我国民法典中的合伙立法模式之选择

陈　鹏



我国民法典中的合伙立法模式之选择

陈鹏

摘要：我国合伙制度的立法规制以民商合一为基本立法逻辑，但随着《合伙企业法》的颁布，司法实践中合伙规制逻辑从民商合一转向了民商分立。民商关系之争导致民法法典化进程中对合伙制度的定位出现偏差，民商事合伙区分标准的可非议性使得民商事合伙本身的识别产生困难。在我国民法法典化的进程中应当借鉴英美国家的登记制度构建民商合一逻辑下的统一合伙规制模式，即以登记作为界分点，当事人申请登记为有限合伙的，适用民法典有限合伙之规定。未登记的，统一适用民法典普通合伙之规定。

关键词：民商合一；民商分立；识别；登记；统一规制模式

我国《民法通则》和《合同法》将合伙作为主体形态进行规制，近来的《民法典·建议稿》也采取此观点。同时，随着民商分立之观点的逐步盛行，我国商事领域逐步确立了商事合伙制度。立法界和学术界就合伙制度如何构造，是形成单纯的民事主体，还是作为商事主体，抑或是形成民商分立的二元制主体，并未形成统一观点。从我国目前立法逻辑来看合伙制度的规制依然坚持民商合一的立法体例，但在司法实践中却转变为民商分立二元制合伙规制模式。然而，民商事合伙相并立的二元制模式亦再次表现出立法目的的落空与法律识别之难等问题。故而在未来民法典中，如何选择合伙规制模式不仅关乎合伙制度的有效运行，更关乎法典体系之合理性。

一、我国现行合伙规制模式之反思

马克思主义法学认为法是经济基础的反映，同时任何社会制度总与经济基础相牵连，合伙制度概莫能外。目前我国民商分立下的二元制合伙规制模式虽然为合伙制度的运行提供了制度支撑，但是在司法实务界和法典化进程中却诱发了诸多问题，值得反思。

（一）民商关系争议下合伙制度定位之偏差

民商合一与民商分立在学界的争议由来已久，相关研究已臻成熟，笔者于此无赘述之必要。坚持民商合一的学者认为在安排合伙制度时，并不能完全否认商事合伙之存在，因此建议在民法典总则部分抽象设置所有合伙制度的共同性规则，在其他单行法中单独规定合伙制度具体规则或者规定商事合伙等特殊规则，①王利明：《民商合一体例下我国民法典总则的制定》，载《法商研究》2015年第4期，第8～9页。对此新近《民法典·建议稿》中采取了此种模式。②中国法学会民法典编纂项目领导小组：《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》，http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?29169，下载日期：2015年10月6日。坚持民商分立的学者认为合伙根据某一标准——“是否营利”、“是否为组织体”、或“是否进行了商事登记”——分为民商事合伙制度。但在上述模糊标准之下认为民事合伙不具备营利性、未取得商事登记，且以契约形态存在而适用债法规则；商事合伙则具备前述特征，适用商事特别规则。同时，在规则适用上商事合伙优先适用商事特别法规则，只有当民商事合伙在各自领域出现适用空白时，方可互为缺省性适用。③方流芳：《关于制定合伙法的几点意见》，载《中国工商管理研究》1995年第6期，第14页。郭峰：《民商分立与民商合一的理论评析》，载《中国法学》1996年第5期，第43页。可见，上述争论之本质在于前者折射出的是德国潘德克顿“总——分”式的、纵向性的立法思维模式，并且无论是合伙主体资格之赋予，抑或是规则的司法适用均是如此；后者折射出仅是技术性规则的便捷适用，是一种并列式、横向性的立法思维模式，是仅从形式的角度区分法律规则的适用范围。

从现行法遵从的形式逻辑来看，我国在合伙制度立法上坚持的是民商合一的体例，随着《合同法》的颁布、实施，使得《民法通则》确定的民事合伙具备了主体资格，《行政许可法》与《合伙企业法》的相关规定④《行政许可法》第12条第5项规定：“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”。《合伙企业法》第11条：合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。亦使得商事领域中的商事合伙具备了主体资格。《合伙企业法》看似是民商合一逻辑下具体单行法弥补共同规则之手段，但《合伙企业法》中的规则却偏离了《民法通则》，并且两者之间形成了张力——《民法通则》中的合伙规则并非是对所有合伙类型的抽象，《合伙企业法》中某些条文也并不对《民法通则》中的民事合伙产生效力。故此与学界主张的我国合伙立法是民商合一之体例逻辑相悖。正因上述张力之存在使得《合伙企业法》确定的民商事合伙区分标准——登记——被司法机关间接或直接运用，⑤在司法实践中，法官在裁判合伙纠纷时认为合伙企业和个人合伙最大的区别在于是否进行了商事企业登记、是否取得了商事人格——认为合伙企业具有人格字号，而个人合伙没有人格外在之表现的字号。参见：“应荣富与沈明强合伙企业财产份额转让纠纷上诉案：（2009）湖吴商初字第1931号二审；（2010）浙湖商终字第218号”；“王聪诉许晓峰等合伙企业纠纷案：河南省洛阳市中级人民法院，(2015)洛民终字第2410号。“张宏娟诉钟贻鸿合伙企业纠纷案：贵州省从江县人民法院民事判决书，(2015)从民初字第412号”。即在当下司法裁判中出现合伙纠纷并非按照学界所主张的民商合一之立法体例逻辑进行裁判，而是偏向民商分立的合伙立法体例逻辑进行裁判——以是否取得商事登记，从而选择裁判依据。进而导致在合伙制度定位上，从立法上的民商合一偏向了司法上的民商分立，出现了法律制度属性上的定位偏差。

