建筑物区分所有背景下物业使用人的“准成员利益”之确认与保护

2016-06-01杰肖明明

司法改革论评 2016年2期

熊杰肖明明

熊杰*肖明明**

物权法施行后,我国已初步形成以业主专有权、共有权及成员权为核心架构的建筑物区分所有权体系,作为专有所有权人的业主的各种物业权利得到了较为完整有效的保护。然而,在司法实践中发现,业主之外的物业使用人权益的法律保护明显严重不足,其直接表现为物业使用人的权利缺位困境。从利益平等保护的角度,应在区分不同类型的物业使用人的基础上,赋予居住或使用物业一年以上的合约型物业使用人以“准业主”成员身份,并进而依据业主成员权的内容结构,厘清与确认特定物业使用人所得享有的“准业主”成员权利的内涵与外延。

建筑物区分所有权;物业使用人;准成员利益

物业使用人是指除所有权人之外的合法占有使用建筑物的自然人或组织。①本文讨论的物业使用人特指在建筑物区分所有状态下,尤其是住宅小区中的房屋的合法使用人。在现行建筑物区分所有权制度下,权利的设定与行使规则均以业主(专有部分所有权人)为中心,立法条文中鲜有涉及保障物业使用人相应物业用益权利的规定,这无疑与实践中大量存在的物业使用人实际占用房屋的社会现实相左。实际上,物业使用人在用益物业过程中存在着严重的权利保护真空现象。尽管司法实践中已有少数判例确认了物业使用人的成员资格及相应法益,但囿于法据空白和理据匮乏,物业使用人本应享有的诸多准成员权益均未得到支持与保护。鉴于此,提出、分析并探讨物业使用人的“准成员利益”保护问题便尤为必要和迫切。

一、现状考察:物业使用人的权利缺位困境分析

(一)抽样调查

为了掌握实践中物业使用人相关状况的第一手信息,笔者在重庆市内发放了100份调查问卷,随机选取10个住宅小区,在每个小区向物业使用人发放10份问卷,回收有效问卷92份。通过对问卷调查情况的统计分析,发现如下几个值得关注的现象。

1.物业使用人占有使用住宅小区房屋的状况非常普遍。调查发现,样本中半数以上住宅小区的出租出借率在28%以上,而小区房屋空置率估值为20%左右。①这个数据与学者调查统计的结果相吻合——西南财经大学中国家庭金融调查与研究中心发布的《城镇家庭住房空置率及住房市场发展趋势2014》中统计的中国城镇家庭住房空置率已达22.4%。较高的房屋出租出借率和空置率意味着物业使用人已形成规模性的利益群体,且其规模有可能将持续增长。

2.半数以上的物业使用人占有使用房屋的时间超过1年。样本中,46%的受访者使用房屋在1年至3年之间,24%的受访者使用房屋在3年至5年之间。

3.超过70%的物业使用人未参与或未被允许参与小区的公共管理,未被赋予相应的成员权利。例如样本中,75%的受访者未被邀请或通知参加小区业主大会或选举为业主委员会成员。②实践中,有些小区在业主大会章程中会规定物业使用人可以列席业主大会或业主委员会会议,并就决议事项发表意见,但一般不具有投票表决权,亦不能选举或被选举为业主委员会成员。

4.物业使用人普遍认为法律应该赋予其相应的成员性权利。样本中,86%的受访者认为应该赋予物业使用人参与小区公共管理的权利,79%的受访者认为应该修改物权法及相关立法,以确认和保护物业使用人的权益。

通过以上分析可知,在现代住宅小区中,物业使用人已成为除业主之外的一个重要的利益群体,而其合法权益的法律保护状况却与现实需求存在着较为严重的脱节,亟须引起我们的关注。

(二)法律规范的文本检索

在现有的关于建筑物区分所有权的法律规范体系中,鲜有涉及物业使用人相关权益保护的规定。尤其在物权法颁行之初,立法者并未注意到实践中物业使用人的利益诉求及其保护与救济等问题;直到最高人民法院出台与物权法相关的两项司法解释,情况才稍有改善,但保护力度仍显不足。

