论我国行为保全类型的制度完善

张 斌

民事诉讼专论

论我国行为保全类型的制度完善

张 斌*

我国行为保全有依申请的行为保全和依职权的行为保全,诉前行为保全和诉讼行为保全四种类型,这只是一种形式上的划分,价值有限。为了弥补我国行为保全类型在理论和立法上的不足,文章基于申请、受理、审理、执行和救济五个阶段,分别区分了行为保全的类型。它们包括可担保的与应担保的、预防型和救济型、有辩论型与无辩论型、给付型与确保型、立即实现的与需要执行的、一次性的与持续性的、可回复型与不可回复型。这不失为完善当前行为保全制度的一种方法。

行为保全;程序阶段;程序保障;类型化

行为保全制度最早可追溯到罗马法的禁止令状,之后发展成为教会法的占有救济制度,直到12世纪后期新侵占之诉的出现,大大发展了禁止令状和占有救济制度。①[英]梅英:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版。域外法律和学理将行为保全分为临时性禁令和预备禁令,关于争执标的物的假处分和定暂时状态的假处分等类型,并为各种类型的行为保全设置了不同的程序规则。我国学者对行为保全的认识始于1993年江伟教授《完善我国财产保全制度的设想》一文,距今已有20余年,这期间鲜有专门研究行为保全类型的文章;此外,我国行为保全的立法进程曲折,直到2012年才在《民事诉讼法》中得以确立,从立法内容来看,法律对行为保全的类型划分并不理想。因此,在《民事诉讼法》确立行为保全之后,为了发挥行为保全的实效,必须加强对行为保全类型化研究的重视。

一、两大法系行为保全的类型

(一)英美法系的中间禁令

《英国民事诉讼规则》第25.1条和第25.2条规定,法院可以在任何程序阶段作出临时性救济命令。在英国,法院签发禁令的目的在于防止伤害继续或者保障将来判决得以执行。①杨宜良、杨大明:《禁令》,中国政法大学出版社2000年版,第223页。《美国联邦民事诉讼规则》第65条将中间禁令分为“临时性禁令”和“预备禁令”两种类型。法院通过临时性禁令和预备禁令,命令被告遵守一定的行为标准,为某些行为或者不为某些行为,以便保存诉讼中事物的现状并保证今后能够做出永久性禁令救济。②宋冰:《程序正义与现代化——外国法学家演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第228页。

(二)大陆法系的假处分

《德国民事诉讼法》将假处分分为“关于争执标的物的假处分”和“定暂时状态的假处分”两种类型。③《德国民事诉讼法》第935条规定:“如现状变更,当事人的权利即不能实现,或难于实现时,准许对于争执标的物实施假处分。”第940条规定:“因避免重大损害,或防止急迫的强暴行为,或因为其他理由,对于有争执的法律关系,特别是继续的法律关系,有必要规定其暂时状态时,可以实施假处分。”谢怀栻:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第258、259页。德国学理再将其细分为:“保全假处分”“定暂时状态假处分”“给付假处分”三种类型。④[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第431页。对于大陆法系的假处分,我国学者将其分为“以物的交付或其他行为为标的的假处分”和“确定临时状态的假处分”两种类型,进一步包括“确保性假处分”“制止性假处分”“履行性假处分”三种类型。确保性假处分即《德国民事诉讼法》第935条规定的“关于系争物的假处分”;制止性假处分和履行性假处分的目的在于维持现状,所以这两种假处分又被统称为“满足性假处分”,相当于德国、日本和我国台湾地区“民事诉讼法”中的“确定临时状态的假处分”或者“定暂时状态的假处分”。李仕春:《民事保全程序基本问题研究》,载《中外法学》2005年第1期。

