论专利权无效判定的普世价值与功能*

2016-03-25陈晓林杨

成都大学学报（社会科学版） 2016年6期

关键词：专利制度专利审查专利权

陈晓林杨斌

（1.青海师范大学政法学院，青海西宁 810008；2.北京天达共和律师事务所，北京 100014）

论专利权无效判定的普世价值与功能*

陈晓林1杨斌2

（1.青海师范大学政法学院，青海西宁 810008；2.北京天达共和律师事务所，北京 100014）

专利具有较强的技术性，受专利说明书以及审查者的思维、能力等方面的局限，专利权的范围的界定存在一定困难，这便导致问题专利的产生，大量问题专利增加了专利部门的工作压力。问题专利往往会阻碍社会的创新与发明，损害社会公共利益，并导致资源的浪费。由此，专利无效判定制度应运而生，可见专利无效判定制度所具有的普世价值与功能，其价值与功能不仅说明该制度存在的合理性，也说明完善专利无效诉讼制度的必要性。

专利；问题专利；无效判定；价值；功能

一直以来，我国专利无效认定依赖于专利复审委员会。当事人向法院提交专利无效诉讼时，法院却不能对专利的有效性问题作出实体的判决，只能判令专利机构重新作出审查。而当当事人既向专利机构提交专利无效申请又同时向法院起诉时，法院也只能等待专利机构的复审结果，不能直接作出判定。这说明，我国法院对专利无效判定的作用是微乎其微的。进而言之，当事人除了向复审机构提出解决纠纷外，并无其他途径可供选择。在我国的专利无效判定制度还未确立的时候，就有学者通过美国的专利法案的改革，极力否定我国法院对专利无效的判定作用，认为不应当给予法院权限对专利的有效性进行判定，而应由专利部门独家解决。对此，笔者不敢苟同。在权利意识日益增强的现代社会，我们愈加注重权利保护和纠纷解决的多元化途径。这不仅有利于对争议判断的主体的制约，促使其理性地对权利与义务作出判定，而且为当事人提供了不同的选择路径，其积极作用是不言而喻的。尽管法院对专利无效判定存在一定缺陷，如诉讼费用高昂、技术法官缺乏等，但这并不是确立专利无效认定单轨制的有力支撑。法院对专利无效的判定并不是一无是处的，我们依然可以通过诸多方式解决法院内源性问题。基于此，研究专利无效判定的价值功能对探索专利无效诉讼具有重要的基础意义。

一、缓解专利审查的缺陷

合格的专利须符合专利的三个本质特征，并且还应对相关内容予以公开，这是专利有效的一般条件。但事实上诸多专利在取得专利权时并非如此，据有关调查，在专利无效的司法实践中，超过一半的被授专利权最终被认定为无效，这表明现实中专利的有效性和专利的质量有待提高。［1］全世界每年核准专利近百万件，因而不可避免会产生许多不良专利，美国联邦贸易委员会称此类专利为“问题专利”。

问题专利存在诸多不利因素：第一，问题专利的对方当事人若要否定其有效性需要付出高昂的费用以及较长的时间和较大的精力。第二，问题专利的持有者利用专利部门的审查缺陷，申请合法专利，其目的在于获取不合理的赔偿金及授权使用费。这一示范效应会进一步带来一系列问题，追求问题专利并获合理利益，使实践中的问题专利越来越多。使投机者向问题专利投资，不利于社会的创新与发明。第三，由于问题专利的持有者将资金投入该专利中，一旦对方当事人申请其专利无效，则该专利便失去了对抗作用，被授权的使用者也将无法再使用该专利，从而导致大量的资源浪费。［2］不良专利的产生，主要根源于审查过程的疏漏，其原因则甚为广泛，可能是审查员缺乏足够的审查时间，也可能是缺乏相关的资源以至于无法搜索到适合的现有技术。［3］不良专利的出现，意味着低劣的专利已普遍存在于专利制度中，阻碍科技创新。