2007年,《中华人民共和国物权法》的出台及《物业管理条例》的修订初步确立了建筑物区分所有权体系的雏形和基本架构,但并未关注物业使用人的利益保护问题,其主要表现为该两部法律法规均将与小区公共物业管理相关的权益主体限定为“业主”。其中,《物权法》虽然未明确给出业主的法律定义,但从其第六章章名“业主的建筑物区分所有权”可知,《物权法》立法时并未考虑到实践中物业使用人的权益保护问题。而2007年修订后的《物业管理条例》第6条则直接将业主定义为“房屋的所有权人”,涉及物业使用人的规定仅有两条:一是第42条关于物业使用人交纳物业服务费用的义务性规定,二是第48条关于物业使用人在物业管理活动中的权利义务的概括规定。①《物业管理条例》第48条规定:物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定,但不得违反法律、法规和管理规约的有关规定;物业使用人违反本条例和管理规约的规定,有关业主应当承担连带责任。

至2009年,最高人民法院出台了《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称建筑物区分所有权司法解释)和《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称物业服务纠纷司法解释)两件司法解释,首次涉及了物业使用人的法律调整问题。其中,建筑物区分所有权司法解释将业主扩张解释为“建筑物专有部分所有权人”,但未直接赋予物业使用人以相关业主利益。不过,两份司法解释均注意到了物业使用人的权益保护问题,并规定在两类纠纷中涉及物业使用人的情形,可参照司法解释关于业主的相应规定处理。但是,两部司法解释的出台目的是为了解决司法实践中多发的类型化问题,其并未确认或赋予物业使用人特定且充分的实体权利。因此,总体而言,当前立法对于建筑物区分所有制度下的物业使用人相关权益的法律保护力度仍然明显不足。

(三)司法保护的现状与困局

近几年来,随着现代物业管理制度的快速发展以及物权保护法律法规的不断完善,人民法院受理的物业纠纷数量逐年迅增;以笔者所在的西部某基层法院为例,2011年至2013年间物业纠纷收案数年均增长约82%,几为井喷之势。在这些案件中,近1/3都涉及物业使用人利益的识别与保护问题。

【案例一】某小区业主委员会通过征求意见的形式召开业主大会并通过一项决议,小区业主付某认为该决议的作出程序不合法,且决议的内容侵害了其合法权益,遂起诉至法院请求撤销该业主大会决议。人民法院经审理发现,决议的表决票中有一部分是由房屋的使用人签字表示同意的,而扣除此部分表决票后,业主大会决议的通过则未达到法定的“双过半”规定。法院认为,法律未明确规定物业使用人享有在业主大会中表决的权利,遂以程序不合法为由判决撤销了前述决议。①案例来源为〔2012〕江法民初字第05528号。

【案例二】秦某居住在其子邱某所有的某小区住房内,且使用房屋期间内的物业服务费亦由秦某按月交纳。后秦某未实际向物业公司交纳部分期间的物业费,物业公司于是起诉至法院要求秦某支付欠付费用。在庭审中,秦某抗辩称,物业公司提供的服务质量不符合物业服务合同的约定,故不应交纳相应期间的物业服务费。法院认为,物业服务合同只能约束业主与物业服务企业,但因秦某事实上享受了物业服务,故应承担支付物业费的义务,遂判决秦某限期交纳所欠物业服务费用。②案例来源为〔2015〕西法民初字第79号。

从上述案例可以看出,一方面,物业使用人参与小区民主管理和决策的利益并未为司法实践所确认和保护,相应成员权益仅由业主所享有。然而,现实的问题是,当业主将房屋交由使用人居住利用时,其在相应期间内并不能或不愿行使参与管理等权利,如果亦不允许物业使用人行使的话,则会出现权利“空置”的现象,于各方主体均无所益。另一方面,司法实践中,对于物业使用人是否能够以合同相对方的身份在物业费纠纷中行使合同履行抗辩权存在争议,而争议和分歧的根源则在于是否承认物业使用人在建筑物区分所有权体系中应享有独立的权利主体地位。在这一点上,有关物业使用人保护的司法观念和法律适用标准显然仍未明确确立。总体而言,司法的保守属性决定了法院在立法未跟进的背景下,不敢擅自逾越既有法律法规和司法解释,作出直接确认物业使用人相关权利的判决。

