论刑法因果关系的浮游性及解决方法<br/>——以相当因果关系理论与客观归责理论的相互批判为视角

论刑法因果关系的浮游性及解决方法
——以相当因果关系理论与客观归责理论的相互批判为视角

2016-04-04李永升

三峡大学学报（人文社会科学版） 2016年3期

关键词：价值判断

李永升，陈　元

(西南政法大学法学院，重庆　401120)

论刑法因果关系的浮游性及解决方法
——以相当因果关系理论与客观归责理论的相互批判为视角

李永升，陈元

(西南政法大学法学院，重庆401120)

摘要：刑法因果关系是连接行为与结果的桥梁，但在复杂刑事案件中，其浮游性问题目前依然无法解决，导致对行为归责十分困难。立足于相当因果关系理论与客观归责理论的相互批判，从时间、地域、方法三个维度对刑法因果关系进行探究会发现，刑法因果关系浮游性产生的根源是其价值判断的不确定性。刑罚目的是刑法因果关系价值判断的参照点，只有以刑罚目的作指导，用明确的判断规则对因果关系的价值判断进行引导、约束和梳理，才能得出明确的因果关系结论。

关键词：刑法因果关系；浮游性；价值判断；刑罚目的

刑法因果关系的浮游性①即指在复杂刑事案件中刑法因果关系具有的不确定性与难以判断性。为了对复杂刑事案件中因果关系进行准确界定，大陆法系逐步发展了条件说、原因说、相当因果关系说、合法则的条件说、重要说、客观归责理论等等有关学说；美国也发展了近因说、预见说、刑罚功能说等有力学说；中国大陆的因果关系学说则仍然停留在哲学化色彩浓重的必然因果关系和偶然因果关系理论上。这些学说都站在自己的立场上致力于用一个统一的标准解决刑法因果关系的浮游性问题，为准确归责提供一条明确的路径，但遗憾的是，目前仍没有哪种学说能够完全解决刑法因果关系的准确判断问题。

一、刑法因果关系浮游性的表现

刑法因果关系浮游性主要表现在时间、地域、方法三个维度。

1.时间差异维度视角下刑法因果关系浮游性表现

同种案件在同一地区不同的时代，其因果关系的认定存在很大的差异。按中国秦朝连坐法的规定，“盗及者(诸)它罪，同居所当坐”，一人有罪，“一户尽当坐罪。”即一户当中有一人犯罪，全家室的人员都牵连而被治罪。对此，秦简《法律答问》举例说：“削(宵)盗，减(赃)直(值)百一十，其妻、子智(知)，与食肉，当同罪”；“戚(赃)直(值)百五十，告甲，甲与其妻、子智(知)，共食肉，甲妻、子与甲同罪”[1]。意即甲盗窃，其妻子和儿子知道，且一起使用赃物的，就要同罪连坐。所以家庭人员的使用(赃物)与不制止行为与犯罪分子的犯罪行为也存在刑法上的因果关系，一样要同罪追究。但现代刑法认为，只要不存在事前通谋，就不是共同犯罪，即使家人使用了赃物，也不同罪追究。此外，我国1997年刑法制定以来经过了九次修订，删掉了一些罪名，如投机倒把罪，原来一些投机倒把行为，由于市场经济的发展，现在都正当化了，其所内涵的刑法上的因果关系不复存在；同时，也增加了一些罪名，如恶意欠薪罪、危险驾驶罪等等，不管是恶意欠薪行为还是危险驾驶行为在入罪之前虽然已经存在，但其与危害结果之间的因果关系并没有进入到刑事法领域。

2.地域差异维度视角下刑法因果关系浮游性表现

同一案例在不同国家、地区，其因果关系的认定差别也很大。比如，警察为阻止银行抢劫犯而与劫匪发生了枪战，警察在此过程中由于不可预料的因素打死了一名银行职员。美国刑法把银行职员的死因归责于抢劫犯，定为“重罪或谋杀罪”[2]。如果按照大陆法系的刑法因果关系学说或者中国大陆的学说，都很难把银行职员的死归责于抢劫犯，可能是警察过失致人死亡或者意外事件。此外，有些行为在某些国家是犯罪行为，而在另外一些国家可能只会被治安处罚或者根本就不是犯罪行为，典型的如“通奸行为”，现在很多国家都没有规定为犯罪，但印度、柬埔寨，大部分伊斯兰国家，以及美国一些州都将通奸认定为是犯罪行为，没有规定为犯罪的国家和地区当然也就不存在刑法因果关系的问题，但规定为犯罪的国家和地区，其中的因果关系必然会成为问题。