保全假处分,是指其标的是保全某个不以金钱为目的的请求权,例如要求交还或者给付某物的请求权。根据请求标的物的不同,保全假处分分为“请求标的为物的假处分”“请求标的为权利的假处分”“请求标的为行为的假处分”。以上三种类型的区别在于:请求标的为物的假处分要求被请求人履行交付某特定物的行为;请求标的为权利的假处分是申请人为保护自己的权利,制止被申请人的侵权行为而申请限制被申请人处分权利的假处分。请求标的为行为的假处分又分为“作为的假处分”和“不作为的假处分”。前者指申请人可以请求被申请人作出某些行为,包括“可替代的行为”和“不可替代的行为”;①如果假处分的标的是可替代的行为,被申请人不履行义务的,法院可以让第三人代为完成,相关费用由被申请人负担;如果假处分的标的是不可替代的行为,被申请人不履行义务的,法院可以通过强制罚款或强制拘禁的方式强制执行。后者指以被申请人的消极行为为标的的假处分,分为单纯的不作为和容忍的不作为。②单纯的不作为要求被申请人停止继续实施加害行为;容忍的不作为指即使申请人的行为会侵害被申请人的权利,被申请人也不得实施某些行为加以反抗。

定暂时状态的假处分,是指为了避免重大损害,或防止急迫的强暴行为,或因为其他理由,对于有争执的法律关系,特别是继续的法律关系,所采取的暂时固定某一法律状态的假处分,旨在维持现状。定暂时状态的假处分又可分为“制止性假处分”和“履行性假处分”两种。前者要求被申请人不得作出某种行为,这与请求标的为不作为的假处分相同;而后者要求被申请人作出某种行为,这与请求标的为作为的假处分相同。

给付假处分,是指超出《德国民事诉讼法》第935条和第940条的规定,判例创造出了“清偿债权人的请求权”的假处分。例如,可以命令在一定期间内,以必要的抚养费数额来分期支付持续的抚养请求权和工资请求权,或者为避免严重的持续损害而预付治疗费和疗养费用,③[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第432页。这类似于我国的先予执行制度。给付假处分与保全假处分和定暂时状态的假处分的区别在于,保全假处分和定暂时状态的假处分的执行同假扣押的执行适用同样的规定;然而,给付假处分的执行只在有限的范围内适用假扣押的规定。特别是对给付假处分不适用第930条和第932条,④《德国民事诉讼法》第930条规定动产与债权的执行:“对动产的假扣押,以扣押的方法实施之。此种扣押,依与其他各种扣押相同的原则实施之,并且发生具有第809条所定的效力的质权。扣押债权时,假扣押法院为有管辖权的执行法院……”第932条规定假扣押抵押权:“对于土地或对于适用关于土地的规定的权利执行假扣押,以登记债权上的担保抵押权的方式实施;依第923条确定的金额应记明为土地或权利所负担的最高额。《民法典》第1179条之1或第1179条之2的请求权不属于债权人或土地登记簿所登记的担保抵押的债权人……”因为以上规定仅限于保全请求权,它们被强制执行的规定所替代,如关于金钱债权的执行。因此,债权不是由扣押法院,而是由依照第828条⑤《德国民事诉讼法》828条规定:“以对债权及其他财产权的强制执行为目的的审判上的行为,由执行法院实施之……”具有管辖权的执行法院扣押和为收取而转付。①[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第432页。

日本和我国台湾地区的假处分的分类与德国相似,在此仅做简单说明。《日本民事诉讼法》将假处分分为:“关于系争物的假处分”和“确定临时地位的假处分”两种类型。此外,以金钱支付是否足以保护权利为标准,假处分又分为“足额的假处分”和“不足额的假处分”。前者指请求保全的权利可以由金钱支付而得到满足;后者指请求保全的权利不足以由金钱支付而得到满足。我国台湾地区的假处分分为“通常假处分”和“定暂时状态假处分”两种类型。前者与德国、日本的保全假处分和关于系争物的假处分相同,后者与定暂时状态假处分和确定临时地位的假处分相同。②范毅强:《民事保全程序要论》,西南政法大学2008年博士学位论文。

