化表现为国家或是地区自行政团体只是部分地放弃从对一个企业的参与权；在实质民营化中，部分民营化表现为行政主体只是将全部行政任务中能够分离的部分交由私人部门；在功能民营化中，部分民营化又可以通过行政助手只是承担极少部分的任务履行的方式体现。

部分民营化在“全有或全无”的解决方案(alles-oder-nichts Loesungen)之外，又为民营化的实施提供了另一种模式。在部分民营化下，行政主体既能够通过与私人的合作纳入例如科技讯息、财政手段、资金等诸多重要资源，也不会彻底丧失其对任务权能和对任务履行的控制影响力。从这个意义上说，部分民营化在从国家承担全部的履行责任到国家放弃所有责任之间，提供了一种有益的过渡机制(graduelle Abstufung)*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.966.，因此具有重要的学理探讨价值。

三、德国法对于行政任务民营化的学理归整

概念澄清和类型归纳是为了进一步的体系整合进行前期准备。但纷繁复杂和斑驳难辨的民营化现实，已使学界在对其进行体系化归整的过程中同样面临相当困难。学者只能通过抽丝剥茧的方式，对民营化领域中的核心议题逐项突破，由此逐渐累积学理归整的体系化成果。而在这一过程中，探讨民营化的法律容许性(rechtliche Zulaessigkeit)，通过诉诸既有的法秩序来寻求民营化的界限(Grenzen der Privatisierung)，以及提炼出一般性规则，由此对繁冗芜杂的民营化现实予以调控(Rechtssteuerung)，成为德国法在这一领域的主要努力方向，以及学理归整的核心内容构成。

(一)民营化的法律容许性

对民营化法律容许性的探讨，是将民营化措施放置在现有宪法和法律秩序下，检视民营化决定的正当性。这种方法避免了由意识形态或是政治趋向所主导的对民营化要么大力鼓吹，要么极度反对的两极态度。对于民营化法律容许性的检视，也体现了作为“法治国思考者”的法律人对民营化决定的法律前提的追问*Wagner，Privatisierung oeffentlicher Aufgaben，KPBL.1994，S.359.。

1.欧盟法

在探讨民营化措施的法律容许性时，德国学者认为，欧盟法可暂且忽略。欧盟法并没有对民营化予以直接规定，而是将财产秩序的构建留由成员国自己规定。此外，欧盟一直致力于经济的自由化(Liberalisierung)和去管制化(Deregulierung)，确认私人部门和公共部门的共存，并认为欧盟的竞争秩序同样适用于公共企业。*Hailbronner，Oeffentliche Unternehmen im Binnemarkt-Dienstleistungsmonopole und Gemeinschaftsrecht.NJW 1991，593.ff.上述规定至少证明，欧盟法对于民营化并未设置禁令(Verbot)。

2.宪法

作为德国法秩序中最重要的构成，德国《基本法》是用以检视民营化决定的法律容许性的最重要依据。在民营化发端时，法律人就常常用各种方式探求，《基本法》作为宪法是否对民营化设置了相关限制。*Grabbe，Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Aufgaben，1979，S.50.ff.; Daeubler， Privatisierung als Rechtsproblem，1980，S.70.ff.;Krieger，Schranker der Zulaessigkeit der Privatisierung oeffentlicher Einrichtungen der Daseinsvorsorge mit Anschluss- und Benutzungszwang，1981，S.41.ff.; Gromoll， Rechtliche Grenzen der Privatisierung oeffentlicher Aufgaben-untersucht am Beispiel kommunaler Dienstleistungen，1982，S.152.ff.; Ehlers，Verwaltungs in Privatrechtsform，1984，S.88.ff.但迄今法学界却普遍确定，“《基本法》既未下达民营化的指令(Privatisierungsgebot)，也未包含民营化的禁令(Privatisierungsverbot)”*Grabbe，Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Aufgaben，1979，S.92.ff.。上述结论主要从《基本法》的辅助性原则(Subsidiaritaetsprinzip)中得出。辅助性原则确认个体的自我确定和自我负责，“国家规范或是给付应当仅保留在那些团体或私人的自我规范与照顾无法很好地、或者更好地发挥功能的情形下”*Reinhold Zippelius，Allemeine Staatslehre，17.Aufl.C.H.Beck，S.285.，“国家应致力于对公民福祉的悉心关照，但不能逾越保障个体自由与抵御外来侵害的必要限度”*Reinhold Zippelius，Allgemeine Staatslehre，17.Aufl.C.H.Beck，S.274.。据此，民营化决定原则上应交由立法者决定，而行政对民营化措施的操作也应在法律的框架内进行。

尽管宪法对民营化问题保持基本的中立立场，但很多学者仍旧认为，《基本法》中的法律保留原则(Gesetzesvorbehalt)、社会国原则(Sozialstaatsprinzip)和经济原则(Wirtschaftlichkeitsprinzip)仍旧构成了衡量具体民营化决定法律允许性的标尺，换言之，《基本法》作为宪法并非民营化的真空，对于具体的民营化决定而言，仍旧有很强的导引性作用。事实上，《基本法》中包含的上述原则不仅是权衡民营化决定法律允许性的标尺，同样在嗣后逐渐发展为确定民营化限度、范围、对象等内容的基准，也正是从这些原则中，德国学者抽象归纳出了民营化的一般界限，对这一问题下文将有详尽论述。