（二）登记界分民商分立的目的落空

依前述，目前我国合伙制度的前提逻辑已从民商合一转向了民商分立，且在民商分立体制之下我国立法及司法实践中均以登记区分民商事合伙。然，传统立法技术确定的登记之目的在面对实践时出现无法自洽性。详言之：

现行《合伙企业法》第9条、第10条、第11条及《民法通则》第30条⑥《合伙企业法》第9条：申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的，该项经营业务应当依法经过批准，并在登记时提交批准文件。《合伙企业法》第10条：申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。除前款规定情形外，企业登记机关应当自受理申请之日起二十日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。《合伙企业法》第11条：合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。《民法通则》第30条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。认为划分民商事合伙的标准是“企业登记机关的登记”。即我国民商事合伙的区分是以企业登记机关的登记为界分点，但关于商事登记的性质目前在学界主要存在三种争议：“公法行为说”、“私法行为说”及“混合行为说”。①“公法行为说”认为商事登记是国家出于监管目的需要的行政行为。“私法行为说”认为商事登记是一种民事法律行为。“混合行为说”则认为，一方面商事登记是登记主管机关代表国家意志，以公权力对商事私法行为及其营业状态、主体地位的法律确认；另一方面，在商事登记过程中当事人对营业种类、经营范畴、投资方式、营业期限等事项可以按照自身的意愿享有选择的自由。 当然，目前对商事登记的性质的认为是私法属性的观点亦有很多。参见赵万一、王兰：《私法视域下商事登记的重新解读》，载《河北法学》2009年第6期，第66页。邹小琴：《商事登记制度的属性反思及制度重构》，载《法学杂志》2014年第1期，第50页。结合我国《行政许可法》第12条②《行政许可法》第12条第5项规定：“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”。可知，合伙的成立属行政许可的范畴，其实质为公权力法律部门确认合伙主体资格、管理市场主体的公法性手段，且《合伙企业法》第11条亦明文要求合伙企业未得营业执照之前禁止以合伙企业名义进行交易。可见，《行政许可法》下的“许可”与《合伙企业法》中的“企业登记”均为公法性，且就《合伙企业法》中的“登记”而言，兼具公法的“门槛性”与私法的“主体资格取得性”之双重功效。同时，无形之中还具有区分民商事合伙之功能。而传统立法经验认为《合伙企业法》之所以要求登记，是因登记可达到主体信息公示、降低交易风险、维护交易安全。③邹小琴：《商事登记制度的属性反思及制度重构》，载《法学杂志》2014年第1期，第50页。葛声波：《企业登记：功能定位与制度完善》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第5期，第130页。然，笔者意为此目的并未达致，此因在合伙这一特殊主体模式下，即使对合伙进行了商事登记，抑或将合伙的相关信息进行了交易前的公开，但实践中影响交易相对人行为选择之可能性的仍然是合伙人的风险承受能力，而非合伙是否登记、合伙信息是否公开。所以，笔者意为立法确定登记作为区分民商事合伙二元制的优势与目的并未实现、维护交易安全之功能亦不存在。

概而言之，笔者认为登记本身所区分出的民商事合伙也仅成为一种人为的区分，登记的根本目的是公法对团体属性在私法领域的政治性预防，故而立法才以要求登记为必要，且此种立法惯性从我国二十世纪五十年代的合伙立法中业已出现，并延续至今。④我国在1956年联营[合伙]契约讨论稿中将其规制于债法分则之中，同时对合伙的成立不仅需要章程，还需经主管机关批准或许可方可成立，可见对私法法律关系的成立公法干预较多，而这种公法的政治性预防亦存在历史惯性，并延续至《合伙企业法》之中。参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览（中卷）》，法律出版社2003年1月版，第436～438页。