二、我国行为保全的类型与缺陷

从我国法律及其司法解释的规定来看,我国的行为保全分为“依申请的行为保全”和“依职权的行为保全”,“诉前行为保全”和“诉讼行为保全”。

依申请的行为保全和依职权的行为保全的区别在于后者即使在当事人没有提出请求时,法院也可直接作出行为保全的裁定。其实,根据以此划分我国行为保全的类型,其价值有限。实践中绝大多数行为保全都是依当事人申请而启动的,法院直接作出行为保全裁定的案例微乎其微。无论依申请还是依职权,这两种行为保全在适用范围、适用程序及救济措施等方面的具体规则也都一致。

基于此,可以得出这样的结论:我国《民事诉讼法》仅对行为保全做了一种简单、形式的划分。所谓简单的划分,既体现在法律对不同类型的行为保全的定义简单,没有实质区别;也体现在划分行为保全与财产保全的类型的标准没有差别。这是因为我国《民事诉讼法》将二者称为“保全”并在此前提下分为依申请的保全与依职权的保全,诉前保全与诉讼保全,这与德国等国家不同,我国法律没有专门规定行为保全的类型。随着司法实践不断的发展和民事诉讼法制的现代化,保全概念的内涵和外延也应随之变化。保全制度最初的功能旨在确保将来判决得以执行,而如今正发展为对损害的预防和控制,甚至保全制度可以促进当事人对其纠纷达成和解,起到定分止争的作用。③例如,中间禁令对申请人(往往是原告)而言,确能做到近水救近火。现实中往往是,虽然它只是“暂时性”去保持现状直至最后审理,但中间禁令一经作出就会导致双方和解(一般是被告投降或让步)。参见杨宜良、杨大明:《禁令》,中国政法大学出版社2000年版,第205页。然而,在保全制度的功能不断丰富的背景下,我国《民事诉讼法》在制度安排上却未对保全进行类型区分,适用中易滋流弊,亟待完善。①占善刚、刘丹:《民事诉讼保全的类型化分析》,载《江苏大学学报(社会科学版)》2013年第3期。

三、完善我国行为保全类型的必要性与方法

(一)完善我国行为保全类型的必要性

1.理论上有区分行为保全类型的必要

法律制度的生命在于实施,只有将法律制度运用到社会生活中才能体现其价值。行为保全与财产保全的不同之处在于财产是“死”的而人是“活”的。行为保全更需要发挥人的能动性。一方面,在具体程序设置上的能动性,即行为保全的适用程序应当视具体情况而定,换言之就是要为不同类型的行为保全设置不同规则;另一方面,行为保全实施中的具体办法应当具有能动性,要为不同类型的行为保全采取相应的保全措施。前者是在宏观层面完善行为保全的程序设置,后者是在微观层面增强行为保全的实用性,二者都将焦点放在行为保全的类型上。然而,我国现行《民事诉讼法》及其他部门法和相关司法解释在以上两个方面都存在缺陷——行为保全的立法类型单一,行为保全在各阶段所采用的不同规则与行为保全的类型的关联性不大,并且也无法根据不同类型的行为保全而采取相应的措施。因此,为了更有效、更细致地发挥行为保全的作用,在《民事诉讼法》再次修改或有关行为保全的司法解释出台之前,必须先在理论研究上重视这个问题,厘清行为保全的不同类型。

2.行为保全的类型化能更好地指导实践工作

在规范与现实之间总是存在矛盾与冲突,修法的目的之一就是要调和二者之间的紧张关系。就行为保全制度而言,这种紧张关系体现为法律规定的模糊性和同一性与现实的复杂性和灵活性之间的冲突。从我国当前立法进程来看,短期内再次修改《民事诉讼法》并不现实,然而行为保全又面临着许多细节问题需要解决,所以在此背景下只能发挥我们传统的归纳式的法律思维,在纷繁的法律现象和社会现象中对行为保全做类型化处理,化零为整,为相同类型下的行为保全找到适用依据以及提出完善建议,或者通过对不同类型的对比,取长补短,相互借鉴可适用的规则。