3.方法差异维度视角下刑法因果关系浮游性表现

同一时期、同一地区，对同一案例，在判断因果关系上，不同级别的司法机关所用的方法不同，得出的结论也不同。有时得出的结论相同，但所用的方法却不同。案例：2005年6月7日，司机甲某驾驶小货车在道路上行驶，从内侧车道变道至外侧车道时，没有避让在外侧车道同向骑摩托车的被害人乙，导致货车刮到摩托车，并致乙受伤摔倒在地上。乙后来被送桃园总医院(下称桃总)抢救，到6月20日出院时，乙已基本恢复正常状态。6月29日，乙因摔倒被送往桃总急救，由于生命特征平稳，当日就出院了。7月22日被害人乙因肺炎等病症，再次到桃总住院。这次经计算机断层检查后发现乙患有水脑症及缺血性脑中风等病症，在经手术治疗后出院。到11月29日，被害人因再次摔倒导致外伤性硬脑膜下腔出血，于12月1日抢救无效后死亡。该案中对于乙的死亡，一审台湾地区桃园地方法院认为车祸与日后被害人跌倒之间具有相当因果关系，而被害人又因跌倒而死亡，故被告的过失行为与被害人之死具有相当因果关系，应负业务过失致死之责。而二审台湾地区高等法院与一审法院意见不同，认为车祸距被害人死亡有半年之久，故被害人的跌倒致死与车祸间应无相当因果关系，被告仅负业务过失伤害之责。但是，台湾地区“最高法院”依客观归责理论判决认为，甲司机仅须负业务过失伤害罪，而不负业务过失致死罪[3]。

从上述案例我们不难看出，一审、二审法院同样用的是相当因果关系学说，得出的结论却完全不同，然台湾地区最高法院用客观归责理论得出的结论又与二审法院得出的结论相同。这样的结论让我们无不感慨刑法因果关系的浮游性。

三个维度中不同原因致使刑法因果关系的浮游性令人眩晕，但是，无论什么时期，什么地方，什么方法判断因果关系的基础是条件关系，也即客观存在的事实关系，然后司法人员绞尽脑汁在纷繁复杂的条件关系中截取适合当时、当地的刑法因果关系，把行为与结果联系在一起，确定归责的范围。

二、从相当因果关系学说和客观归责理论相互批判探究刑法因果关系浮游性产生的原因

不能否认，与条件说和因果关系说相比较，相当因果关系说和客观归责理论是判断刑法因果关系的较优理论。从相当因果关系学说和客观归责理论的相互批判探究浮游性产生的原因具有重大意义。大陆法系相当因果关系理论一度成为中国大陆学者追捧的理论。然而，自德国学者Roxin客观归责理论引进，相当因果关系被排挤的现象日趋明显，两派学者的对峙也日趋白炽化。无独有偶，在相当因果关系占统治地位的中国台湾地区，学者们对客观归责理论也渐感兴趣，并且在司法领域也偶有运用。

1.相当因果关系论者对客观归责理论的批判

第一，通过“风险不法”概念，客观归责理论从构成要件领域进入了违法性领域。其将行为是否符合构成要件的形式判断引入具有不法性质的实质判断，使其内容跨越了构成要件和违法性两大领域。将认识错误、被害人承诺、推定的承诺、结果回避可能性等一系列问题纳入客观归责的内容讨论，进而将违法性阻却事由异化为构成要件阻却事由。

第二，通过“客观目的性”概念，客观归责理论从构成要件领域还进入了有责性领域，使客观归责理论进一步发展为跨越构成要件的符合性、违法性和有责性“三阶层犯罪论体系”的概念。如只有按照行为人的设想或者目的的结果已然发生才能归责于行为人的观点，其体现的乃行为人预见自己行为可能导致的法益侵害风险。据此前提，只有当行为人能够掌控自己预见的事实及结果，进而实现了这一风险，才能将结果归责于行为人[4]。