3.一般法

事实上，直接对民营化决定的法律容许性予以确认的正是作为一般性法律的《预算法》。《预算法》规定了节约和经济原则(Grundsaetze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit)，国家也因此负有义务检验，“国家任务或是包含公共目的的经济活动，能够在多大程度上通过去国家化或是民营化完成”*Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DOEV，1997，S.258.。在《预算法》新修改后的条文中甚至规定，“在利益证明程序中必须确认，在何种程度上以及在何种条件下私人的解决方案是可能的”*Art.11 Nr.1 Erstes Gesetz zur Umsetzung des Spar-，Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms(1.SKWPG)vom 21.12.1993(BGBl.IS.2353).。这些条款对于民营化决定施加了检验义务(Pruefpflicht)和说明负担(Darlegungslasten)，学者因此认为，《预算法》在民营化决定的作出阶段，对决定朝向民营化方向作出施加了压力(Privatisierungsdruck)，清晰地传输了立法者的“民营化意愿”。但这种压力只是一种温和的压力，并不能视为普遍的民营化义务(generelle Privatisierungspflicht)。*BT-Drucks.12/7292，S.5.

如果说《预算法》传输的是立法者明确的民营化意愿，那么很多地区法规范(Kommunalrechtlichen Vorschriften)则构成了对民营化的具体限制。地区法将地区的行政任务区分为自愿的自行政任务(freiwillig Selbstverwaltungsaufgaben)、义务性的自行政任务(pflichtig Selbstverwaltungsaufgaben)以及根据跨区域的指示进行的义务性任务(Pflichtaufgaben nach Weisung des uebertragenen Wirkungskreises)。对于自愿性的自行政任务而言，民营化原则上是被允许的；但对于义务性任务而言，全部交由私人完成则被排除，因为地区自行政体在法律上并不能彻底摆脱其行政责任，但通过在任务履行过程中纳用私人助手的方式，将任务部分地交由私人完成，则是可能的。*Peter J.Tettinger(Hrsg.)，Rechtlicher Rahmen fuer Public-Private-Partnerships auf dem Gebiet der Entsorgung，1994，S.25ff.但值得注意的是，地区法规范对于自愿自行政任务和义务自行政任务的界定，可能前后并不一致，这也导致民营化决定的法律允许性，在法律修订前后也会大相径庭。例如《德国地区垃圾处理法》最初将垃圾处理任务规定为地区自行政组织必须履行的义务性任务，因此禁止将这一任务交由私人完成；但该法在修改后却在垃圾所有者、公法上的清理主体以及第三人之间建立了任务分配机制，同时允许公法上的清理主体将这一任务有期限地完全或部分交由私人完成。*§16 Abs.2，4 Krw-/AbfG.这一修改使地区自行政组织任务民营化的范围显著扩张，但也有学者评价，这一做法对地区自治体的公法责任产生了摆脱和释放效果(befreidene Wirkung)。*BT-Drucks.12/7284.S.18.

对于地区层面进行的民营化而言，因其涉及地区的自行政问题，问题较为复杂。很多学者评价，民营化对于联邦和州而言，并未导致明显的国家属性(Staatlichkeit)的丧失，但对于城市乡镇而言，民营化却造成了地区自行政的急速衰落(Schwaechung der kommunale Selbstverwaltung)。*Schmitt Glaeser/Horn， BayVBL.1993，1(9);Wieland，der landkreis 1994，259(260).据此，联邦宪法法院在判例中曾一度确定，地区自治化要求在地区范围内的民营化决定原则上只能触及核心任务的最外围部分(aeusserten Kernbereich)。*BVerfGE 79，127(146 ff.).

(二)民营化的界限

在最初探讨民营化的界限时，学者们惯于划出某些任务领域，将其归之于“国家绝对保留”(Staatsvorbehalt)*Udo Di Fabio，Privatisierung und Staatsvorbehalt，JZ，12/1999，S.586.的范畴，也因此禁止对这些领域进行民营化。属于国家绝对保留范围的首先包括行政、立法与司法等国家机构的自我组织事项；其次包括国家武力独占的领域，这些任务领域以物理强制力为后盾，因国家独占武力，而构成了民营化的禁区，例如军事、警察、司法、征税、刑罚与强制执行等。*Franz Josef Peine，Grenzen der Privatisierung，DOEV 1997，S.354.但伴随现实中民营化领域的一再拓展，上述观点逐渐丧失其说服力，在诸多传统上由国家武力独占的领域，人们都看到了民营化的潜能和作为。德国学者也因此普遍确认，“在国家任务的视角之下，原则上已经无法划出某一任务领域，完全不得进行民营化”*Hartmut Bauer，Neue Tendenzen des Verwaltungsrecht im Zeitalter der Privatisierung.。