3.行为保全的类型化是我国民事诉讼现代化的要求

行为保全制度在域外重要的比较法国家早已有之,从相关立法例来看,其行为保全制度的立法结构完整、类型多样,最重要的是国外法律会根据行为保全的不同类型确定不同的适用规则,这给司法机关带来了很大的方便,使行为保全能落到实处。行为保全的类型化不仅为国外立法所采用,也为国外学理所重视,为我国提供了较好的借鉴;可以说,在我国开展行为保全的类型化研究有充分的比较法经验。在国内,有的学者已认识到我国《民事诉讼法》第100条和第101条规定的保全类型并非特别针对行为保全,从而导致行为保全特有制度的缺位,如行为保全的措施应如何采取,立法上就付之阙如,因此应当对行为保全做应有的类型分析。①占善刚、刘丹:《民事诉讼保全的类型化分析》,载《江苏大学学报(社会科学版)》2013年第3期。因此,行为保全的类型化研究既符合民事保全制度的立法特征与发展趋势,也是我国行为保全制度发展和完善的现实要求。

(二)完善我国行为保全类型的方法

德国法律根据请求权的标的及其内容、保全的目的将假处分划分不同类型,该分类方法后为日本和我国台湾地区所采用,已成为大陆法系对假处分的传统分类依据。传统的分类依据是对行为保全的静态划分,立足于行为保全的内涵和价值,有助于揭示行为保全的理论意义和制度定位。传统分类依据的缺陷在于它是从宏观层面考察行为保全,可能导致某些类型划分太过理论和抽象而有失实践价值。②例如,容忍的不作为要求债务人不得反抗,这就很难实现程序保障。因此,本文为了提高分类的针对性和实效性,采用一种动态的分类方法,将视角放置在行为保全程序的运行层面,以行为保全的申请、审查、审理、执行和救济五个阶段为背景类划分各个阶段行为保全的不同类型,以期为行为保全的程序保障提供切实的依据。实际上,这是对我国现行法律有关行为保全规定的解构与重构。

四、我国行为保全类型的进一步区分

(一)申请阶段的行为保全类型

根据现行法律的规定,行为保全在申请阶段可以分为诉前行为保全与诉讼行为保全,依申请的行为保全与依职权的行为保全四种类型,这是我国传统的分类方法,在此仅做简要介绍:除上文所说的外,诉前行为保全要求利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的才得申请行为保全,同时要求申请人必须提供担保。人民法院接受申请后,必须在48小时内作出裁定。而诉讼行为保全要求申请人可就可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件向法院申请行为保全,当事人可以提供担保也可以不提供担保。对法院而言,在接受申请后,只有在情况紧急下才必须在48小时内作出裁定。在申请阶段,不同类型的行为保全存在一定的交叠,诉讼行为保全既存在依申请启动也存在依职权启动,而诉前行为保全只能依申请启动。

(二)受理阶段的行为保全类型

在审查阶段对行为保全做类型区分,有助于法院明确行为保全的受理范围;换言之,正是因为在当前的司法实践中,法院将行为保全的审查和审理两个阶段混同,甚至合二为一,才会导致很多问题,最典型的问题就是法院根据申请人是否提供担保来决定是否作出行为保全的裁定。因此,为了更好地指导司法实践,有必要将行为保全的审查阶段和审理阶段分开,并区分不同阶段的保全类型。

1.可担保的行为保全与应担保的行为保全

根据行为保全是否提供担保而划分行为保全的类型,实际上这并不是国外一贯的做法,也不是我国传统的立法或理论分类方法。本文之所以如此,目的在于通过将担保单独作为划分行为保全类型的标准,来促使司法实践正视担保的作用,纠正将担保视为行为保全必要条件的思维惯性。美国法律规定申请禁令的不论在任何时候都应当要求或允许当事人提供担保。但是美国学理认为在特殊情况下不是必须要求申请人提供担保的,并且这也得到了司法实践的支持。日本法律则规定发出保全命令时是否提供担保由法官自由裁量。因此,将行为保全划为可担保与应当担保是有据可循的。当然,更重要的意义是在说明担保不是在每件行为保全案件申请中都是必需的。