第三，客观归责理论仍然摆脱不了“相当性”判断。对客观归责理论的结构进行深入分析，发现其实质上仍可分出三项内容：一是行为与结果之间的条件关系；二是行为与结果之间，体现社会经验的相当性(可预见性)判断；三是结果乃由行为人违反法律引起的危险而实现[5]。其中第二项内容即“相当性”判断。客观归责理论分析案件因果关系是否偏离常轨，“相当性”判断是非常明显的。

2.客观归责论者对相当因果关系理论的批判

第一，相当因果关系理论中“相当性”难以判断。相当因果关系理论认为，只有当行为对结果的产生具有相当程度的可能性时，才能认定具有因果关系。“人类的社会经验智识”是相当因果关系理论判断“相当性”的最重要依据，然而该社会经验法则的标准存在模糊性、抽象性，难以有效掌握和运用[6]。如果忽视了规范判断对因果关系的影响，必将重蹈条件说或机械的因果关系的覆辙，仍然难以摆脱条件说的缺陷，也难以解决刑法理论上的难题[7]。

第二，相当因果关系实质上是归责理论。就相当因果关系说的本质而言，其最终是为了确定由谁承担刑法上的责任、由谁承担结果的“可归责性”，所以其关注点不在于决定结果的“原因力”的条件范围，因此在逻辑上也非传统意义上的因果理论，而属于结果责任范围的判断[8]。

此外，批判客观归责理论者也坦承，相当因果关系理论也分为归因和归责两个阶段，第一阶段是对诸多因素进行条件筛选，第二阶段乃确定条件与结果之间“是否具有相当性”，这显然既不是价值中立的形式判断，也非纯自然科学层面的概率推理，而是以行为人的行为所造成的客观侵害结果为基础，并在刑法规范层面综合考虑行为人的预见可能性与结果回避可能性等方面，结合法律目的、刑事政策等进行相当性的常识判断后，最终判定是否以及如何将结果归之于行为人，该阶段实际是归责问题[4]。据此综合分析，相当因果关系理论已经超越了传统因果关系的理论范畴，显然已经成为一种归责理论[9]。

第三，相当因果关系理论仅是对条件理论的补充。仔细研究相当因果关系理论的运用可以发现，该理论仅仅是因果关系理论中“条件理论”的补充，乃在条件理论基础之上而注入的价值分析而已，所以无论是哪一种相当因果关系学说如果没有条件理论作为判断的依据，都将面临没有判断客体的窘境[10]。

3.刑法因果关系浮游性产生的原因分析

仔细分析上述批判不难发现，批判者都认为，对方理论是以条件关系为基础，再进行价值判断，都是归责理论。二者争议的焦点在于刑法因果关系要不要进行价值判断，如何进行价值判断。其实，从上述相互批判可以得出一个结论，无论客观归责理论还是相当因果关系理论都蕴含着价值判断，只是前者的价值判断是以规则为指导的价值判断，而后者的价值判断是以社会经验为基础的综合式价值判断。

为何争议的焦点会集中于价值判断，因为只有通过价值判断才能准确地认定刑法因果关系，否则就像条件关系那样，由于只有事实判断，或者常识性的判断，导致因果关系无限扩大，无法解决刑法因果关系的浮游性问题。然而，为何相当因果关系理论和客观规则理论均注入了价值判断却仍然无法解决因果关系浮游性问题。

不难发现，相当因果关系以社会经验为基础进行综合式价值判断，由于社会价值理念的多元，加之缺乏有效的引导、约束和梳理，致使价值判断不确定，导致整体判断模糊，无法得出明确的因果关系。客观归责理论以较为合理的判断规则引导人们介入更加深层次的社会价值判断，目的更加明确。然而，客观归责理论遇到一些复杂案件，同样无法做出准确的判断，深层次的原因也在于社会价值理念的多元，无法把握价值判断倚赖的根本，进而因果关系浮游性问题依然无法解决。据此，因果关系的浮游性产生的直接原因在于价值判断的不确定性，而价值判断不确定的根源在于价值理念的多元。当然，判断规则也是影响因果关系浮游性问题的重要因素。