二、成因分析:对物业使用人权益保护弱化之现状的反思

在现代法治社会,利益的最佳保护形态是被法律识别并确认为权利,而权利则是法律化了的利益表达形式。因此,物业使用人权益保护弱化现象的根源在于权利确认滞后这一法律制度原因;具体而言,表现为现行建筑物区分所有权体系对于物业使用人利益的排斥性,使得物业使用人的利益保护途径过于单一和局限。

(一)建筑物区分所有权体系的权利主体过于封闭

现行建筑物区分所有权制度中对业主概念及业主资格所作的限定过于严格和封闭,排除了所有权人之外的其他主体取得业主资格或身份的机会,而“这些主体虽非业主,但也应当享有一定的权利并负担一定的义务,对其采取无视态度显然不利于居住者共同体的维持、发展及主体利益之保护”。①于飞:《<物权法>实施中的热点、难点问题研究》,载《华东政法大学学报》2011年第4期。具体而言,建筑物区分所有权法律体系中的管理权主体被限定为作为专有部分所有权人的业主,这实际上直接导致了为数众多的物业使用人的物业权利缺位状态。而权利的缺位则具体又表现为利益享有上的失衡,以及权利义务内容上的不对等。实践中,物业使用人实际上承担了与业主几乎无异的社区成员义务——包括遵守规约、交纳物业管理及公摊等费用、执行管理人的决议等,但是却难以享受到相应的物业公共管理权利。例如,对于物权法所确认的投票表决权,在审判实践中,物业使用人一般不被承认享有参与业主大会并进行表决的权利,亦不能选举或被选举为业委会或其他管理团体成员——尽管其可能长期居住在小区内,并履行了各项公共义务。又如,在物业使用人“缺席”的情况下,业主大会或业委会通过了侵犯某些或某一物业使用人的合法权益的决议,根据现有法律规定,受损害的物业使用人亦无权利直接提起撤销诉讼。

总之,“事实上,物业使用人已不同程度地渗入了区分所有权人的整体生活之中是不容置疑的现实,只是时间长短及稳定性上与业主不同而已,否认他们暂时地作为团体中的社员而参与事务的管理是不公平的,立法上应该对其权益有所考虑”。②李劼、齐恩平:《小区业主资格探析》,载《温州大学学报·社会科学版》2010年第2期。然而,无论是物权法或物业管理条例,还是最高人民法院司法解释,均未明确确认物业使用人享有何种“准业主权利”,这无疑给物业使用人权利的司法保护带来了困难。

(二)物业使用人的现有权利保护形式过于狭隘

虽然法律和司法解释未明确确认物业使用人的有关权益,但值得指出的是,在最高人民法院建筑物区分所有权司法解释第16条第2款中规定,专有部分的承租人、借用人等物业使用人,根据法律、法规、管理规约、业主大会或者业主委员会依法作出的决定,以及其与业主的约定,享有相应权利,承担相应义务。然而,由于当前法律、法规对物业使用人及其权益甚少涉及,物业使用人相关权益的现有保护路径仅能主要依赖于规约或合约自治。也即,物业使用人能否享有相应业主权利取决于自治团体的意志或当事人(业主与物业使用人)之间的合意。对此,该规定虽有一定的理论指导意义,但是难免缺乏实践效果:首先,在业主大会制度尚不成熟且无直接法律规定的背景下,管理规约或相关决议是否会赋予物业使用人一定的准业主权利,这是难以保证的;①住建部2009年发布的《业主大会和业主委员会指导规则》中也就物业使用人的相关权利问题进行了规范,而实践中业委会在制定管理规约或议事规则时多是以住建部的这一规范性文件为指导的。其次,即使管理规约或业主大会决议赋予了物业使用人有关权利,在裁断纠纷时,法院在无直接法律依据的情况下,会不会采信这些自治规范也是难以确定的;再次,尽管物权法及物业管理条例等法律规范施行已有数年,但业主委员会制度的推广进程仍显缓慢,对业主权利的保障尚有待提升,更不用说兼顾物业使用人的利益了。此外,尽管物业使用人可以通过与业主之间的约定获取某些权利,但实践中鲜有事先在租约或其他合约中涉及业主权利行使等相关内容的约定。这一方面既反映了当事人对物业成员权利的认识不足或重视不够,另一方面又突出体现了物业使用人相应权利保障形式及程度的虚化和薄弱。综上,物业使用人权益的现有取得与保障模式,②即业主大会或业委会以规约或决议等团体意志授权的模式和业主依合意向物业使用人“赋权”或让权的模式。在范围和程度上均难以在合理限度内维护物业使用人享受与物业公共管理相关之利益的应然权利。