区分可担保和应担保的行为保全,应当考虑三个因素:(1)当事人的经济条件。例如,在某些案件中受害方处于弱势地位,可能经济条件远不及加害方,那么在受害方受到损害的同时又让其再提供担保,很可能增加他的经济负担。(2)申请人请求的紧急性。这要求法官要根据案情来衡量要求申请人必须提供担保是否可能。(3)提供担保的必要性。这要求是否提供担保应当根据申请人申请行为保全的具体情况而定,而不能因为是在申请行为保全或者是申请诉前行为就必须提供担保。

2.预防型的行为保全与救济型的行为保全

从损害行为与损害结果的因果关系来看,尚未发生的行为不会产生损害结果,只是有引起、导致损害结果的风险;已经发生和正在进行的行为是产生损害结果的直接原因。若基于权利救济的角度考虑,对前者的限制措施是对申请人权利的事先救济;对后者的限制措施则属于对申请人权利的事后救济。因此,根据行为保全对申请人权利保护的性质不同,可将行为保全划分为预防型的行为保全与救济型的行为保全。前者旨在避免申请人可能会受到的损害,后者侧重对申请人已受损失的弥补。

法官在判断预防型的行为保全时应对以下三个因素有充分的认识:(1)被保全的行为可以被特定化,即被申请人的侵害行为是明确的。相反,如果申请人认为被申请人可能侵害其合法权利,但又无法证明被申请人的什么行为会侵害到其合法权利,法院将不予受理。(2)有即将发生的盖然性。如果被申请人最后没有实施侵权行为,就意味着在此之前对被申请人采取的措施是错误的。为了谨慎起见,申请人必须提供证据证明被申请人在将来实施侵害行为具有很大的可能性,同时法官也要判断这种可能性存在的大小,如果被申请人实施侵权行为仅有极小的可能性或者偶然性,不宜盲目受理。(3)侵害行为只是针对申请人自己的特定行为。申请人只能就自己可能遭受的损失请求行为保全,而不能因侵权行为可能有损其他人的利益而申请行为保全。此外,如果一个即将发生的行为可能会侵害到多人的权利,如果申请人不能确定他是否会受到影响,那么申请人就不是适格的主体。

判断救济型的行为保全的关键在于:(1)损害行为有无再次发生的可能性。行为保全的功能在于避免损害,而如果损失已经产生则再谈避免或者保全就没有实际意义了,应当通过其他方式解决。(2)损害状态是否持续存在。对于正在实施的侵害行为,申请人请求保全的目的就是消除现在的危险或者保持自己处于安全的环境之下;相反,申请人在请求行为保全之前,如果侵害行为已经结束,则没有消除危险行为或者危险状态的意义。

(三)审理阶段的行为保全类型

根据法院审理行为保全时当事人是否参与辩论,可将审理阶段的行为保全分为有辩论的行为保全与无辩论的行为保全。所谓有辩论的行为保全,是指申请人需要参加法庭的口头辩论,发表自己的意见,法官则需要事先将申请人的申请事由通知被申请人,给双方提供辩论的时间。所谓无辩论的行为保全,是指法院审理行为保全时可以不经过开庭辩论的环节,甚至可以依据申请人的请求而直接作出保全的裁定,即“一面之词”的行为保全。相比之下,法院在审理行为保全时应以有辩论的行为保全的适用规则为准则,以无辩论的行为保全为例外。划分二者的界限在于申请人的请求是否足够急迫,以至于法院可以不经双方辩论而直接作出结论。

无辩论的行为保全,应符合三个条件:(1)申请人应当尽量告知被申请人。告知被申请人是因为诉讼中各方当事人均有程序参与权,不至于令被申请人感到太意外或措手不及。(2)如果通知或者辩论会对申请人严重不公平。(3)申请人需要作出担保或者保证。这里的担保不是指无辩论的行为保全就属于应担保的行为保全,而是为了向申请人索取一个明确的态度,即如果后来发现不应限制被申请人的行为,那么申请人要赔偿被申请人遭受的损失。