三、时间、地域、方法三维度下刑法因果关系价值判断不确定性及对刑法因果关系浮游性影响的探究

第一，时间差异视角下的刑法因果关系价值判断不确定性及对因果关系浮游性的影响。

《云梦秦简》中的室人同居连坐、什伍(四邻)连坐、官官连坐等规定，使得一人犯罪，数人承担刑事责任，中国古代刑法虽然没有刑法因果关系理论，但是其归责仍然是以条件关系为基础的，而非主观臆想。古代刑法因果关系的范围一方面受立法者对犯罪认识的限制，另一方面更重要的是建立在维护统治阶级的统治需要基础之上的。现代刑法因果关系的大大限缩，得益于刑法理论的发展，得益于民主政治的发展，得益于人权保障的健全，使得团体责任逐渐发展为个人责任。把秦代的刑法与现代刑法比较，从历史的两端更容易发现时间差异导致价值理念变异，进而致使刑法因果关系价值判断的不确定性。而1997年刑法制定以来的九次修正案删减、增加的罪名，从另一个侧面反映了社会转型时期社会价值观念的迅速变化加速了刑法罪名的变更，从而使刑法因果关系价值判断的不确定性显得更加剧烈。进而导致了刑法因果关系的浮游性。

第二，地域差异视角下的刑法因果关系价值判断不确定性及对因果关系浮游性的影响。

前文提到的警察误杀银行职员的案例，美国与中国大陆在判断刑法因果关系上得出截然不同的结论，这不仅仅是由于判断的方法不同，这背后隐藏的是不同国家、不同地区的社会文化差异导致价的值理念差异，进而致使价值判断的不确定。即使美国的近因说与大陆法系国家相当因果关系理论在判断方法上具有类似性，但得出的结论仍然截然不同。价值判断涉及的价值包括很多方面，对于刑事裁判的法官而言，其无疑会受其所处社会整体价值观的影响，法官的价值判断受到社会公众价值观的限制。“法官为价值判断时，应以社会通念为务，随时要求自己谦虚之心为之，不得我行我素也。”[11]同时，法官属于法学共同体，法学共同体普遍的价值观直接影响法官价值判断的形成，法官的价值判断随时受到法学共同体价值观的限制。即使在法律空白之处，一些难以界定而只能为各个法官和律师感觉到的限制都在约束法官的活动，这些限制是由久远的传统建立起来的，是其他法官——他的前辈和同事——的范例建立起来的，是这一行业的集体判断建立起来的[12]。因此，即使判断方法相同或相近的情况下，由于地域和国度的差异，在不同的“社会相当性”影响下，得出不同的因果关系结论实属正常。而诸如“通奸”等行为，由于地域文化差异，直接影响罪与非罪，进而影响刑法因果关系的有无，更加突显了价值理念差异导致的刑法因果关系价值判断的不确定性。地域差异导致的价值理念差异加剧了刑法因果关系的浮游性。

第三，方法差异视角下的刑法因果关系价值判断不确定性及对因果关系浮游性的影响。

前文提到的中国台湾地区同一时期对同一案例，一审法院与二审法院虽然运用了相同的方法，但得出了不同的结论。出现上述差异，起决定性作用的因素仍是价值理念多元，这进而也导致了刑法因果关系价值判断的不确定性。也深刻体现了价值判断不确定性对因果关系浮游性的影响。当然，在具有相同的社会价值背景下，用不同的方法得出不同的结论，说明判断规则对价值判断是有约束和引导意义的。就相当因果关系而言，由于“相当性”没有统一的指导原则，导致多个维度的价值理念在裁判者的思维里面相互碰撞，最后得出一个模糊的“相当”结论。而对于客观归责理论而言，由于有形式的规则约束“相当性”价值判断，所以裁判者在进行价值判断时，对不同维度的价值理念会有倾向性的选择，最后得出一个相对清晰的“相当”结论。这两种判断方法在一定程度上影响了台湾地区一审法院与台湾地区最高法院判决结果。而一审法院与二审法院均运用相当因果关系理论却得出完全相左的判决结果，进一步说明科学的判断规则对价值判断的确定意义重大。