三、路径探索:物业使用人“准成员权利”体系的构建与确认

在建筑物区分所有权体系中,依当下通说,业主权利由专有所有权、共有物权及业主成员权三部分构成。其中,涉及物业所有权及其衍生利益③基于区分所有权产生的衍生利益主要包括出租或处分物业公共部分所产生各类收益,如电梯或墙体广告收益、共有公共场地的出租收益等。的部分权利,当然仅得业主方可享有,物业使用人所能“染指”的应仅限成员权一类。

建筑物区分所有权中的成员权,指“基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的作为建筑物的一个团体组织的成员所享有的权利和承担的义务”。④陈华彬:《建筑物区分所有权研究》,法律出版社2007年版,第235页。《物权法》条文中已包含了成员权的内容,并体现为业主所享有的共同管理权及其他基于业主身份而得享有的权利。具体包括参与管理权、意见陈述权、表决权、业主撤销权、知情权、监督权、公共物业使用权以及获取公共收益权等;此外,还包括选举或被选举为业委会成员的权利和基于物业服务合同而享有的其他系列权利。

就权利属性而言,成员权本质上是一种身份权,其权利主体须具备特定团体成员之身份或资格,而获得这种身份或资格的条件则通常由法律明确规定;换言之,成员权往往是法定权利,能否成为团体成员并进而享有权利,亦往往受法律所限。业主成员权即是如此。按现行法律,除特殊情况下(业主授权或业主大会赋权),只有业主——建筑物区分所有权人——才能享有并行使与公共物业管理相关的成员权利。因此,物业使用人权利保障的最佳途径是从立法上突破,赋予物业使用人一种“准业主身份”,进而确认其享有特定的“准成员权利”。①对此,有论者即建议制定专门的《住宅小区业主组织法》,以确认“物业使用人”的概念及其“准业主”身份和权利范围。参见郭金欣、李美云:《业主的概念及“准业主”的身份和权利的认知》,载《法制与经济》2011年第1期。

(一)物业使用人“准业主身份”的取得与确认

物业使用人是除业主之外合法占有使用建筑物的个人或组织。基于占有使用权取得方式的不同,物业使用人可以分为两大类:一类是基于合约而取得使用权的主体,姑且称之为合约型物业使用人,包括承租人、借用人、典权人等;另一类是基于与业主的特殊身份关系而取得使用权的主体,姑且称之为身份型物业使用人,包括与业主共同居住的亲属、基于情谊关系而短期占用建筑物者等。另外,需指出的是,作为共有权人的配偶或其他家庭成员,尽管在房屋产权登记在一人名下时,其他共有人也应视为业主,而不属于物业使用人;同理,因法律行为或其他事实行为而直接取得房屋所有权的人,即使尚未办理过户登记手续,其亦应属于业主而非物业使用人。

显然,物业使用人取得“准业主身份”的首要条件是对建筑物具备合法的使用权;但是,并非所有的物业使用人都能取得完全的“准业主”资格,不同类型的物业使用人之间在能够享有的成员权利范围上亦应有所不同。具体而言,应根据使用权类型及使用期限长短,区分不同种类的物业使用人所能享有的成员权利范围。