许多国家都存在专利质量危机，虽然在程度上不大一样，但是多多少少都面临此困境，如前所述，专利质量问题最为严峻的是美国。自20世纪80年代以来，美国的专利制度经历了一次勃兴，［4］一系列的措施使得专利的范围扩大至现代新技术领域，原来未受到保护的领域也被涵括其中。由于这一结果有利于专利权人，它激起了各类研究机构的兴趣，促进了新技术、新材料的研究。同时，向美国专利商标局（USPTO）提交的专利申请量急剧增加，每年约有3万件的专利为重复申请，致使专利审查事项大量积压，加大了工作人员的工作压力。尽管为了提高效率，相关部门增加了专利审查人员的数量，但人员增长的速度比不上专利审查事项增长的速度。［5］此外，由于专利审查员需要充分的时间才能审查判断专利申请是否满足法定的创造性、新颖性和实用性标准，为了减少审查时间，提高工作效率，工作人员并未理性地予以审查。加之美国政府将审查收入挪作他用，使得USPTO的经费短缺，许多审查人员被迫转向专利代理机构等商业部门，致使USPTO工作人员的素质下降，由此便进一步影响了专利授权的质量，使问题专利不断产生。［6］

导致问题专利产生的根本原因在于审查的缺陷，即未充分、全面地进行考量和比较，当然这也是整个专利制度的体系问题。随着社会专利意识的不断加强，全球的专利申请量急剧攀升，在授予专利的行政行为中，问题专利的产生是必然的。作为专利无效判定的重要组成部分，更多的当事人不满足于专利复审机构的判定，他们毅然地将问题诉诸法院，企图通过法院来获得他们的权利。而在专利审查中，完全消除上述种种问题是极为困难的。受审查机构人员及其思维等诸多因素的影响，复审机构极有可能作出相同的审查结论，法院审理当事人的专利侵权、专利纠纷等案件，须对专利的机理予以梳理和评判，由此便会判定已授专利无效，这在一定程度上清除了“问题专利”，使问题专利得以减少，从而提高了现有专利的质量。尽管专利机构和法院之间并无直接的业务联系，但当事人之间的专利纠纷将二者联系在一起，使法院不仅分担了专利复审机构的部分工作，而且弥补了专利复审机构审查的瑕疵，对促进经济与科技的发展具有重要意义。1991－2013年，美国的专利授予和专利诉讼均呈现了不同程度的增长。2009年以来，专利授予比1991年提高了6%，专利诉讼则比1991年增加了16%，2013年的诉讼案件更是超过了6 000例。［7］不可否认的是，在专利诉讼中，法院弥补了专利审查的不足。

二、对专利的质量控制功能

任何制度的存在必须有其合理性，而法律制度也必须考虑其功能与效用。专利确权与专利获权、用权、护权这四个机制是专利制度的有机组成部分，这四个机制都在某种程度上与专利质量问题有所关联，所以其都有专利质量控制的功能和效用，但是这四个机制的专利质量控制机制属性或是关联程度并不尽相同。［8］在专利用权与护权层面上，可以通过限制专利权的宽度、侵权损害赔偿额、等同原则的适用等规制专利权使用和优化专利诉讼程序的措施来完善专利制度，从而间接地起到提高专利质量的效果。专利获权与确权是与专利质量问题最为密切相关的层面，故其一直都是专利法制改革的中心，围绕此的专利制度改革也争议颇多。［9］