通过时间、地域、方法三个维度来探究刑法因果关系价值判断的不确定性，从不同视角再一次证明了价值判断的不确定性的根源在于价值理念的多元。而价值判断的不确定性也导致了因果关系浮游性。同时，科学的判断规则对于刑法因果关系的确定有着非常重要的意义。

由于某个地区和国家的价值理念是由历史、经济、政治、文化等诸多因素决定的，因此不同国家或地区价值理念存在差异实属正常，同一地区或国家不同历史时期价值理念存在差异也很正常。既然如此，就不能追求运用同一规则就相同的案例在不同的地区、国家或不同历史时期同一地区、国家得出统一的刑法因果关系结论，只能期待运用同一科学的判断规则在同一历史时期同一地区或国家得出统一的刑法因果关系。然而，即使在同一地区或国家，价值理念也是多元的，但基于相同的历史、经济、政治、文化，必然有其主流的价值理念，这就要求从诸多价值理念中析出刑法因果关系价值判断倚赖的终局性价值理念，以此来解决刑法因果关系浮游性问题，这仍需要进一步的探究。

四、刑法因果关系价值判断的最终归宿及对解决刑法因果关系浮游性问题的影响

刑法因果关系理论的功能，在于确定构成要件结果之发生，与行为之间是否存在“原因连结性”，进而判断行为人是否应该负客观结果责任，盖因果关系的存在，是行为客观刑事责任的基础[5]。因果关系的判断直接的目的在于归责，即行为人是否要对其行为承担刑事责任，但因果关系价值判断的最终归宿究竟是什么？其对解决刑法因果关系浮游性问题影响几何？

1.刑罚目的对刑法因果关系价值判断及解决因果关系浮游性问题的影响

美国刑法因果关系理论之刑罚功能说批判，近因说、预见说以及其他诸如此类的刑法因果关系理论，都只是从某一个角度来观察因果关系，都乃瞎子摸象，因而都有片面性。刑法因果关系理论的意义在于从诸多因果关系中确定何种因果关系与刑事责任相关，所以考虑问题的总出发点应当体现刑罚目的、刑罚功能。刑法因果关系的含义也像其他刑法概念一样取决于刑罚目的。从报应的角度来看，因果关系问题就是解决“对B死亡这一事实所产生的报应要求而惩罚A是不是必要的”。例如，警察为阻止抢劫犯抢劫银行而发生了枪战，在与抢劫犯交火中警察的流弹打死了一名银行职员。根据近因说，警察开枪是银行职员死亡的近因；根据预见说，警察对银行职员的死亡是有预见的。但如果从刑罚报应目的来看，判断警察行为同职员的死亡之间是否具有刑法因果关系毫无意义。根据近因说和预见说，抢劫犯行为也许难以成为职员死亡的典型法定原因；然而若没人对职员死亡负责任，则与刑罚报应思想相悖，这是难以为社会所接受的。根据人们朴素的社会经验，抢劫犯应当为银行职员之死负责。抢劫犯行为是职员死亡的事实原因(如果没有抢劫行为，职员就不会死)。根据刑罚报应功能观念，该案的事实原因也就是职员死亡的法定原因，美国刑法定为“重罪或谋杀罪”。如果不从刑罚报应功能考虑，实难理解职员死亡的法定原因不是警察行为而是抢劫犯行为。此外，刑罚功能说还剖析了因果关系与威慑之间的关系，认为司法实践中法定原因的宽窄范围与犯罪的严重程度大体上可以认为是比例关系，即犯罪越严重法定原因越宽。这是由于刑罚威慑功能所致，不以人的意志为转移[2]。当然，刑罚功能说由于没有设计出科学的具体规则，没有充分的说理过程，导致批判多于建树。且就其分析的内容和路径来看，实际是从刑罚的目的出发的，而非刑罚的功能。但其把因果关系价值判断与刑事责任联系起来，并归结于刑罚目的是有道理的，因为实现刑罚目的是刑法的落脚点，刑罚目的的实现，是实现刑法其他目的最基本的保障，没有刑罚目的的实现，刑法其他目的是无法实现的，诸如保护法益、维护社会秩序、确认刑罚权、限制刑罚权等等都无法实现，只有刑罚目的得以实现，刑法目的才能实现，刑法才能维持在法律体系中的地位。判断有无因果关系，单一或简单混合运用诸如人权、自由、平等、公正、公共秩序等价值理念无法得出统一的结论，必须由报应和预防对上述诸多理念在刑法学范围内进行趋向性指引，才能在同一历史时期同一地区或国家得出统一的结论，此乃维持刑法体系完整性之必须，更是刑罚目的居于刑法体系之核心地位所决定。