对合约型物业使用人,应视使用物业期限之长短,确定是否赋予其相应的“准业主身份”。学界在讨论是否应该赋予物业使用人以业主资格时,一个主要的疑虑便是承租人等物业使用人使用物业期限一般较短,易存在“短视行为”,有可能损害业主的长期利益。有鉴于此,是否赋予该类物业使用人以准业主身份,还应确定一个期限条件,来平衡业主与物业使用人之间的利益配置关系。对此,有论者建议以十年为期,即“赋予十年以上的长期承租人以业主资格,短期承租人无业主资格,但有权委派一名代表参加管理委员会,且该代表的委员身份不得由业主大会免除”。②参见李劼、齐恩平:《小区业主资格探析》,载《温州大学学报·社会科学版》2010年第2期。笔者认为,十年期限明显过长,因为从抽样调查结果来看,实践中承租人多为物业的短期使用人,设定过长的期限条件,将使扩张业主资格范围的制度尝试失去实质意义。综合各种因素考虑,以“居住满一年”作为承租人等物业使用人能否取得准业主身份的期限条件较为适宜。这样,一方面既与民法通则及最高人民法院关于民法通则的指导意见中的“自然人经常居住地视为住所”的规定相印合,另一方面又能有效区分不同物业使用人在“准用”业主权利范围上的合理差异,从而弥合物业使用人与业主之间在短期利益与长期利益上的冲突和抵牾。其实,不赋予未使用建筑物满一年的物业使用人以准业主资格,并非意味着其相应权益得不到保护;相反,可以采取委托授权模式,对于某些非独占性的业主权利,这些物业使用人可在业主事前授权或事后追认的情况下“代位”行使。①此外,对于一些“当然利益”,由于其身份属性较弱,并不以具备成员身份作为享有的前提条件,如享受公共性物业服务的利益,由于物业公司依据合同所提供的对价服务指向小区整体,具有准公共产品性质,当业主已履行支付物业服务费等合同义务后,该服务产品便不能再进一步区分受益对象;即“只要物业服务企业做出具体服务行为,此类行为产生的利益自然就覆盖于小区全部主体(无论是不是业主),无法再做个别区分,也无法把某个特定主体排除于受益人群之外”。(参见于飞:《<物权法>实施中的热点、难点问题研究》,载《华东政法大学学报》2011年第4期。)因此,凡居住在小区内的住户均能同等地享受该利益。

对身份型物业使用人,考虑到其与业主之间的身份“依附”关系,不宜赋予其准业主资格。因为,这类使用人通常与业主共同居住或者无偿短期使用房屋,赋予其准业主资格及相应成员权利后,将会产生表决权重叠、权利主体混乱等问题;且此种情形下,房屋直接由(或主要由)业主占有和使用,将权利移转使用人行使亦无必要。②实践中还存在一种特殊情形,即业主将房屋交由亲属或朋友长期占有使用,在此种情形下,也应参照对第一类物业使用人的讨论方案,以是否居住使用满一年为标准,决定是否赋予其准业主身份。不过,值得注意的是,尽管这类使用人不能直接享有一般性的准业主权利,但其客观上属于一个小区共同体的组成分子,因而仍应确认其享有某些必要性的特殊成员利益,主要体现为接受物业公司提供的公共性物业服务的权利、基于物业服务合同的对待给付关系而应享有的其他权利,以及利用小区公共设施的权利等等。

(二)物业使用人“准成员权利”体系的构成及分类

其实,本质上,物业使用人的“准成员权”的理论依据是将部分业主权利准用于物业使用人。这意味着,准成员权的权利内容来源于业主成员权,同时其权利范围又小于后者;换言之,两者构成逻辑上的种属关系。可以说,物业使用人的准成员权是在权利范围和权利行使上有限制的业主成员权。因此,分析物业使用人准成员权利的构成及分类问题,必须以业主成员权的内容及类型为基础和依据。

以权利的内容和作用为依据,业主成员权可以大致分为三类。第一类是管理权,即参与小区共同事务的处理与表决等的相关权利,包括知情权、监督权、参与权、投票表决权、选举权与被选举权等。第二类是获益权,主要包括使用公共设施的权利、对共有公共部分处分和收益的权利、享受物业服务的权利等。第三类是救济权,即当业主权利受到损害时得以主张救济的法律资格,主要包括业主撤销权、对侵害自身权益行为的诉权(《物权法》第83条)、基于物业服务合同而产生的诉权以及提起行政程序救济的权利等。

以权利主体的范围和条件为依据,业主成员权可以分为业主独占性权利和非业主独占性权利。前者是指只能由业主排他性享有、不能或不宜由他人享有的成员权利,这类权利往往与业主身份联系紧密、具有较强的物权属性且涉及业主长期利益,因而只宜由建筑物所有权人即业主独占享有;主要包括获取或处分公共收益的权利、对物业维修资金使用、改建或重建建筑物及附属设施等重大事项的表决权等。后者指除业主独占性权利之外的可以由物业使用人“代位”行使的其他成员权利。