国家任务中已经不包含民营化的禁区，并不意味着民营化自此就再无界限。民营化虽然在减轻财政预算、吸引私人投资、纳入私人资源、降低服务成本以及改善服务品质等方面，展现了诸多优势，但同样暗藏了国家逃避责任、行政摆脱公法约束以及因纳用私人而导致的公共服务价格上涨、任务不履行或不良履行的危险。从这个意义上，绝对鼓吹民营化或是绝对反对民营化都是完全受制于意识形态的简单思考。正如市场化并非对抗所有经济问题的灵药，民营化也并非国家任务履行的必须选择。正因如此，德国只有为数不多的法律规范中包含了附条件的民营化指令，绝大多数的法律大多都向行政主体开放民营化的裁量权，由行政机关在个案中进行手段和方式选择。但行政机关在行使上述裁量权时，并不能先验地趋向或是无条件地反对民营化，相反须借助“一种以任务为导向的、客观的和与具体情境紧密相连的个案分析方法”*Grupp， Rechtsprobleme der Privatfinanzierung von Verkehrsprojekten，DVBL.1994，140.，对民营化的目标、对象、模式、作用和结果进行复杂的权衡。

在进行上述权衡时，《基本法》中包含的基本权保障、社会国、法治国、民主国原则以及经济原则等都是德国学者公认的须考量的要素，而这些宪法原则也因此构成了具体民营化决定的界限。这些原则不仅决定了具体民营化决定在宪法上的允许性，同样对民营化对象、模式、限度等问题的确定提供了导引。据此，如果说，最初德国学者在探求民营化界限时，是先验地认为存在“国家绝对保留”的范围，因此尝试对“不得民营化的国家任务”进行实质界定的话*Christog Gramm，Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben，2001; Barbara Remmert， Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren，2003; Wolfgand Weiss，Privatisierung und Staatsaufgaben，2002.，那么现在则是在宪法框架下，通过诉诸基本权利、社会国、法治国、民主国以及经济原则等宪法原则来探求具体的民营化决定的法律允许性，以及民营化对象、范围、模式、作用类型、限度以及后果补救的具体界限。从这个意义上说，对民营化的界限的厘清，并无法借助于划出作为民营化禁区的“国家保留”范围，相反应诉诸宪法原则和宪法价值，归纳整理出权衡具体民营化决定的法律允许性，以及具体民营化决定的对象、范围、模式、作用类型、限度的导引性标准。

1.基本权利

从法律现实来看，涉及某项具体行政任务的民营化决定当然会涉及基本权利。但鉴于问题的复杂性和差异性，很难总结出基本权限制民营化的一般规则。Ossenbuehl曾总结，对于民营化的整体策略而言，“1.基本权利并没有绝对抵御行政助手，也并没有绝对地禁止私人对国家的替代(Inanspruchnahme)；2.基本权利也没有为私人主张行政任务的移转请求权提供基础；3.基本权利迄今也没有阻止私人履行国家任务”*Ossenbuehl，Diskussionsbeitrag，VVDStRL 29(1971)，137(175ff.).。概言之，“基本权利既未禁止民营化，也未对民营化做出指令”*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.971.。

但上述结论并不意味着基本权利与民营化问题互不相关。基本权对民营化的一般性限制表现为：尽管从基本权利规定中并无法推导出惟有国家才能承担基本权利落实的义务，也无法推导出所有的国家职能都需国家亲力亲为的结论，但国家在藉由私有化减轻自身负担的同时，却不能完全从基本权利的约束中解脱出来。作为基本权利的“唯一义务人”*德国国家法传统学理认为，国家是基本权利的义务人，负有尊重和保障公民基本权的义务。基本权利也只能在“国家与个人”这种垂直关系上适用，对于“个人与个人”之间的水平关系，因为私法自治原则的作用，并无基本权利适用的空间。尽管德国学理嗣后承认，基本权利也能够适用于私人关系中，但却并非通过直接而是间接的方式，即通过基本权利对于私法规范的制订、适用和解释的影响，来间接地实现基本权利对于私法关系的“放射作用”(Ausstrahlungswirkung)，这一观点就是现在德国法上作为通说的“基本权利的间接第三人效力”(unmittelbare Drittenwirkung)。参阅Hartmut Maurer，Staatsrecht，C.H.Beck，2005，§9Rn.36.，国家即使在行政任务民营化后，仍旧负担尊重、保障和实现公民基本权的义务。只是此时基本权利对国家的约束，不再仅表现为针对国家的防御性权利或是要求其提供给付的权利，而更多地体现为对国家履行“保护义务”(staatliche Schutzpflichtung)的要求。“国家保护义务”强调，国家不仅不能自己侵犯公民的基本权，在公民基本权受到第三方侵犯或是侵犯威胁时，国家还负有义务为其提供保护。*Hartmut Maurer，StaatsrechⅠ Verlag C，H，Beck Muenchen (2003)，S.274.据此，在民营化领域，如果一家供电公司为经济利益的考虑而拒绝为住在偏远地区的公民供电，该地区的公民即可根据国家保护义务向国家主张其权利。但值得注意的是，联邦宪法法院认为，“国家只有根本未采取任何保护措施或是实施的保护措施明显不能实现保护目的时”，才会被作为对“保护义务的违反”*BVerfGE77，179(214).。因此，从这个意义上说，诉诸“国家保护义务”来保障公民的基本权利，其效果当然要逊于要求国家自己履行义务。