随着专利权在社会经济中所占的位置越来越重要，各国专利专责机关都开始强化专利审查行政主管部门的职责。在美国专利商标局的“21世纪战略计划”中，提出三大目标——灵活（agility）、能力（capacity）及生产力（productivity），有意同步提升专利审查品质与审结数量，提升审查品质的做法主要是加强其内部的复核机制，而提高生产力的目的在于缩短审查时间，做法则包含强化电子化工作环境、扩大利用国外审查结果、增加审查人力以及借助外部检索机构来减轻审查人员的负担，从资料显示来看，在缩短审查时间方面确实已经达到了目标。［10］日本已将知识产权政策列为国家政策，以“知识产权立国”为目标，并设置知识产权战略本部，制定知识产权推进计划，为推进计划中专利审查迅速化的中长期目标，决定以迅速化、效率化为两大目标，从2004年开始逐年推动提高专利审查能量与审查品质的计划，其采取的方案有扩大国外专利局审查与检索结果的利用、增加审查人力、扩大外包检索的规模等。［11］另外值得关注的是，日本特许厅还从企业角度着手，鼓励企业严格选择较具价值的技术进行专利申请，并就全球策略的角度考虑提高向国外申请的比例，除可以适当节省企业不必要的支出外，也可以减轻特许厅的审查负担。欧洲专利局鉴于专利申请量以及篇幅、复杂度的日增，为缩短其审查时间及解决工作量的问题，其行政管理委员会于2007年建议采取以下策略：充分利用其他专利局、申请人或第三人的外部信息、提高专利要件的标准、提高审查流程的效率以及加强欧洲各国的专利合作等。［12］虽然有消除专利申请积案的紧迫性，但欧洲专利局并未忽视专利质量问题，并一再强调质量重于数量的立场，因大量的专利申请并不一定代表科技研究有所成长，更多的优质专利才是社会所需要的。［13］

尽管加强专利授予的审查力度无疑是比较准确的方向，但是我们也应该考虑到专利制度体系的系统性，一方面不求依赖单一的手段来处理既有的问题，另一方面也需注重专利制度体系中各个模块上的资源配置的合理性。那么较为开放可取的姿态就是寻求多个手段来解决专利质量问题。从资源配置的角度来看，专利审查层面上的力度加强也是有限度的，专利局不可能用尽全部资源来保证每一个专利授予的质量都是不可动摇的，不管是从主观上还是客观上这都是不可能的，所以在某种程度上我们不能过于奢求专利授予的质量控制功能，可以说任何国家或地区的专利制度体系并不需要完美的专利，这应该成为专利制度的一个普遍认知。所以，专利审查上的资源配置是有限度的。由此，应当发挥法院提升专利质量的作用，而不是强化专利审查部门的审查力度。因为法院是专利政策杠杆拿捏较为灵活又较具效率的机关。首先，专利制度的目的在于鼓励创新。专利的质量危机在某些领域更为严重，如生物技术等领域，这是由于不同技术领域其发明与创造的条件与环境是不同的。其次，法院能够胜任特定产业的创新环境下的专利政策杠杆的适用。其三，在已经达到“超负荷运转”的情形下，强化专利部门的审查力度存在较大的难度。［14］

有鉴于此，仅维持现有的专利审查力度似乎也有所不济，本文主张适当加强专利力度，因为加强专利审查力度在某种程度上是可及的，但是并不能仅依赖此一机制，在有效的专利审查机制的基础上还需发挥公众的审查功能，即落实与完善专利无效判定制度，让其与专利审查机制可以相辅相成，互为支撑，也更符合资源有效配置的理念。强调专利无效程序，允许当事人向专利审查部门或法院提出专利无效判定请求，可以更好地解决专利质量问题。

三、专利公共利益的维护功能

专利法是一个对公共利益讨论众多的领域，专利权客体的无形性使得权利的滥用和过度扩张同权利侵害一样容易发生，因此运用公共利益这一抽象的概念对权利进行合理限制并限制在专利权领域显得尤为迫切和必要。以公共利益与私人利益平衡为内容的“利益平衡论”甚至被视为知识产权法的理论基础被众多学者加以考察、分析，由此可见公共利益在知识产权法中的重要地位。［15］“公共利益”在专利法中经常用于强制许可制度的讨论，是其必要条件之一。从相关讨论中，［16］可以得出推论，专利法中的公共利益富有弹性，其判定应考虑公共利益和专利权人私益的平衡。私益的保障也是公益概念的一部分，私益不适当地扩张，或遭受过度的限制，都同样使公益的圆满状态受损。严格来讲，公益、私益的权衡不是两个不同立场的较量，而是公益概念的自我调节，从不圆满的公益状态调整到圆满的公益状态。