图1 物业使用人的准成员权利构成

因循如上业主成员权的内容及分类,准成员权即可界定为:具备准业主身份或资格的物业使用人享有的各类非业主独占性成员权利,这些权利也相应可划分为管理权、获益权和救济权三类(如图1)。在对物业使用人相关权益进行立法确认时,即可以“准成员权利”的体系与内容为蓝本,创制相应法律规范条文。此外,关于物业使用人的准成员权利行使方面,还应注意这样两个问题:一是履行告知义务,即物业使用人在行使诸如表决权、撤销权等重要成员权利时,应将相应情况及处理结果等信息告知业主;否则,未尽到如实告知义务的,业主有权申请或请求撤销物业使用人的权利行使效果。二是应确立成员权利重叠行使的排除规则,即在物业使用人具备准业主身份的期间内,确认由使用人享有的诸准成员权利,对业主应采取“行使禁止”处理——即此期间内,业主虽仍应然地享有这些权利,但是却不得主动行使。这样处理,能有效防止在赋予物业使用人以准业主资格后可能出现的成员权利行使混乱的问题。

四、司法回应:物业使用人准成员法益的司法确认与保护

无救济则无权利,物业使用人的诸多准成员利益最终须落实到司法保护层面上来。上文关于准成员权利的论述,主要着眼于应然层面的立法确权问题;但是在立法未就此进行明确规定前,司法机关仍然可以就现实纠纷中涉及物业使用人利益的法律适用“模糊地带”,作出对使用人有利的倾向性解释,通过司法确认的形式适当保障物业使用人的准成员利益。审判实践中,涉及物业使用人法益的情形主要反映在两类法律关系引起的纠纷中,即业主撤销权法律关系引起的业主撤销权纠纷以及物业服务合同法律关系所涉合同履行过程中产生的纠纷。

(一)业主撤销权纠纷中的物业使用人成员利益保护

业主撤销权纠纷中,涉及物业使用人的准成员利益的情形主要表现在如下两个方面。

一是物业使用人的表决效力问题。由于现行立法并未明确承认物业使用人在业主大会或业委会决议中行使表决的权利,且法院对投票情况一般采取形式审查的原则,在无业主书面授权或追认授权的情况下,由物业使用人投出的表决票一般均被视为无效。这相当于剥夺了物业使用人本应享有的准成员权中的首要权利——表决权。对此,我们认为,在司法实践中可从如下两点出发以保护物业使用人的上述利益:其一,在司法审查时,若自治管理规约中约定了物业使用人可行使表决权,则宜从其约定,确认其表决效力;其二,应在形式审查的基础上,于法庭调查中进一步询问物业使用人之投票是否有相应业主授权,并宜认可事后追认授权的效力。

二是物业使用人的业主撤销权诉讼主体资格问题。在现行制度背景下,物业使用人在其合法利益受到业主大会或业委会决议侵害之后,只能选择“曲线救济”,即敦促业主提起撤销诉讼以保护自身权益。不过,从最高人民法院建筑物区分所有权司法解释第16条的精神来看,若业主与物业使用人之间就撤销权等成员权利的行使存在约定,则法院亦应确认该使用人的准业主身份,受理其所提起的业主撤销权诉讼,以使之能在业主怠于或拒绝起诉时自行寻求司法救济。