2.社会国原则

社会国原则曾一度被作为反对民营化的重要理由。这一原则强调国家对社会正义、公共福祉与社会安全负有广泛的责任，应致力于每个人合尊严的生存保障，并根据正义原则分配经济资源。*Peter Badura，Staatsrecht，C.H.Beck，Muenchen，1996，S.77.在国家的社会义务中，最核心的部分是有关公民基本生存照顾的供应，这些供应包括对个体合尊严的生存而言至关重要的商品和服务，例如水、电、垃圾处理、公共交通、通讯设施、教育设施、运动场所和医院等。很多学者因此认为，既然国家有义务保障公共福祉，就不能通过民营化释放这种责任。*Heimburg， Verwaltungsaufgaben und Privaten，1982，S.14.f.但如上文对基本权意涵要素的总结一样，国家的社会义务是否必须由国家亲自实现，还是能够通过私人，并无法从社会国原则中直接推导出来。社会国虽然要求国家承担对公民的生存照顾，却并不禁止这种责任的履行通过纳用私人而实现。现实中，国家藉由私人来完成对个体的生存照顾，除有节约公共预算的考虑，同样是希望借助私人资源为个体提供更优质的照顾。因此，德国目前的主流观点并不认为社会国原则是对行政任务民营化的反对，相反是每项具体的民营化举措的界限。

基于社会国的要求，国家虽然可以通过民营化将生存照顾转交私人完成，但却不能因此彻底摆脱在保障公共福祉方面的责任。换言之，将任务转交私人也并不意味着国家的完全退场。民营化带来的只能是国家承担责任的具体形态的改变，而并非国家责任本身的放弃，在民营化背景下，国家的直接履行责任(staatliche Aufgabenerfuellung)会为国家的保障责任(staatlichen Gewaehrleistung der Aufgabenerfuellung)所替代。这些保障责任表现为：国家应对私人主体履行行政任务进行持续的法律和专业监督，保障其在社会能够承受的范围内合秩序地、合品质地、高水准地履行；国家应对于民营化措施可能产生的后果持续地承担后果责任(Privatisierungsfolgenverantwortung)，这些后果责任既包括对既有人员的安置，也包含在私人不良履行时的接管责任和担保责任。*Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，S.275.同样有观点认为，从社会国原则出发，国家现有的生存照顾标准应被视为最低标准，这一标准不能因民营化而被恶化，相反应永远保持。但这一观点并未在法教义中获得贯彻。

3.法治国原则

法治国原则同样对具体的民营化措施构成界限，这些界限又主要表现为法律保留和比例原则。

法治国下的法律保留，要求行政任务委托给私人行使，赋予私人法律权限时必须具备法律授权依据，即必须要由议会通过立法决定。但较为困难的是如何确定行政机关的法律保留的强度。对于机构民营化而言，私法机构的建立以及行政任务的委托均应按照法律保留原则中的重要性理论(Wesentlichtheorie)*根据该理论，立法者“对于基本的法律领域，特别是基本权行使领域内的所有重要决定，……都应自己做出规定”(BverfGE33，303(346))。之后，重要性理论被解读为，“对基本权的侵害只能由法律或基于法律而做出；对于侵害基本权的前提、范围和结果的重要决定只能由立法者自己做出，而不得授权给行政机关；对决定是否重要的判断，应以它对基本权的影响强度为准，对基本权的影响强度越大，法律就应越明确和具体”。参阅Bodo Pieroth & Bernhard Schlink，GrundrechteⅡ，C.F.Mueller Verlag，2004，S.62.处理；对于实质民营化而言，既然行政任务由法律所赋予，将其彻底转移至私人领域当然要受法律保留的约束；对于功能民营化，法律保留的强度就须进行区分，如果私人在任务执行中仅仅充当技术方面的助手，应当无需具备法律授权形式；但私人如作为行政助手，接受整体性委托履行持续性行政任务时，基于重要性理论，就需要法律更明确的授权依据。*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.970.

比例原则要求私有化措施必须是适合的、必需的，不能超出必要的限度。据此，如果公共企业以及官方机构执行特定的职能不合适，就会对该职能进行民营化处理；如果相对国家亲自履行，私人履行行政任务对公民基本权的侵害更少，或是对公民的自由限制更少时，民营化也会得以进行。*Franz-Joseph Peine， Grenzen der Privatisierung-verwaltungsrechtliche Aspekte，DOEV 1997，S.356.但当一项行政任务由国家和私人来实施均具备适当性时，就必须对民营化的必需性进行考察。*Franz-Joseph Peine， Grenzen der Privatisierung-verwaltungsrechtliche Aspekte，DOEV 1997，S.358.很多学者认为，当私人能够提供同样的服务时，国家就存在私有化义务，在此种情形下，私人经济的服务向对于公共机构的服务而言具有优先性。*Kroelle，Rechtliche Grenzen der Privatisierungspolitik，1995，S.129.但上述观点并不具有普遍的说服力，在宪法中也无法找到相应的依据。实践反而证明，当国家和私人一样能够很好地执行行政职能时，国家往往能够在服务的质量和数量方面更好地照顾使用者的权益，服务价格也更能为社会所承受，在供应的普遍性保障方面也更具优势。因此，笼统地认为私人优于国家并不具有值得确信的基础。