(四)执行阶段的行为保全类型

1.给付型的行为保全与确保型的行为保全

(1)给付型的行为保全

给付型的行为保全是申请人欲保全将来之强制执行,请求法院判令被申请人向自己履行一定给付义务。例如,请求履行义务、停止侵权行为、退出房屋,等等。其特点在于法院在审理中首先要确认当事人之间存在一定的民事法律关系,然后在此基础上裁定责令被申请人履行一定行为或者不得履行一定行为。此外,不是一切行为都可以作为给付型的行为保全的内容。相反,只有与本案诉讼请求直接相关的行为才属于给付型的行为保全的对象。

给付型的行为保全,因请求给付的时间不同,可分为现在给付的行为保全与将来给付的行为保全。所谓现在给付的行为保全,是指在裁定生效后,负有给付义务的被申请人立即向申请人履行义务。所谓将来给付的行为保全,是指在裁定生效后,因履行期限尚未到来或履行的条件尚未具备,故须待将期限到来或者条件具备时,由被申请人向申请人履行给付义务。①虽然我国《民事诉讼法》规定行为保全裁定应当立即执行,但是实践中却很少能立即执行或当庭执行,法院通常会给被申请人留有一定的准备时间。

给付型的行为保全,按请求给付的对象不同,传统的分类将行为保全分为请求标的为物的行为保全、请求标的为权利的行为保全和请求标的为行为的行为保全。它们的对象分别是特定财产、权利和行为。这种分类会产生一个疑惑,即行为保全既然是针对非金钱债权的保全,那么它的对象为何还会包括特定财产和权利?其实,这只是分类标准的侧重不同,德国、日本和我国台湾地区的法律认为“物的给付”强调的是给付物的行为,既然是行为也就可以理解为行为保全;而我国法律认为“物的给付”强调的是给付的物,所以更似财产保全。无论何者,以上三种类型实际上是将行为保全的对象分为涉及财产的行为和单纯的行为。因此,本文根据行为保全的对象不同,将其分为非纯粹的行为保全与纯粹的行为保全。

非纯粹的行为保全,是指行为保全的对象不仅是限制被申请人的行为,可能还会涉及财产或者权利。这可能出现行为保全和财产保全的重叠。②例如,当事人因交付一幅画、一套办公设备而产生纠纷,一方有故意毁损或其他处分的行为时,另一方请求法院限制其处分行为。正如上文分析的,因侧重不同很难对非纯粹的行为保全与财产保全作严格区分。例如,买卖合同中,买受人因担心出卖人一物二卖,可以请求财产保全,也可以通过行为保全仅限制出卖的处分行为。这种情况,财产保全与行为保全最大的不同表现在被申请人对财物的控制力上。例如,如果财产保全扣押了被申请人的汽车,该汽车就会交由法定机关保管;如果是行为保全,则是要求被申请人不得出卖或妥善保管的,实际上汽车还是在被申请人手里。可以说,财产保全与非纯粹的行为保全在目的和内容上基本相同,只不过在形式上略有差别。因此,在当前我国行为保全执行措施还不够完备时,关于非纯粹的行为保全可以依财产保全的规定来执行。

纯粹的行为保全,是指行为保全的内容仅涉及被申请人的某种行为。这属于一种狭义的行为保全,仅是责令被申请人作出一定行为或者禁止一定行为,该行为不直接与财产有关,如立即停止人身侵权行为或者交出子女的请求。行为有作为与不作为之分,根据具体情况,纯粹的行为保全又可分为作为的行为保全与不作为的行为保全。