(二)物业服务合同纠纷中的物业使用人利益保护

物业服务合同履行过程中发生的纠纷案件,主要体现为物业费纠纷和违约损害赔偿纠纷两类。

首先,因欠缴物业费所引致的诉讼属于典型的物业服务合同纠纷类型,而当物业使用人牵涉入此类合同纠纷时,便会产生诸多因合同相对性原理所带来的法律适用难题。比较常见的有两个问题。一是物业使用人在物业费纠纷诉讼中的法律地位问题,即物业使用人可否单独成为物业费纠纷中的当事人;二是物业使用人在物业费纠纷中的合同抗辩权问题。对此,可以借鉴德国民法中的关联合同理论,赋予物业使用人直接针对物业服务企业的合同抗辩权。《德国民法典》第358条规定了消费信贷交易中,当买卖合同与借贷合同构成经济上的整体性时,两个合同就成为关联合同,消费者便可以买卖合同中对销售者的抗辩权来对抗借贷合同中的贷款人。①参见迟颖:《关联合同中产生于买卖合同的抗辩权对贷款合同的适用性问题——从一则案例看德国消费信贷法抗辩权延伸制度》,载《法学论坛》2007年第5期。这其实是对合同相对性原则的例外和突破,能够从结果正义的角度更好地保护消费者一方的权益,降低其交易风险。在物业服务合同领域,物业使用人与业主之间就使用特定房屋以及期间的费用承担问题存在租赁合同或借用合同关系,同时业主与物业服务企业之间存在物业服务合同关系;在此情况下,相关当事人订立的不同合同之间已具有经济上的整体性特征,可以将其视为关联合同,从而解决物业使用人在物业服务合同履行中的抗辩困境等理论与实践问题。其实,最高人民法院物业服务纠纷司法解释第7条将物业使用人和业主绑定为连带责任人的规定已然是对合同相对性原理的一种突破,为引入和发展关联合同制度提供了一定的实践理性基础。

其次,在基于物业服务合同而提起的违约损害赔偿纠纷案件中,也应适当保护物业使用人的特殊成员利益,确认其享有因物业公司的违约行为造成己方损害时独立提起诉讼的权利。②实践中,当事人在签订物业服务合同时均会将物业使用人“拉入”到合同中来,一方面,确认物业使用人属于合同的受益人,具有享受物业服务的权利;另一方面,也会作出类似“合同效力及于业主和物业使用人”等类似的约定,使物业使用人实质上受到合同义务约束。在这种背景下,可以适度认可物业使用人的特殊合同当事人身份,赋予其相应的救济资格与权利。基于物业服务合同约定,物业企业一般均负有一定的安全保障义务,即通过履行合同义务,合理保障业主的人身及财产安全不受损害。实践中,业主以未尽合同义务为由起诉物业公司赔偿人身或财产损失的纠纷不在少数,其诉由多为财产被盗或被损坏、下楼摔伤或路滑跌倒等等。那么,物业使用人是否有权基于物业服务合同而对物业公司提起违约之诉?一般地,若损害原因系物业公司未尽服务义务所致,则物业使用人固然可以物业公司存在过错为由,对其提起侵权之诉;但能否提起违约之诉则存在争议。在侵权责任法实施后,因违反一般安全保障义务而产生的责任性质被统一界定为侵权责任;但在物业服务合同中,对安全保障责任的性质不应笼统确定,因为多数情况下,安全保障义务属于物业服务合同的主给付义务——物业合同中一般均约定有保安条款等内容。因此,业主在受到人身或财产侵害时,存在一种请求权竞合时的选择权,可选择要求物业公司承担违约责任的形式来弥补损失,亦可选择要求其承担侵权责任。而对于物业使用人,其身份不同于一般性的第三人,因实质上承担或部分承担了物业服务合同义务,基于关联合同上的履行抗辩权延伸,应当允许其以自己的名义单独提起基于物业服务合同法律关系的违约之诉。

结语

在建筑物区分所有背景下,物业使用人的相应成员法益的最佳保护形式,是经由完善物权法等相关立法,将利益识别并确认为权利。不过,现代法律的回应性特质决定了“立法”是一个谨慎而缓慢的法律要素发现和生长的过程,由这种回应性所带来的滞后性又决定了有待立法确认的“准法益”会经历一段法律保护的“空窗期”。在这段法律保护的空白期,司法机关应勇于有所作为,在法律原则和规则允许的限度内,秉持并发挥司法的能动性特质,通过在司法裁判中承认并确认物业使用人准成员利益的形式,总结和创造裁判规则,进而发现并供给推动法律变革的规则要素,为最终阶段的立法完善提供土壤和养料。综上,一项权利的发现、确认与保护的过程,同时也是相对应的法律制度的回应、变革与完善的过程;因此,物业使用人准成员利益的确认与保护,需要包括立法者与司法者在内的法律共同体成员将之视为一项社会事业而予以集体关切和积极推动。