（三）民商事合伙分立模式下的法律识别之难

我国合伙制度民商分立的实质性基础导致对民商事合伙本身的界定与区分上产生巨大争议。有学者提出民事合伙侧重契约形式存在，商事合伙侧重主体性、组织体形式存在。⑤席书旗：《商合伙的主体法律地位与责任承担规则》，载《山东师范大学学报（人文社会科学版）》2007年第4期，第158页。董翠香、祖良军：《合伙主体的层次与合伙立法研究》，载《烟台大学学报》2007年第3期，第36页。有学者认为民商事合伙的区别在于合伙人或合伙本身是否存在营利目的，民事合伙人或者合伙本身不一定存在营利目的，商事合伙人或合伙具有营利目的。⑥高在敏、杨森：《民商事合伙区分与合伙的法律地位》，载《经济论坛》1996年4月，第75页。有学者提出商事合伙具有从事营利活动、组织连续性（表现为具有字号）等特点，民事合伙未具之。⑦韩文苑：《商事合伙主体地位辨析》，中国政法大学2006年硕士学位论文，第3页。笔者以为上述标准均不构成对民商事合伙的实质性划分，如此庞杂的标准只会导致司法裁判中法律规则的识别之难，亦会导致裁判依据的多元化与裁判结果的不统一性。具体言之：

首先，组织体并不能作为划分民商事合伙的依据。组织体并非法律概念，何为“组织体”？哲学的定义与社会劳动关系学的定义基本类似，两者均要求“组织”具备目的性与结构性（系统内各部分要分工合作），①哲学含义上的组织需具备如下要素：（一）一定数量的成员。这是组织生存的先决条件。每个成员都必须具备一定的条件和履行一定的手续，在组织中承担一定的责任与义务。（二）特定的活动目标。任何社会组织都是为了实现一定的社会目标、执行特定的社会职能而建立起来的。（三）明确的行动规范。为了实现组织目标，必须对成员制定严格的组织规范，对成员的行为作出明确规定，以保证各成员行动的顺利衔接和密切配合。（四）严谨的权力结构。在社会组织内部有着一个自上而下的权力结构网络，各级权力有严格的责任范围和制度，以控制成员的行为和指导组织的活动。（五）一定的技术设施。用以作为组织活动的场所及内部的物质设备和工具。而社会劳动关系学意义上的组织需具有以下特征：（一）开放性。不断地同外界发生物质、信息、能源的交换。（二）系统性。组织内人们互相协作，将所投入的人力、物力、财力有效地转变为产品，实现生产目的，这就形成了许多子系统，各个子系统之间相辅相成，结构严密。（三）目的性。组织都有其共同的目标。（四）结构性。在组织内部，各部分要分工合作。现代管理学家认为，任何组织都有六个要素:人员、职位、职责、职权、关系、信息。作为一个健全的组织，就要具有：清晰的职位层次顺序，流畅的意见沟通渠道，有效的协调合作。参见《马克思主义百科要览（下卷）》，人民日报出版社1993年3月版，第3367页。苑茜著：《现代劳动关系词典》，中国劳动社会保障出版社2000年版，第874页。而此特性恰好被法学所采纳。笔者认为无论是民事合伙还是商事合伙本身都具有目的性和结构性，而民商事合伙本身（或称之为民事合伙组织）在实现目的与形成结构时，契约关系仅是隐性的因子，仅是组织实现目的与结构的基础性要素。况且关于组织本身的理解与界定存在主观性，我们在理论上所理解并区分的商事合伙的组织性与民事合伙所具备的组织性差距到底有多大，值得怀疑。因此，笔者以为以是否为组织体或是否为契约形式来区分民商事合伙并不科学。

其次，“营利”在释义学上和实践理性上存在无法逾越的障碍。就“营利”而言，何为“营利”？从《当代汉语词典》查知：营利，是指做生意谋求利润；从《现代汉语分类大词典》查知：营利，是指谋求利润。从《辞海》查知：营利，一指，谋求私利；谋求利润。二指，赢利。从该词上述释解来源详查，营利是指谋取利润，当然此处的利润为广义，笔者意为理解为好处、有利等未尝不可。然在市民社会中每个民事主体均为理性人、经济人，都从自身的理性出发不断的谋取利益最优，且检索市民社会的交易主体，无论是自然人、法人抑或是民商事合伙，其所有交易活动均以谋取“好处”为目的。当然，也有学者指出区分民商事合伙的标准历来是模糊不清的。从理论上来说，商事合伙具有营利性，民事合伙则否，但这是一种以偏概全的说法。民事合伙完全可以具有盈利的性质，只是它的目标事业不属于传统的“商业”范畴而已。②方流芳：《关于制定合伙法的几点意见》，载《中国工商管理研究》1995年第6期，第14页。故而，在笔者看来方流芳先生认为民事合伙所具有的营利性质只是与传统商法所确定的营利性质不一致，但不否认其营利性。因此，从释义学和实践理性角度而言，以“营利”为标准区分民事合伙与商事合伙并非无懈可击。