4.比例原则

比例原则事实上强调的是在具体的民营化决定中，细致权衡民营化的适合性与必需性。在权衡民营化的必要和适度时，同样可诉诸宪法中的“经济原则”(Wirtschaftlichkeit)*德国《基本法》第114条。该条将检验国家预算和经济支出的“经济性”作为国家作用的重要原则，根据这一原则，国家在履行任务职能时负有义务保障任务履行时的经济收支平衡，并尽可能使用节约的手段履行国家任务。进行检视。从这个意义上说，经济原则与比例原则在权衡民营化允许性的适用中会有相当程度的重合。与社会国原则不同，经济原则和预算宪法在最初常常被学者描述为民营化的宪法命令(Verfassungsgebot)*Helmut Lecheler，Grenzen fuer den Abbau von Staatsleistungen，1989，S.64.f.。民营化在最初兴起时所表现出的节约公共开支的优势，也的确使人们普遍确信，相比由国家亲自履行，行政任务民营化更经济更有效。但伴随民营化的拓展和深化，上述确信开始动摇。人们慢慢发现，“由私人履行行政任务也并非必然比公部门更好、更有效率、更经济”*Peter Collin，Privatisierung und Etatisierung als komplementaere Gestaltungsprozesse，JZ 2011，S.274.，很多时候，民营化反而会造成国家的更多花费。对市场信赖的衰退也使人们不再将经济原则简单地理解为“民营化的宪法命令”，而是将其作为民营化的界限。根据经济原则，如果民营化举措因私人的逐利行为，反而造成了更高的经济成本，就应被认为是违宪的。但对于经济原则中的“收支权衡”(Nutzen-Kosten-Vergleichen)，不仅应核算企业的，还应核算整体国民经济以及一般社会目的。例如某些私人经济所期待的效率、时间节约是否同样带来了整体经济的快速发展，企业整体状况的提升以及更好的税收策略。因此，某些对于企业而言的优越性，相对国家可能就会成为负担。*Lothar Schemmel/Rolf Borell，Verfassungsgrenzen fuer Steuerungstaat und Staatshaushalt，1992，S.117.

5.民主原则

人们尝试通过民营化来实现多样化目标，这些目标既包含纳入和使用私人专家、激发私人创新性和私人的行政潜能；也包含行政计划的加速，在人员招揽方面的更大灵活性，更高的信贷能力，在预算处理方面的更大灵活性，预算支出的缩减，行政效率的提升，与其他行政主体更灵活的合作、公益执行亏空的避免等。上述目标既有政治的，也包含经济的和社会的。但上述目标能否藉由民营化获得全面实现，至今仍旧处于观望阶段，仍旧需要进行持续的检验。相反，民营化在实践中亦暴露出人们未曾预见的负面结果，这些负面结果包括私人对公共任务的不履行和不当履行(Nicht- oder Schlechterfuellung)，包括国家对公共任务履行的影响力的缩减，对公共过失的掩饰，国家因进行民营化控制和监督所引发的不必要开支。对于公共给付的接受者而言，民营化还会造成市场的垄断和价格的上涨。*Friedrich Schoch，Rechtsfragen der Privatisierung von Abwasserbeseitigung und Abfallentsorgung，DVBL.1994，S.1.ff.所有这些都证明，在任何一项具体的民营化决定中都包含了纷繁复杂的目标冲突，都包含了对这些目标冲突，以及对公益和差异化的私益予以权衡确定的必要。

根据《基本法》的民主原则，这些目标冲突和利益差异必须经由民主程序，经由充分讨论、相互妥协而获得确定。从这个意义上说，民主原则同样构成了民营化的界限。唯有通过民主程序和广泛的公众参与，具体民营化决定中所包含的目标冲突才能被充分挖掘，民营化的可能优势和可能问题才能被充分论证，具体民营化决定的构成要素，例如民营化的对象、模式、作用、范围和限度等问题才能被理性地予以确定。

(三)民营化的具体规范调控(die normative Steuerung)

现实中的民营化都表现为一个动态的过程，这一过程至少由决定作出、决定落实(Entscheidungsumsetzung)、任务转移(Aufgabenuebertragung)以及后续责任(Verantwortlichkeiten)等四个阶段构成。*Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，S.254.在每个阶段，德国法也都发展出相应的规范调控方式。

1.决定作出阶段的法律调控

决定作出涉及的核心是是否民营化的问题，因此可以说是民营化的前阶段。在这一阶段，行政必须审查某项具体的国家任务是否能够通过去国家化或民营化的方式履行。在进行上述审查时，德国学理总结出的民营化决定适法性(Zulaessigkeit)的一般规则和民营化的一般界限(Beschrankung)，都是重要的参酌要素。而“行政由此承担的审查义务和说理负担，也足以在决策的阶段产生某种程度的民营化压力”*Hartmut Bauer，Privatisierungsimpulse und Privatisierungspraxis in der Abwasserentsorgung- Eine Zwischenbilanz，VerwArch 90(1999)，S.561.，使决定最终朝向民营化进行。相反，如果决定作出阶段并无法通过“适法性”和“界限”检验，民营化过程也就会就此终止。