在法治国家概念下，没有刑法，就没有刑罚。因此可能有人会得出一个结论，即刑法先于刑罚存在。然事实恰恰相反，在有刑法产生之前，泛刑罚(所有人类之间对生命、身体、自由与财产等利益的剥夺)措施早已存在。且其存在的范围及残酷程度，比人类社会开始形成所谓刑法以后的刑罚，有过之而无不及。我们想要的刑法，不是要创设刑罚，而是要限制刑罚。因为，统治者的刑罚本来就已经存在了[13]。产生了刑法后，刑罚的制定和使用才受到各种价值约束而逐渐规范。但某种罪名存在的前提归根究底是有无刑罚报应、预防的必要，有必要则规定为犯罪，反之则不能也无必要规定为犯罪。刑法因果关系是以事实因果关系为前提的，当某行为没有刑罚报应和预防的必要时，实施该行为便不是犯罪，虽然存在事实因果关系，但没有刑法因果关系。当某行为被认为有刑罚报应和预防必要时，实施该行为则是犯罪，此时其不但有事实因果关系，亦有刑法因果关系。盖刑罚目的决定刑罚之存在，刑罚先于刑法存在，没有刑罚就没有犯罪，刑罚目的决定了刑法因果关系之有无，进而也决定了刑事责任之有无。盖在刑法因果关系价值判断问题上，刑罚目的乃统合其他价值理念之根本，是解决因果关系浮游性问题之关键。

当然，需要特别注意的是刑罚目的作为一种价值理念，会随客观世界的变化而变化，具有动态性。所以，即使用刑罚目的指引刑法因果关系判断，亦只能期待运用同一科学的判断规则在同一历史时期同一地区或国家得出统一的刑法因果关系，不能期待获得普世的判断理论。总之，刑法因果关系判断过程中其他所有的价值判断理念都要服从于刑罚目的这一价值理念，归责与否最终要受刑罚目的的限制，刑罚目的对刑法因果关系和刑事责任都具有终局性的影响，是刑法因果关系价值判断的基石，是解决刑法因果关系浮游性问题的决定性因素。

3.多维度视角下刑罚目的对刑法因果关系价值判断及解决因果关系浮游性问题的决定性意义探究

首先，时间维度视角下决定性意义探究。随着时代的发展，连坐制度、十恶制度中的某些罪名已经成为历史，但罪名中规定的事实依然存在。只不过有的在现代刑法中限缩了因果关系，有的则已经脱离了刑法因果关系的藩篱，成了社会伦理调整的范围。究其原因，是没有刑罚报应和预防的意义了。没有刑罚报应和预防意义的行为和结果，不管二者有何联系，都不能成为刑法上的因果关系。相反，恶意欠薪、危险驾驶行为从无罪行为变为有罪行为，与上述的原因正好相反，具备了刑罚报应和预防意义。因此，刑罚目的是判断刑法因果关系存在的根据，对于解决因果关系浮游性问题具有决定性意义。