第一,作为的行为保全要求被申请人积极地做某一行为或者履行义务。对于作为的行为保全的执行,分为可替代的作为与不可替代的作为。二者的区别在于实现的途径不同,前者的实现途径较多而后者仅能靠被申请人自己完成。从行为保全的目的——排除对申请人不利的行为而言,对可替代的作为采取行为保全更能实现这一目的。将作为的行为保全分为可替代的作为和不可替代的作为的意义在于:执行可替代的作为与不可替代的作为的程度不同,前者要求行为保全的执行效果与本应由被申请人作为的效果一致即可,因为毕竟是由第三人替代完成的,不可能与被申请人做的完全一样,或者说执行可替代的作为侧重执行的结果;而后者则要求被申请人再次做出的行为要与原来应做的行为基本一样,如果说不可替代的作为是被申请人的“绝活”,那就要求在执行不可替代的作为时,不仅要取得预先结果还要符合预先效果,例如要求演唱歌曲,不仅需要被申请人唱的“形似”而且还要“神似”。除此之外,被申请人不履行前者之义务的,法院可以采取强制措施或由第三人代为履行等补救性措施;而申请人不履行后者之义务的,只能对被申请人处以罚款等惩罚性措施。

第二,不作为的行为保全是指以申请人的消极行为为对象的行为保全。传统的观点根据不作为的性质,认为不作为的行为保全包括单纯的不作为和容忍的不作为。这种分类的问题在于:从程序公正的角度来看,如果申请人的请求会侵害被申请人的权利,那么该行为保全有何正当性?因此,我们认为将容忍的不作为纳入行为保全的类型,值得商榷。其实,申请人除了请求被申请人不得侵害申请人的权利外,还存在一种情况,即请求被申请人停止侵害申请人的权利。这是出于对侵权行为在时间上的考虑。因此,申请人除了请求被申请人不得侵害自己的权利之外,还存在一种情况,即请求被申请人立刻停止侵害。这是出于对侵权行为在时间上的考虑。因此,将行为保全中的不作为分为不得作为和停止作为更加理性。前者指不得实施侵权行为,后者指不得继续实施或者立即停止侵权行为。

(2)确保型的行为保全

《德国民事诉讼法》第940条、《日本民事保全法》第23条和我国台湾地区“民事诉讼法”第538条都规定,为了避免重大损害或者防止急迫的强暴行为,对于有争执的法律关系,特别是持续性的法律关系,为维持现状,可以暂时确定其状态,即定暂时状态的假处分(确保性型的行为保全)。实际上,这只是确保型的行为保全的一面,其另一方面在于要求被申请人实施一定行为,以满足申请人本案诉讼请求的实现。在这种情况下,被申请人所为的不是与本案诉讼请求有直接关系的行为,而是对本案诉讼请求有辅助作用的行为。例如,当事人因买卖合同产生纠纷,一方不履行义务且避而不见,另一方可在即将发生重大损失时,请求法院责令另一方与自己取得联系。

执行确保型的行为保全应充分认识以下几个问题:

第一,申请人和被申请人的法律关系或争议的事实状态可以暂时确定。这是指只有在持续性法律关系中才存在确定暂时状态的行为保全;此外,如果争议的事实已经产生了损害结果且损害结果没有扩大的趋势时,就不存在定暂时状态的行为保全。

第二,只是暂时确定某个法律关系或者事实状态,目的是为了避免损害扩大或者方便诉讼,这种确定不具有实体上的既判力。

第三,定暂时状态的行为保全一般用于诉前。因为申请人起诉后,当事人之间的争议将处于不确定的状态,孰是孰非要根据双方的证据和法院的庭审来决定。

第四,执行定暂时状态的行为保全的意义在于为当事人自行解决纠纷提供适宜的环境(如和解或调解),或者督促当事人尽快将争议诉至法院,在此之前法律关系不得变动(如公益诉讼)。

2.立即实现的行为保全与需要执行的行为保全

我国《民事诉讼法》规定行为保全的裁定一经作出立即执行。然而,实务中一般难以达到立即执行的标准。那么《民事诉讼法》中“立即执行”的规定应做何理解?我们认为,这是指行为保全的裁定一经作出,立即生效。因为如果行为保全的裁定像一审裁判那样留有一个上诉期,那么行为保全这种临时性救济措施的目的就无法实现。