2.决定落实阶段的法律调控

决定落实阶段的任务在于确定民营化决定本身。在德国，许多专门法律即使未课予行政具体的民营化义务，却都以较不严格的方式，“宣示出行政与私人在法律上合作的可能”。很多学者将这些规范称之为“民营化的诱导规定”，指引行政部门考虑和私人成立公私伙伴关系的可能，并将决定导向民营化方向。*同前注[10]，第98页。但民营化决定并非只是在民营化或是国家化之间进行选择后即告完成，它还涉及到对民营化目标、对象、模式、范围、限度、作用效果等诸多因素的确定。这些工作即涉及决定的具体落实(Entscheidungsumsetzung)。为具体确定民营化决定的具体内容，德国法学理同样提炼出如下考量标准：行政在民营化过程中的引导和控制可能(Steuerungs- und Kontrollmoeglichkeiten)；私人进行垃圾处理和医疗处理等行政任务的安全性(Sicherheit)；私人履行行政任务的可靠性(Zuverlaessigkeit)；私人履行行政职能的环境承受力(Umweltvertraeglichkeit der Aufgabenerledigung)，即私人履行是否会造成过度的环境负担；私人服务报酬的社会承受力(Sozialvertraeglichkeit)；对竞争的促进和对垄断的阻却；国家是否配置了相应的民事赔偿和刑法责任等。*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.968.上述标准既非绝对赞成也非概观否定行政任务的民营化，而是将具体民营化决定中可能出现的目标冲突予以明示，供人们在作出民营化决定时充分考虑，以具体确定民营化决定的范围界限。

3.任务转移阶段的法律调控

如果民营化决定已经做出，自然会进入任务转移(Aufgabenuebertragung)的阶段。对于任务转移而言，德国学者认为，“法律形成形式的整个谱系(die gesamte Skalarechtlicher Gestaltungsform)”都是可使用的方式。*Gallwas，VVDStRL.29(1971)，S.211.在德国，民营化决定部分程度上是通过规范(Normen)予以落实，这些规范既包括议会通过的法律，也包含行政机关制定的法规命令(Rechtsverordnung)和规章(Satzung)。此外，民营化也能够通过单项的行政决定(exekutivische Einzelakt)而进行。这些行政决定既包含行政行为，也包含私法或是公法性质的行政合同。

在上述任务转移的方式中，行政合同成为众多民营化个案中最常被使用的法律形式。而作为国家和社会合作基础的合同——公私合作合同(Public-Private-Partnership Vertraegen)也逐渐形成了特有的属性特征，并成为行政合同中的独特类型。*Walter Krebs，Vertraege und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten，VVDStRL 52(1993)，S.248.ff.此类合同的目的，是使民营化任务的履行通过合规范的方式进行，私人主体在法律秩序下必须持续地、以社会能够承受的方式，合品质地、高标准地提供给付。为保障上述任务的完成，德国新兴的行政合同法学理确认，公私合作合同至少应包含以下三方面的内容：首先，合同条款必须确保给付的品质和责任，换言之，合同条款必须包含品质、给付和责任三方面内容。这些内容在合同中为私人纳入了法律义务，也引入了行政主体对私人的控制和惩罚可能(Kontroll- und Sanktionsmoeglichkeiten)；其次，既然给付必须以合品质地、高水准的方式提供，因此，在私人不良履行时，行政机关就保有收回行政任务的权限。而这一目的又主要通过合同中包含的合同期限、解除和变更条款来完成；最后，对于可能导致垄断的任务转移，行政主体可在合同中对私人给付提供者规定价格约束措施以及强制缔约义务，保证其以社会能够承受的方式，普遍地提供社会给付。*Wilhelm Henke，Praktische Fragen des oeffentlichen Vertragrechts-Kooperationsvertraege，DOEV 1985，S.41ff.

4.后民营化阶段中的后续责任

从“作为过程的民营化”(Privatisierung als Prozess)角度而言，民营化进程并不会因为任务的转移而彻底终止。任务移转之后的问题，在英美法的文献中通常被放在“后民营化”(after privatization)*Akkermans， Privatizations and Public Law，S.15.f.这一关键词之下讨论，在德国法中则是诉诸“行政责任”(Verwaltungsantwortung)的概念框架下。德国学者尝试对“行政责任”进行体系化建构，通过将其塑造为层级化的责任整体(abgestufte Verantwortlichkeit)*Eberhard Schmidt-Assmann，Verwaltung in Privatrechtsform，1994，S.200.，来覆盖国家在行政任务完成的整体过程中的不同义务，并囊括国家在行政任务多样化履行背景下的复杂责任样态。