再次，就学者提出的民商事合伙之别为组织连续性（具有名称、字号）问题，笔者意为此主张亦难成立。名称、字号仅是组织人格的外化或表现，无论是民事合伙还是商事合伙都是在承认合伙这一主体地位之下的再分类。我国《民法通则》第33条、《合伙企业法》第18条均在承认合伙名称与字号，③当然字号与名称之间的差别是存在的，有学者指出字号和商号等同适用，且两者作为主体名称的有机组成部分。参见柳建闽、杨晓丹：《字号、商号、商业名称之辨析》，载《福建农林大学学报（哲学社会科学版）》2009年第3期，第43页。可见此观点并不构成对合伙之实质性分野。故而，笔者认为目前在民商分立体制下所建构的民商事合伙二元理论，由于两者分类上存在难以自洽的理论矛盾，所以势必导致发生合伙纠纷时法官在法律规则的识别与选择上出现困难。

二、合伙困境解决之维的域外法找寻

我国作为法典化进程较慢的国家，在民法典合伙制度构造中面临的问题在域外各国法典进程中亦曾存在。因此，对域外法制中的合伙规制模式进行梳理，可为我国民法法典化进程中的困境提供文本性借鉴。

（一）大陆法系中之合伙规制模式梳理

1. 法国法律变迁中民商分立逻辑的实质性转变

法国资产阶级革命胜利之后，采取民商分立的立法模式。在民商分立体例指导下的《法国民法典》中规定了民事合伙（民事合伙被分为包括合伙①包括合伙：参见《法国民法典》第1837条：现有全部财产的包括合伙为合伙人将其现有全部动产及不动产：以及此种财产可能产生的利益，均归属于合伙。此种合伙亦得包括其他种类的利益，但继承、赠与或遗赠所取得的财产，只能以其收益作为合伙财产：如将其所有权约定作为合伙财产时，除夫妇间并依有关规定办理外，应禁止之。第1838条：收入的包括合伙为合伙人在合伙存续期间，不论何种原因，由劳力所得的任何利益，均归属于合伙：合伙人在合伙契约成立当时所有的动产亦包括于上述收入之内；但不动产则仅以其收益为限。与特别合伙②特别合伙：参见《法国民法典》第1841条：特别合伙为仅以特定财产的使用或其所产生的利益所成立的合伙。第1842条：数人为特定的企业或经营某种工艺或职业而缔结合伙契约者，亦为特别合伙。）；商法典中规定了商事合伙，两种合伙制度分属不同法典形成不同法律规则体系。民事合伙置于民法典合同制度之下，以契约形态进行对待③张千帆：《<法国民法典>的历史演变》，载《比较法研究》1999年第2期，第252页。；商事合伙（商事合伙为商业公司一种）置于商法典商事总则部分以无限公司、两合公司形式对待④1807年《法国商法典》规定了商事合伙，但以无限公司、两合公司之名行商事合伙之实。无限公司是股份公司的一种类型，无限公司就是全体股东对公司债务承担连带无限责任的公司。两合公司(KG)，是以共同商号进行商业活动的公司，其股东的一人或数人以其一定的出资财产数额而对公司的债务负责任(有限责任股东)，其他股东负无限责任。可见，无论是两合公司还是无限公司，最终的责任承担均由股东（或称之为合伙人）来承担，所谓的两合公司与无限公司本身的主体性责任能力并未彰显。参见王乐宇：《大陆法系国家关于合伙的立法沿革及发展趋势》，载《现代营销（学苑版）》2012年第6期，第174页。，但是不具有法人资格。但法国民商分立体制下的合伙制度在主体地位问题上出现了障碍，因此，直至1966年《法国商事企业法》承认了合伙在内的一切商事企业自登记时的法人资格⑤方流芳：《合伙的法律地位及其比较法分析》，载《中国法学》1986年第3期，第30页。，并且将合伙以公司性质进行对待。同时法国在公司立法过程中将民法典合伙编作为公司法的总则部分⑥罗结珍译：《法国公司法典（上）》，中国法制出版社2007年版，第4页。罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第412页。，无形之中使得民商事合伙适用的规则基本一致，如此便合理解决了民商分立体制之下的法律识别之难，也保证了民商事合伙定位的逻辑统一性。随后1978年的民法典修订最终承认了除隐名合伙外的合伙自登记之日起开始享有法人资格。登记之前，适用契约关系规制当事人之间的权利义务⑦王乐宇：《大陆法系国家关于合伙的立法沿革及发展趋势》，载《现代营销（学苑版）》2012年第6期，第174页。，即适用民法典之规则。

简言之，法国后期的法律改革虽以“行政管理性质的登记”区分民事合伙与商事合伙，以此形成技术性的民商事规则的区别适用。从形式角度而言，法国合伙立法继续追求民商分立的立法逻辑，但是承认合伙的统一法人资格、公司法立法对民事合伙规则的全盘移植等表明合伙立法逻辑在实质上已经开始转向了民商合一。