其次，方法维度视角下决定性意义探究。大陆法系从条件说、原因说发展到相当因果关系说，再到客观归责，都没有统一的、终局性的价值理念指引，如果不进入更深层次的思考，在因果关系判断上就会出现分歧。比如台湾地区一审、二审在运用相当因果关系说判断同一案件时就出现了相反的结果，其根源是价值理念多元致使价值判断混乱，没有最终归宿点，只考虑到需不需要承担刑事责任、怎样承担刑事责任，而没有进一步思考刑罚报应和预防的必要性问题。如果不以刑罚目的作为价值判断的归宿，客观归责理论也会遇到同样的麻烦。如，(一)甲杀乙，乙只遭受轻伤但在送往医院的途中因交通事故而死亡。(二)甲杀乙，乙逃跑，在逃跑的过程中被卡车撞死。上述甲之行为与乙死亡之间有无刑法因果关系，客观归责理论会分析上述案例的因果关系是否偏离了常轨(相当性判断)。是否归责，取决于法所不允许风险是否实现，但是没有刑罚的报应、预防目的作指导，恐怕难作出准确的价值判断。这从另外一个角度再次说明，刑罚目的对于解决刑法因果关系浮游性的问题具有决定性意义。

再次，刑法“以刑制罪”理论，从另一侧面反映了刑罚目的的决定性影响，特别是在疑难复杂案件中得到充分体现。例如，南京马某某“换妻案”，马某某在庭审中辩解“其无犯罪动机”、“换妻是一男一女单独进行的，从不聚众活动”，这与“聚众淫乱罪”的构成要件并不完全契合，如果依靠传统罪刑制约模式解决该案就会遇到一些困难，进而难免会产生有罪难定的情况，刑法因果关系也难以确定。但在此案中，法官首先考量的是马某某等人“换妻行为”是否应受到刑罚报应和预防，当确定“换妻行为”违背了基本的伦理道德，严重扰乱了我国社会秩序，具有严重社会危害性，需受到刑罚报应和预防时，遂对马某某等人判处“聚众淫乱罪”[14]。这正是以刑罚目的作为价值判断的基础“以刑制罪”，进而肯定了行为与结果之间的刑法因果关系，避免了因果关系的浮游性问题。

综上分析，刑法因果关系直接目的是归责，刑罚目的决定了刑法因果关系的有无，因果关系价值判断必须以刑罚目的作指导，其最终归宿是刑罚的目的。刑罚目的对于解决刑法因果关系浮游性问题具有决定性的意义。

五、刑法因果关系判断规则对于解决刑法因果关系浮游性问题的价值分析

虽然价值判断最终决定刑法因果关系的有无，但是判断规则对刑法因果关系的判断也极为重要。辩证逻辑思维是价值判断的前提和基础，其逻辑形式是以流动范畴(“变量”的逻辑范畴)建立起来的，具有使形式逻辑所考察的固定的、表面的、形式的联系运动和深化起来的重要意义，并从认识论的角度加以说明，因而其作用在于根据矛盾的普遍性和特殊性原理，灵活、能动、对立统一地(具体问题具体分析)把握对象的具体真理(理性具体)[15]。而判断规则乃形式逻辑思维的表现，无论何种思维，确定的思维内容是进行正确思维的基本前提。对事物所作的分析如果游移不定、自相矛盾和模糊不清是很难想象的。这要求在任何思维中，无论是抽象思维还是具体思维，都必须遵循形式逻辑的思维规律，否则都会出现逻辑错误[16]。据此，刑法因果关系价值判断必须以保证思维的确定性为前提，并在此过程中运用辩证思维进行价值判断。因此，在因果关系价值判断思维中，首先需要的就是形式逻辑思维，判断规则以其形式逻辑思维引导、梳理、约束价值判断。进而有效解决因果关系的浮游性问题。

条件说、原因说、相当因果关系说、客观归责理论都有一套自己的判断规则，但是条件说、原因说在判断因果关系时会拓展很多其他条件来自圆其说，自身价值理论不完整，停留在例举式的应对，没有形成完备的判断规则。相当因果关系说由于“相当性”的模糊，无法引导和约束各种价值判断，也无法厘清各层次、各个维度的价值判断，使得判断时在价值的选择上相当泛化，方向性不明朗，造成判断过程的无效率以及判断结果的不明确。而客观归责理论以条件说为前提，用法规则对刑法因果关系价值判断进行指引、约束，使判断具有明确的方向性，虽然没有最终的价值根基，但其判断效率明显提升，判断的结论具有相对明确性。