基于此,在行为保全立即生效后,根据执行的先后顺序,行为保全可分为立即实现的行为保全与需要执行的行为保全。立即实现的行为保全,是指行为保全裁定作出的同时,裁定的内容也就实现。这主要是指不作为的行为保全,例如法院责令被申请人不得实施侵权行为,可以说裁定作出之时其内容就随即实现,之后被申请人实施或继续实施侵权行为的,不是意味着行为保全裁定没有执行,而是被申请人没有履行裁定内容,所以法院需要强制执行,而不是再执行原来的裁定。需要执行的行为保全,是与立即实现的行为保全相对应的概念,即如果没有相应的执行行为,裁定永远是一纸空文。

3.一次性的行为保全与持续性的行为保全

行为可以一次直接完成,也可以多次、分期来完成,如何完成取决于该行为的性质。一次性的行为保全,是指被申请人做出的某些行为,只要符合裁定的要求即为完成。例如,作为的行为保全,申请人要求被申请人交还子女,只要被申请人办到,行为保全即为完成。持续性的行为保全,是指被申请人不仅要按裁定的要求去做,还要在一段时期内保持该行为的持续。例如,诉前行为保全,法院责令被申请人停止侵权行为,那么被申请人不但必须停止侵权行为,还要在法定期间内不得再次侵权,也就是说要保持这种不侵权的状态持续性。不作为的行为保全多数属于此类型。执行中,持续性的行为保全的执行难度较大,需要其他机关协助执行。

(五)救济阶段的行为保全类型

行为保全是直接对被申请人行为的限制,用之不当会出现对被申请人的侵权,这是行为保全救济阶段最关注的问题。常言道“覆水难收”。同理,行为一旦作出就无法收回,所谓的救济不过是弥补损失。

根据被保全的行为能否回复到之前的状态,可将救济阶段的行为保全分为可回复型的行为保全与不可回复型的行为保全。可回复型的行为保全,是指通过取消对被申请人行为的限制,可以回复到行为保全之前的状态,或者说行为保全没有给被申请人造成额外的损失。例如,禁止被申请人从申请人的土地行走,如果取消此限制,被申请人可像往常一样继续行走。这种情况,对被申请人的救济只要由法院裁定解除原保全裁定即可。不可回复型的行为保全,是指即使法院裁定解除原保全裁定,被申请人的权利也无法回复到以前或者仍然有损失。例如,诉讼中责令被申请人停止生产可能侵害知识产权的产品,然而判决最后认定被申请人尚未构成侵权。这即使解除了原行为保全的裁定,被申请人的损失已成事实。因此,对不可回复型的行为保全,救济措施除了解除原保全裁定外,还应赔偿被申请人的损失。

在救济阶段,不可回复型的行为保全涉及金钱赔偿,所以应当特别注意。保全措施构成侵权或者对被申请人造成了额外损失是不可回复的行为保全的本质特征。判断行为保全是否侵权:首先,被申请人要证明申请人对保全的事项不享有权利或者自己对行为保全的事项享有权利;其次,被申请人有实际损失;最后,被申请人的损失是行为保全所致。需要特别说明的是,既然行为保全是在本案实体争议裁判前提起,发生错误在所难免,申请人申请行为保全存在着一定的风险,必须为错误的行为保全而承担责任。但这并不表明只要申请人最终败诉就必须承担保全错误的责任。

结 语

以域外理论和立法例为鉴,可以看到我国行为保全类型化研究的薄弱和立法对行为保全类型区分的不足。然而,在区分行为保全的类型时,不是一切域外

经验就是好的、实用的。借助行为保全化解社会矛盾是行为保全类型化研究的目的。在我国,根据程序的阶段性特征和功能区分行为保全的不同类型,是一种独到的类型化方法,有助于解决一些实务问题,增强行为保全程序设置的针对性和操作性。当然,行为保全的类型化研究不只有这一种方法,或许还存在更好的区分标准。总之,各种方法的归宿都是对行为保全制度的程序保障,解决当事人的燃眉之急。

*作者系四川大学法学院教授。