2. 德国合伙主体资格欠缺下的内在性统一

1900年的德国合伙立法“以是否进行了商事登记”⑧[德] C.W.卡纳里斯著：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第61页。将合伙二分为民事合伙与商事合伙。若合伙未登记，构成《德国民法典》中的民事合伙，以契约关系对待。若合伙进行了登记，且合伙人之间订立的合伙合同必须“以经营商事营利事业”为目的，满足此两项要素才可构成商事合伙，方可适用商事法律规范，①杜景林：《<德国商法典>中的商人》，载《德国研究》2011年第1期，第16页。否则适用民事合伙之规定。同时在《德国商法典》中将商事合伙以无限公司、两合公司模式进行规制，且适用全部商事法律规范。可见，德国在合伙立法模式上以“是否申请商事登记”为基础区分民事合伙与商事合伙，登记成为适用不同法典之标准——且民法典与商法典关于合伙之规定亦是不同。之后在登记区分出民商事主体之后，以“是否具备法人资格（着重体现在能否独立承担责任上）”将团体形态进一步划分为资合公司（股份有限公司、有限责任公司具有法人资格）与人合公司（无限公司、两合公司不具有法人资格）两种形态，②赵吟：《公司法律形态研究》，西南政法大学2014年博士学位论文，第91页。且两种公司形态在适用统一公司规则之下（其与法国《公司法》收录民法典合伙编之做法完全不同，此公司统一规则仅是商法框架下的规则，与民法典的合伙制度是相剥离的），亦分别适用各自特殊规则。当出现规则缺漏时，可为互补性适用。③参见《德国商法典》第105条第3款：对于无限公司，以本章无其他规定为限，适用《民法典》关于合伙的规定。《德国民法典》第736条：关于合伙人退伙的，其后续责任准用商事合伙之规定。

概而言之，德国合伙立法从形式上贯彻了彻底的民商分立逻辑，但是却蕴含了一个前提——德国法并没有承认民商事合伙的主体地位。因此，民商事两种合伙只是在不同法典中对合伙这种非主体形态的再划分而已，其并未失同一性。同时从微观角度而言，由于民商事合伙两者在主体资格、责任承担上的同质性使得即使在司法实践中涉及民商事合伙之认定亦不构成任何实质性障碍，以此便无形之中弱化了民商事合伙的法律识别之难，使合伙的制度定位始终处于无权利能力社团这一统一逻辑之下。对此，德国合伙法之适用规则——各自适用之时又可为互补性适用——亦是明证。

（二）英美法系中的合伙制度安排

目前规制英国合伙制度的法律主要有三部：1890年的《英国合伙法》、1907年《英国有限合伙法》和2000年的《有限责任合伙法》。④吴会仙：《英国合伙制度的起源与发展》，载《法制与社会》2011年第17期，第32页。在1907年的《英国有限合伙法》中根据合伙是否登记区分为普通合伙与有限合伙，⑤同上。但英国法中普通合伙与有限合伙却均不是法人。⑥王乐宇：《英美法系代表国家关于合伙的立法沿革及发展趋势》，载《现代营销（学苑版）》2012年第9期，第194页。登记仅是合伙人承担有限责任之依据，否则归为普通合伙接受《英国合伙法》调整。2000年底，英国在法律修订过程中对特殊行业形成的合伙通过颁布《有限责任合伙法》加以规制，且对此种“有限责任合伙”赋予了法人资格，由有限责任合伙对外作为独立实体承担责任，合伙人不再承担个人责任，且有限责任合伙中的相关制度可适用公司法之规定。⑦在有限责任合伙的登记设立、财务信息披露、合伙成员资格、清算以及外部监管等方面，《公司法》的有关规定都适用于有限责任合伙。它们主要包括：（1）有限责任合伙必须按照“真实与公允反映”的原则编制财务报表，接受注册会计师审计；审计人员的任免适用成员大会批准程序； 经审计的合伙账目和财务报表需报公司登记机关备案，并提交合伙成员以及持有合伙所发行债券的债权人。（2）有限责任合伙成员执行合伙事务的行为，适用《公司法》关于董事行为和董事资格的规定；不符合合伙成员法定条件的，法院可以剥夺其作为成员的资格。（3）有限责任合伙因违法行为而受处罚，有关政府部门可以像对公司事务进行调查一样，对合伙的违法行为进行调查；（4）合伙的破产、清算事宜准用公司破产清算的规则，合伙清算人可以行使资产取回权。参见刘燕：《职业利益笼罩下的法律制度创新——对英国《有限责任合伙法》的评述》，载《环球法学评论》2005年第2期，第208页。吴会仙：《英国合伙制度的起源与发展》，载《法制与社会》2011年第17期，第32页。当然有限责任合伙人在获得公司法保护的同时，也作出了利益让步。⑧有学者指出有限责任合伙以法人形式存在，合伙人不承担个人责任。但在账目公开、接受审计以及在清算时适用“资产取回”规则。此外，普通合伙中为专业人士所崇尚的组织价值——灵活性、非程式性以及非公开性，在有限责任合伙中都将受到很大程度地制约。详见王乐宇：《英美法系代表国家关于合伙的立法沿革及发展趋势》，载《现代营销（学苑版）》2012年第9期，第194～195页。