美国刑罚功能说由于没有设计出具体的规则，没有先在的说理过程，导致其没有受到理论、实务界的重视。这里尝试以美国的刑罚目的观为基础，用客观归责理论的推理路径对“警察为制止银行抢劫犯而发生枪战，打死银行职员，并归责于抢劫犯的案例”进行剖析。首先，银行职员之死的流程是劫匪抢银行，劫匪拒抓捕，与警察枪战，致其被流弹击中身亡，符合条件关系。其次，劫匪抢银行，在警察围捕时有两种选择，投降或者抵抗，如果选择抵抗，那么就制造了不允许的风险，银行职员的生命安全受到双方枪战的严重威胁，但这种威胁是由非正义的一方即劫匪引起的。再次，实现了不被允许的危险，虽然银行职员是由警察的流弹致死，但是劫匪明知枪战可能发生造成他人死亡的结果，其有义务放下武器投降而拒不投降；对于警察来说，其在执行法律允许的正当职务，是正义的，警察在与劫匪枪战时没有义务放下武器，如果警察放下武器可能造成更大的伤亡，所以造成银行职员死亡的首因是劫匪。最后，银行职员的生命在构成要件保护范围。进而在价值判断上对劫匪有刑罚报应和预防的必要。客观归责理论的推理路径为刑罚功能说提供了有力的判断规则，使价值判断在形式判断的约束机制引导下进行了清晰的梳理，说理充分。如果运用相当因果关系说来判断，以条件说为基础，通过一般社会综合判断，也许“复合性的普通民众的朴素报应”是充足理由，但是确实没有明确的规则进行引导得出这种“朴素报应”，推理过程显然难以充分。而且，在价值理念多元的情况下，还可能得出其他的结论。因此，科学的判断规则对于解决刑法因果关系浮游性问题具有重要意义。

六、刑法因果关系浮游性问题的解决方法

刑法因果关系的判断必然是形式科学规则下进行实质价值判断的过程。刑法因果关系浮游性产生的原因是价值判断的不确定性及形式判断规则的不科学性。据前文分析，刑罚目的是解决价值判断不确定性的根基，目前客观归责理论的形式判断规则最具可取性和科学性。因此，以刑罚目的作指导，并采取客观归责理论判断规则对价值判断进行引导、约束和梳理，乃得出明确因果关系结论的有效方法，刑法因果关系浮游性问题也就迎刃而解。期待同一地区司法人员基于相同的刑罚目的，在客观归责理论判断规则下做出的因果关系判断具有动态的统一性，从而更好地保护人权，保证法治的统一。

注释：

①“因果关系浮游性概念”系台湾高雄大学法学院张丽卿教授2013年10月14日在西南政法大学法学院做《客观归责理论对台湾判断因果关系的影响》讲座时提出，因果关系作为哲学上最复杂的关系之一，所含因素的排列组合具有极大的不确定性，同物理学中“熵”的理论有些类似，即一个系统中“无秩序”的程度，故而难以把握，“浮游性”一词在台湾的相关刑法著作中有所体现。

参考文献：

[1]睡虎地秦墓竹简．法律答问[M]．

[2]储槐植，江溯．美国刑法[M]．北京：北京大学出版社，2012：45．

[3]张丽卿．客观归责理论对台湾地区实务判断因果关系的影响[J]．北方法学，2009(3)．

[4]刘艳红．客观归责理论：质疑与反思[J]．中外法学，2011(6)．

[5]苏俊雄．从刑法因果关系学说到新客观归责理论之巡历[J]．法学家，1997(3)：75-76．

[6]孙运栋．客观归责理论的引入与因果关系的功能回归[J]．现代法学，2013(1)：144．

[7]张亚军．刑法中的客观归属论[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2008：162．

[8]周光权．客观归责理论的方法论意义兼与刘艳红教授商榷[J]．中外法学，2012(2)：230．

[9]于改之，吴玉萍．刑法中的客观归责理论[J]．法律科学，2007(3)：67．

[10] 李圣杰．因果关系的判断在刑法中的思考[J]．中原财经法学，2002(8)：128．

[11] 杨仁寿．法学方法论[M]．北京：中国政法大学出版社，1999：240．