依据其内容构造，层级化的行政责任可区分为如下类型：履行责任(Erfuellungsverantwortung)；监督责任(Kontrollverantwortung)；民营化后果责任和后续观察责任(Privatisierungsfolgenverantwortung und Beobachtungsverantwortung)。*Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，S.258.在履行责任下，行政主体对于任务履行承担全面的责任，行政不能放弃这一任务，但这一义务的履行仍旧可以通过纳用私人获得保障；控制责任旨在在任务民营化中引入行政与私人之间的监督关系，既然私法主体因履行行政任务而被赋予了行政高权，原则上就须对私法主体进行持续的法律和专业监督，以保障其合秩序地进行任务履行；民营化结果责任包含所有行政在民营化措施实施后，对所有措施可能产生的后果持续承担的责任。例如对于既有人员的安置责任，以及在纯粹的机构民营化模式下，国家在股份公司破产的情形下，对于其特定措施所导致的损害所承担的担保责任等。后续观察责任是行政主体在一般意义上承担的，保障公共任务在自身控制范围内合秩序进行的义务。这项义务尤其包含观察国家规范的框架设定(Rahmensetzung)对于私人行为是否是充分的，是否需要修正，以及是否必须引入某种特定的修正措施等。从这个意义上说，尽管民营化会产生国家减负作用，但在行政任务转移至私人领域后，国家对于公益的实现却仍旧负有责任，只是这种责任由此前的国家直接履行责任转化为国家保障责任(Gewaerhleistungspflicht)*Markus Heintzen，Beteiligung Privater an der Wahrnehmung oeffentlicher Aufgaben und Staatliche Verantwortung，VVDStRL 62(2003)，S.220.ff.。

综上，尽管仍显粗略，但德国法对于行政任务民营化的体系归整已经渐次形成。在法学对民营化现实进行体系归整的过程中，大量的新兴名词同样不断涌现，例如，“行政公司法”、“行政合作法”、“担保行政法”、“管制行政法”等，上述名词还有与之相结合的国家图像，例如“合作国家”、“管制国家”、“担保国家”、“服务国家”等。*Hartmut Bauer，Zur notwendigen Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts—Statement，in: Schuppert(Hrsg.)，Jenseits von Privatisierung und “Schlankem” Staat，1999，S.251.;Friedrich Schoch，Gewaehrleistungsverwaltung: Staerkung der Privatrechtsgesellschaft?，NVwZ 2008，S.241.尽管这些关键词至今并未形塑出全新的行政法的缜密体系构造，甚至有学者批评许多新兴名词不过就是“新瓶装旧酒”*Wolfgang Kahl， Ueber einige Pfade und Tendenzen in Verwaltungsrecht und Verwaltungswissenschaft- Ein Zwischenbericht，Die Verwaltung 42(2009)，S.463.，但这些新名词却昭示出行政法在民营化现实下的革新诉求和调试动力。*Hartnut Bauer， Zur notwendigen Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts，in: Schuppert(Hrsg.)，Jenseits von Privatisierung und “Schlankem” Staat，1999，S.258.德国学者尝试通过突破传统行政法学偏狭的思维方式，通过体系重塑来更好地因应民营化的调控需求，而上述努力同样使传统行政法学体系获得很大拓展。

四、行政任务民营化的趋势前瞻以及德国经验

如前文所述，行政任务民营化在德国历经从发端到急速跃升再到攀上顶峰的发展过程，但在迈入民营化时代后，民营化在德国却开始出现趋势变迁和发展放缓的迹象。这些迹象使民营化的前景不再像支持者之前鼓吹得那样确定无疑，清晰可辨，其未来走向还须更细致稳妥的观察判断。

(一)行政任务民营化的趋势前瞻

在德国近二十多年的发展历程中，民营化实践的确带来了减轻国家负累，纳入私人投资和资源、降低公共服务成本以及去管制化和去行政化的优势，但也逐渐暴露行政任务不履行或是不当履行，国家对任务履行的影响力缩减、对公共过失无法追责、国家为控制和监督私人主体履行行政任务引发不必要开支、因民营化导致公共服务垄断和价格上涨等诸多缺陷。这些缺陷都导致对民营化批评声浪的高涨，在很多民营化领域，德国甚至出现再国家化和再地方化的趋势。

从民营化到再国家化和再地方化，的确证明民营化并非对抗所有政府治理问题的万灵药，但这一转变是否就预言了民营化的衰退，是否预示了再国家化和再地方化会取代民营化而成为未来发展的另一趋势，却值得审慎思考。事实上，无论是以国家中心主义为思考的“国家优于私人”的论调，还是在极端市场化主导下的“私人优于国家”的判定，都存在内在局限，都是对复杂现实予以简单处理的表现。无论是民营化现象、民营化的任务领域以及民营化的优劣，都不应进行一般性的、统一性的、概略性的评断。从这个意义上说，民营化和国家化也并非彼此对立的观念，而是相互补充，彼此协调的任务履行方式，对两者的选择应放在具体个案中仔细权衡。唯有不受特定观念的桎梏，将所有可供运用的组织及行为形式都纳入考量范畴，才能在个案中做出民营化还是国家化的最客观妥适的判断。

(二)德国经验及其启示

对德国法的讨论是希望对我国的制度实践和学理研究带来启迪。在已为学界所熟悉的美国实践之外，德国经验为我们了解民营化和取镜域外提供了更多元的参考。而且民营化在德国的复杂发展历程，让我们在对其优势和动力予以充分体认时，同样对其可能的弊端保持警醒。此外，精于法教义总结的德国法为因应民营化现实而进行了大量的理论分析和规范调控，这些理论和规范又渐次被归整为体系化的整体。这些都为我们带来启发。本文也尝试归纳德国经验及其启示如下：