美国合伙制度源于英国，具体制度基本与英国相似但较为复杂。囿于美国的联邦制政权体系，使得各州形成了不同的合伙制度。①美国作为联邦制国家，其关于企业主体（包括但不限于合伙）的立法权限属于各州的立法机关。因此，由“美国统一州法全国委员会”制定有关合伙性质企业的“统一法”，但本身并不具有法律效力，而是作为示范法的意义存在，以便为各州提供立法范本。详见沈四宝、郭丹：《美国合伙制企业法比较评析及对中国法的借鉴》，载《甘肃政法学院学报》2006年第2期，第18～19页。目前美国以合伙是否申报登记将合伙分为两大类四种类型合伙：普通合伙（而有限责任合伙为普通合伙之特殊形态②美国的普通合伙与有限责任合伙实质上均为普通合伙，其分别可对应我国普通合伙和特殊普通合伙制度，与我国相关制度差异不大。）与有限合伙（而有限责任有限合伙为有限合伙之特殊形态③美国有限合伙与我国有限合伙企业类似，其颇具特色的为有限责任有限合伙。有限责任有限合伙将有限合伙与有限责任合伙（即我国的特殊普通合伙）的优势相结合，依有限责任有限合伙组织形式的风险投资基金为例，不仅作为有限合伙人的出资人受有限责任的保护，作为普通合伙人的基金管理人（自然人）也享有有限责任合伙中普通合伙人有条件的有限责任的保护。即普通合伙人只对自己的过失给风险投资企业造成的损失承担无限责任，而对其他普通合伙人在管理风险投资基金过程中产生的过失不承担连带责任。详见沈四宝、郭丹：《美国合伙制企业法比较评析及对中国法的借鉴》，载《甘肃政法学院学报》2006年第2期，第24页。）。就普通合伙的构成而言，仅需以营利为目的，无需履行任何公法程序即可成立普通合伙（如此以来，则无需在立法按是否营利去区分其是民事合伙还是商事合伙），但有限合伙必须申报登记，否则为普通合伙。同时根据是否登记，普通合伙与有限合伙之间适用法律依据有所不同，即普通合伙和有限责任合伙适用1914年《统一合伙法》与1994年《修订统一合伙法》；有限合伙和有限责任有限合伙适用1916年《统一有限合伙法）》与1985年《修订统一有限合伙法》。④腾威著：《合伙法理论研究》，人民法院出版社2013年版，第13页。

从英美国家合伙立法模式来看，不同的合伙制度以不同单行法规制。不论普通合伙、有限合伙，抑或是有限责任合伙，不再以是否营利、是否为组织体等去区分其是否为民事合伙，还是商事合伙，而是将登记作为区分合伙类型、合伙人责任及适用具体单行法技术性规则，从而简化了法律识别过程中的困扰，亦使传统合伙立法技术下登记所携带的法律父爱主义因子被剔除，登记仅演化为合伙人自愿选择是否改变自身风险状态的一种手段。故而，笔者以为英美法此种便捷的技术性规则可为我国合伙主体规制模式提供借鉴思路。

三、民法典构造中的统一合伙规制模式之选择

目前我国民法典相关草案已经公布，合理选择合伙规制模式不仅关系到民法典体系之合理性，同时亦关系到市民生活之有序推进。民法典是调整市民生活之总纲，是市民主体行为之可选择范围，且从法律工具主义理念出发，法律本身在于社会生活之便利解决、行为性质之厘清，而不应脱离生活沦为高深的部门法哲学。⑤在民法典制定过程中，江平教授提出关于财产法的制定上，我们不应该采用物权这样的概念——一则老百姓不懂，二则领导人也不懂。应该直接像英美国家一样，制定一个财产法，在财产法之下，再分有形财产、无形财产。债权概念我们也不要用，就直接用合同和侵权行为之概念。笔者认为在合伙法律制定时理应采取此种立法理念。详见：中外法学编辑部、北京大学第22届研究生会编：《中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集》，法律出版社2003版，第415页。通过反思我国现行合伙规制模式和检索域外法，笔者意为在我国民法典制定过程中必须坚持民商合一体例下的合伙制度构造，唯此才能破除现行法体例下的诸多问题。

（一）构建统一合伙规制模式的可行性说明

诚如上析，目前我国合伙规制模式存在难以自洽的矛盾，而域外各国在解决曾与我国相同立法之困局时，无论是从形式还是从实质都在试图构建统一的合伙规制模式。故，笔者意为我国在民法法典化的进程中也应借鉴域外法之成功经验以统一的合伙规制模式重构我国合伙制度。笔者认为所谓统一合伙规制模式是指引入英美国家登记区分规则，对合伙不再区分是民事合伙，还是商事合伙，仅将登记作为区分合伙类型（有限合伙和普通合伙）和合伙人责任的一种规制模式。当然，笔者之所以认为可在我国构建统一的合伙规制模式有其可行性依据，具体理由如下：