专利制度本身就具有公益面向，主要体现在促进科技进步、促进市场竞争、增进公共利益。专利法运行的基本原理就是以对公众的公开换取技术的临时垄断，权利人的公开行为使技术进入公共领域。通过公共领域的作用，专利制度界定合理的专利保护范围，并确保公众获取技术，确保可持续的技术创新。首先，公共领域界定合理的专利保护范围。通过确定专利客体的除外领域，可专利性条件和有限的保护期限，公共领域为适度专利垄断提供了参照，为防止专利权不正当扩张提供了依据。其次，公共领域确保公众获取技术和技术的可持续创新。专利法的本质并非为专利持有者的垄断利益提供法律保护，相反，专利法的生命力在于推动创新。通过技术公开，专利法中的公共领域推动了技术在公众中的扩散，并因此减少寻租行为，确保技术创新的持续性。通过公共领域这两方面的作用，专利制度在为专利权人提供充分保障的同时，维护公众获取新技术、使用新技术进行再创新的自由，体现了公共领域在实现专利制度利益平衡上的作用。

专利无效判定也有其公益面向，但是其公益面向的体现方式尤其特殊，总的说来就是具有维护公共利益的功能，其核心是将本不应获得专利授予的专利予以清除。［17］专利制度不仅设定了专利客体的排除领域，而且对可专利对象设定了严格的可专利性条件，保护了公共领域的完整性。美国宪法中的知识产权条款规定授予作者和发明人以一定期限的垄断权来促进科学技术的进步。这一权限虽广但并非不受任何限制，联邦最高法院早在1966年的Graham v．John Deere Co．of Kan．City．［18］中指出，国会不能滥用权力，将专有权授予给作品和发明以外的事物。例如，国会不能对不构成原创作品的对象授予专有权。同样，相关条款限制了授予专利权的权限：只有具有创新性的发明才可以获得授权；而对于仅提取了公共领域中已有技术的发明不能进行授权。现有技术是公共领域的组成部分，是专利权人不能支配的领域，在维护技术创新、合理确定专利保护范围上发挥着重要的参照作用。而现有技术范围的界定必须具体到每一项专利权来讲，专利法中凡提及现有技术之处必定是相对特定专利申请或专利权而言，可能包括他人的专利技术。因为对于每一项专利权而言，他人的专利技术也属于其不可支配的领域，属于公共领域的范畴。现有技术通过“公开”这一行为获得进入“公共领域”的资格，“公开”是确定专利法中公共领域范围的必备条件。公共领域具有不可撤销的属性。一旦成为公共领域中的元素，任何主体都不得从中获益：个人不得宣称对现有技术的独占权，国家也不能通过向个人“出让”现有技术获得任何对价。从某种程度上讲，对不该授予专利权的发明授予专利权就是破坏了该制度中的公共利益。

四、促使纠纷解决路径的多元化

在专利无效纠纷中，一方当事人如果对专利复审机构的审查结果不服，其几乎无法更改这一事实。尽管其可以寻求司法机关的帮助，但在法院审判时，法院不能对专利复审机构的认定结果予以重新判决，其只能判令专利部门重新进行审查，而专利部门在审查的过程中极有可能作出同样的决定。这就意味着不服专利部门审查结果的一方诉诸无门，只能被迫接受这一结果，无论该结果公平与否。事实上，这一制度的缺陷甚为明显：（一）限制了一方当事人的选择权；（二）专利复审部门的权力无从制约；（三）纠纷解决路径单一化。