行政任务民营化代表了一种原本由公共机构履行的事务，开始向私人领域转移的重新分配过程。但在“国家任务国家履行”至“国家任务彻底转移给私人”的秩序两极间，会存在诸多层级差异，它们共同构成了丰富多变、斑驳复杂的民营化光谱。正因其复杂性、多样性和可变性，“民营化”概念迄今都不具有法教义学上的确定内涵，任何尝试对民营化进行概念澄清的努力，也相应存在对复杂现实予以过度简化的危险。

行政任务民营化可粗略划分为组织民营化、财产民营化、实质民营化和功能民营化四种典型类型。但在实务中，民营化多半以混合形式出现。上述类型不仅会在实践中交叠合体，民营化程度也会呈现错综复杂的差异变化。因此，部分民营化相比作为理想类型的完整民营化具有更重要的探讨价值。它不仅在“全有或全无”的解决方案之外，为民营化的实施提供了另一种模式，同样也是在从国家承担全部的履行责任到国家放弃所有责任之间，建构出一种有益的过渡机制。

对民营化界限的探求，并不能诉诸对“国家绝对保留”范围的划定，民营化领域的一再拓展，已经无法从原则上划出某一任务领域作为民营化的禁区。但这并不意味着民营化自此就再无界限。从基本权利、社会国、法治国、民主国以及经济原则，都能够推导出行政任务民营化的具体界限。上述原则不仅是判定行政任务是否能够去国家化而转由私人承担的重要依据，同样为具体确定民营化目标、对象、模式、范围、限度、结果等要素提供指引。

将行政任务转移给私人，并不会通过民营化决定这一一次性的行为就可完成，民营化在更多时候都表现为阶段性的过程。为更客观地观察这一问题的多样性和复杂性，就须将民营化作为过程进行认识。作为过程的民营化，可划分为决定作出、决定落实、任务移转和后民营化阶段下的国家责任四个阶段。而德国法迄今发展出的规范调控也基本围绕上述阶段分步骤进行。

在民营化决定的作出阶段，行政除应诉诸宪法原则探求民营化的适法性，还应对参酌以下要素对民营化的对象、范围、模式、限度等问题进行具体确定。这些要素包括：私人处理行政任务的安全性；私人履行行政任务的可靠性；私人履行行政职能是否会造成过度的环境负担；私人服务报酬的社会承受力；民营化是否有助于促进竞争、阻却垄断；国家是否为民营化配置了相应的民事赔偿和刑法责任。上述标准既非绝对赞成也非概观否定行政任务的民营化，而是将具体民营化决定中可能出现的目标冲突予以明示，供人们在作出民营化决定时充分考虑。

尽管对于行政任务的转移而言，法律形成形式的整个谱系都是可使用的方式，但在德国法的实践中，公私合作合同却成为民营化最常使用的法律形式。此类合同的目的，是使民营化任务的履行通过合规范的方式进行，私人主体在法律秩序下必须持续地、以社会能够承受的方式，合品质地、高标准地提供给付。为达到上述目的，合同条款中必须确保给付的品质和私人责任；必须使行政机关保有在私人不良履行时收回行政任务的权限；必须包含针对私人的价格约束措施和强制缔约义务。

尽管民营化会产生国家减负作用，但在行政任务转移至私人领域后，国家对于公益的实现却仍旧负有责任，只是这种责任由此前的国家直接履行责任转化为国家保障责任。国家保障责任包括对私法主体进行持续的法律和专业监督，以保证其合秩序地进行任务履行的责任，也包含在民营化措施实施后，对可能产生的后果持续承担的责任；还包含持续观察国家规范的对于私人行为是否充分，是否需要修正，以及是否必须引入某种特定的修正措施等的观察责任，以及在私人不履行或不良履行行政任务时，将任务收回由自己完成的责任。

民营化实践的确带来了减轻国家负累，纳入私人投资和资源、降低公共服务成本等诸多优势，但也逐渐暴露行政任务不履行或是不当履行，国家对任务履行的影响力缩减、对公共过失无法追责、国家为控制和监督私人主体履行行政任务引发不必要开支、因民营化导致公共服务垄断和价格上涨等诸多缺陷。德国法因此为民营化配备以再国家化和再地方化的可能。但再国家化和再地方化的出现并非预言民营化的失败，民营化和国家化也不能被塑造为对立的两极。我们同样不能概略笼统地做出“私人优于国家”或是“国家优于私人”的一般性判断。唯有摆脱意识形态的影响和特定观念的桎梏，将所有可供运用的组织及行为形式都纳入考量范畴，才能在个案中做出民营化还是国家化的最客观妥适的判断。

综上，德国的行政任务民营化经验为我们进行政府治理和政府再造提供了有益借鉴，相应的，德国学理为因应民营化现实所累积出的理论成果，同样会为我国的学理研究提供启发，其价值和效用并不会因为植根于德国的制度现实而受限。鉴于目前我国在这一领域研究的分散化，上述理论成果同样会启发我们对既有研究进行学理整合和体系归整，由此逐渐型塑出体系化的“民营化学理”。

(责任编辑：祁菲)

赵宏，中国政法大学比较法学研究院教授、法学博士。

*本文是作者主持的国家社科基金项目“合作行政与行政民营化问题研究”(14BFX035)的阶段性成果。

D912.1

A

1004-9428(2016)05-0103-21