首先，统一合伙规制模式符合市民生活的本旨。我国历史演进中的数次法典（草案）对合伙制度的定性与分类基本是围绕合伙的阶级性与合伙人行为的主观性而展开的。如在二十世纪五十年代囿于当时政治环境影响，对合伙制度的研究尚处初级阶段——当时立法中还存在私人之间有没有合伙经营买卖和其他事业之疑问；①在1956年左右专门发布《关于合伙、联营问题调查提纲》，其中关于合伙主要涉及两个问题：一是，目前私人间有没有合伙经营买卖或其他事业的情况；二是，社会主义组织间（机关、企业、合作社、社会团体）有没有共同经营某种事业的情况。详见：何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览（中卷）》，法律出版社2003年版，第436页。关于合伙性质之认识仍处于“资”与“社”的阶级属性划分之中。②全国人民代表大会常务委员会办公厅研究室于1957年1月21日发布了《债权篇联营（合伙）参考资料》，其中总结了北京市12个联营章程，以此作为草拟联谊（合伙）条文的参考资料。其中就联营的性质而言认为是“在国家有关业务部门的领导下，小商、小贩、小手工业者，自愿组织起来，实行资金入股、共同劳动、统一经营、统一核算、共负盈亏的半社会主义性质的商业组织”。详见：何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览（中卷）》，法律出版社2003年版，第437～438页。后随着民商分立理论的出现，以合伙人行为之主观性——营利——区分民商事合伙的理论也在立法中逐渐被承认。然而，笔者以为合伙仅是私主体降低风险的结合体，并不掺杂任何公法性因素。同时，市民社会中主体的趋利避害性是民法经济人、理性人假设的基本前提，市民主体的所有行为均具趋利性。因此，笔者认为对合伙进行的阶级性划分和对合伙人行为的主观性考察并不符合市民生活之本旨，而统一合伙规制模式仅要求对民事主体的行为从实践角度定性，仅从行为的外观性出发而并不讨论主体行为的阶级性与主观性，故此不仅符合法律是对行为进行的外部性评价这一特征，同时也符合市民合伙生活的实践理性。

其次，统一合伙规制模式符合民法典编纂体例之要求。诚如前文所析，我国现行合伙立法在形式上基本坚持民商合一的编纂体例要求，但在具体立法操作中却改变为民商分立。笔者意为民商合一的统一合伙规制模式的构建不但可以防止法典体系内部逻辑的分裂，而且可对司法裁判形成统一的裁判准据。当然，目前学界有学者提出若将单独立法融入民法典会使法典整体的概念体系、自洽性遭致破坏。③赵红梅：《私法社会化的反思与批判——社会法学的视角》，载《中国法学》2008年第6期，第178页。也有学者认为单独立法进入民法典，不但会使民法典的体例杂乱无章，更可能导致法典内容因过于庞杂而不堪重负。④赵万一：《中国究竟需要一部什么样的民法典——兼谈民法典中如何处理与商法的关系》，载《现代法学》2015年第6期，第52页。然笔者认为上述观点并不必然成立，此因法典体例之合理性并不在于形式上的条文之多少，同样是民事主体之构成，尤其自然人主体部分的条文依然很多，缘何成为法典体例科学之典范，而合伙制度却成为反面之典型，显然存有逻辑之悖。所以，笔者认为统一合伙规制模式的选择正是民法法典化进程中民商合一逻辑的充分展开，正是对法典概念体系合伙合理性的证成，其并不构成对法典体系之冲突，符合民法典编纂体例之要求。

最后，统一合伙规制模式之构建可简化法律识别，方便司法裁判。目前司法实践中由于我国区分民商事合伙标准的多元性，使得裁判合伙纠纷时在识别合伙类型上出现司法实践的不统一性，此不仅导致法官法律识别之难，亦导致案件的“同案不同判”。笔者意为由于合伙规则本身具有制度内部的高度契合性，所以在民法典制定过程中应当整合现行合伙制度——将《民法通则》与《合伙企业法》之性质相契合的制度进行统一化处理——形成统一的合伙规制模式，如此便可不必再重重证成民商事合伙之区分，保证合伙制度的立法与司法逻辑之统一，同时将简化民商事合伙的法律识别、方便司法裁判。