法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。但是自由并非人人爱怎样就怎样的那种自由，而是在法律许可范围内，随心所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受他人意志的支配，而是他可以自由地遵循自己的意志。［19］由于法律制度的缺陷，在上述纠纷中，法律并未保护和扩大其自由，反而制约和减损了其自由。不服审查结果一方的权利受到了极大损害。首先，其选择权无从保障。由于诉讼的途径仅具有象征性意义而无实体权利与义务的判定功能，这使得当事人的选择自由名存实亡。作为权利的重要组成部分，选择自由是人权支配自己合法意志的基础。当个人无选择的对象或该选择的对象仅具有象征性作用时，其随心所欲地处置其人身、行动和全部财产的自由受到限制，这实质上无异于其意志被他人支配和绑架。一般情形下，选择自由是以两种独立选项的存在为前提的，如无独立的选项，人的选择自由便受到侵害。鉴于维持社会秩序的需要，并非所有的内容均可以选择，特殊情形下人的选择自由须受到限制，但这应以受损的利益小于因限制而得到保护的利益为前提。而在专利无效纠纷中，选择自由的损失并非是为了维护社会秩序，受损的利益也并非小于受保护的利益。其次，专利复审部门的权力无从制约。作为专门审查专利合法性的机构，专利复审部门行使的是行政权力。行政权力的合法行使一直是现代国家治理的重要内容，否则有可能导致秩序的混乱和权利的侵害。基于此，各国均设立了司法审查制度，该制度的确立取决于接受这样一种观点，即制约平衡是防止权力不当行使所不可缺少的。［20］如同人民法院行驶审判权受人民检察院监督一样，专利受审部门在对专利的有效性进行审核时，并不受其他机构的制约，由此导致专利复审部门决定的权威性和权力行使的自由性。专利复审部门行使权力及其结果无法有效监督。当事人对审查结果不服虽可以诉诸法院，但人民法院在审理的过程中不能推翻其审查结果，这就说明人民法院无法制约专利复审部门的权力，不利于促进专利复审部门谨慎、合法地行使权力。再次，使纠纷解决路径单一化。任何人均可为自己的权利而斗争，在专利无效纠纷中，法院无法作出实体的判决表明，寻求专利复审机构以外的途径解决纠纷的意图是无法实现的，因为除了专利复审机构，其他部门无权作出实体的评判，这无异于纠纷解决途径的单一化，专利复审部门解决相关问题的垄断化。察鉴美国现行专利法，虽然限制了当事人直接向法院起诉，但经专利部门复审后，如果不服的仍然可以向法院起诉，法院则可直接作出判决，这就意味着纠纷的解决并非单一化，因此国内学者建议法院审理的主张是不契合实际的。一方当事人不服专利机构的审查结论转而向法院诉求时，这实为法律制度的完善，为法律的精神而斗争。保护受侵害方的利益是纠纷解决机制的根本所在，纠纷解决途径的多元化是解决纠纷制度的理性所在。在实践中，一段民事纠纷的解决途径是多种多样的，除了习惯法当中的长者或权威人士外，人民调解制度、仲裁制度、诉讼制度均是纠纷的解决途径，当事人的选择较多，这在很大程度上促使了社会的和谐。因此，在一定程度上，纠纷解决途径的多元化是平息双方当事人纠纷的有效方式。而我国当前的专利无效判定制度依然是纠纷解决的单一途径，设立无效诉讼判定制度是理性的，其有利之处是显而易见的。

五、结语

专利无效诉讼制度的设立在美国虽进行了调整，但这并非是削弱法院的审判权限。倘若深入分析，该制度实际上是依据现实的需要而进行的调整，并非是非诉讼化的趋势。专利部门大量专利申请案件的积压不仅严重地影响到工作效率，而且影响到了审查质量。专利无效判定本身不仅可以缓解专利机关审查的压力，而且还可控制其审查质量以及阻止相关主体获得不当利益，保证现有技术与公有领域的纯粹性，这也是其维护公共利益的重要方面。而纠纷解决途径的多元化也进一步揭示了专利无效判定制度的普世价值和功能，这就说明完善我国当前专利无效判定制度的合理性，并依此设立专门法院的实践价值。

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