（二）统一合伙规制模式之构建

在合伙制度的法典化的进程中，有学者提出在坚持民商合一体例之下将合伙进行二元制规制，在《合同法》领域确立合伙合同制度，在《公司法》领域修改并确立无限公司和两合公司以此废除《合伙企业法》实现对合伙制度的双重规制。①冯跃芳：《中国合伙制度立法模式论》，西南政法大学2007年硕士学位论文，第33页。笔者以为上述观点有其可取之处，但仍是在坚持契约型合伙与组织体型合伙之划分的前提之下进行的制度建构，且此观点与现行法将合伙（无论契约型合伙，抑或是组织体型合伙）确定为主体而非债之法律关系的立法明显相左。并且笔者认为以无限公司与两合公司的路径重构合伙制度已然不妥，此因以无限公司和两合公司形态重构合伙制度无形之中需要再次界定契约型合伙与组织体型合伙。如此，会陷入概念的重重证成之中，而目前我国合伙规制模式的重构要避免的正是概念的重重论证，慎防陷入明希豪森困境之中。②“明希豪森”困境理论包括三种：第一，无限倒退（无穷地递归）。即A命题需要B命题支持和证明，B命题又需要C命题支持，C命题需要D命题支持，无限后退。由于理论上任何运动的东西都需要被另一个东西推动，这种论证方式的确定性需要建立在一个能够证明其他命题而本身又是不证自明的公理之上，而在人文社会领域这种不证自明的命题又不存在，所以，必然陷入一种无限倒退的境地，以至无法确立任何论证的根基；第二，循环论证。即用B证明A；用C证明B，用A证明C，命题之间互相证明；第三，武断地终止论证。在论证过程中，将某个特殊的理由和依据(例如某个教条、道德或宗教信条等)作为不证自明的东西，断然地终止论证。例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的"教义"来结束论证的链条。同时，也有学者提出制定统一合伙法之构想，③方流芳：《关于制定合伙法的几点意见》，载《中国工商管理研究》1995年第6期，第17页。但并未言明具体如何构建。笔者意为统一合伙规制模式的建构应从如下几点进行：

首先，转变登记之性质，将登记与责任挂钩，登记仅是合伙人责任承担的区分依据。在统一合伙规制模式构建中必须转变登记作为法律父爱主义下政治性预防的这一属性，将其转变为合伙人承担责任——有限责任或连带责任——之依据，而非合伙本身成立之标准。历史上我国曾在1956年讨论联营[合伙]契约时，就合伙的成立不仅需要章程，还需经主管机关批准或许可方可成立。④何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览（中卷）》，法律出版社2003年版，第433页。现行《合伙企业法》第10条、第11条⑤《合伙企业法》第10条：申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。除前款规定情形外，企业登记机关应当自受理申请之日起二十日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。第11条：合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。针对合伙的设立上仍坚持准则主义设立模式，仍然将合伙的设立交由国家机关的公权力进行管控。所以，笔者认为合伙在设立与运行的过程中，只要其在法律允许范围之内，不应以行政强制的手段限制私权利本身之运行，而登记的行政属性也应转变为民事私法属性。

其次，以登记为合伙人责任承担之界分点构建统一合伙规制模式。基于商事领域内普通合伙的责任连带性与民事领域内民事合伙的责任连带性之性质相重合，笔者认为可将《民法通则》、《民通意见》中的合伙规定与现行《合伙企业法》中的普通合伙制度（包括特殊普通合伙）、有限合伙制度相整合，并置于民法典主体一编。在具体的体例安排上，民法典合伙编分为合伙的一般性规定、普通合伙、有限合伙与合伙的其他规定四节即可。在整合中，不再要求合伙是否采取组织体形式或者是否营利，仅从责任意义上区分为有限合伙与普通合伙，即以登记作为界分点，当事人申请登记为有限合伙的，适用民法典有限合伙之规定；未登记的，统一适用民法典普通合伙之规定。

最后，统一合伙规制模式的建构需维护合伙制度本身的独立性。目前学界在构造合伙制度时有意无意的在向自然人或者法人制度靠近，导致建构的合伙制度无形之中带有自然人或者法人制度的影子。笔者意为既然立法已经赋予了合伙独立的民事主体地位，故而在合伙制度构成层面无需刻意靠近自然人或者法人制度，合伙仅是一种民事主体谋求利益的手段，其与自然人、法人制度没有任何不同。故而，在构建合伙制度时也无需考虑合伙制度形成之后在组织形式上到底如何选择，是模拟自然人的日常形态，还是按照法人一样形成一定的组织机构，笔者以为此完全在于民事主体的意思自治，无需在立法层面强制性的要求合伙必须具备像法人一样的某些要素。①我国《合伙企业法》第14条中要求合伙的成立必须具备某些要件——有自己的经营场所、组织机构等，此无形之中是在模仿法人成立之要件。

四、结语

在市民生活中，民众在谋取利益时无论其以自然人身份，还是法人身份，抑或是合伙形式，对于他们而言关注的仅是风险的存在与责任的承担，而对于学界和司法界所主张的民商事合伙之分并未有丝毫的留意。所以正如江平先生所言，民法典的制定必须为民众生活之便，而非高深的部门法哲学。因此，笔者以为我们的立法必须符合市民社会最基本的生活逻辑，以市民生活的合理、方便解决为基本满足点，而以登记为工具所形成的责任区分意义上的统一合伙规制模式正是对市民主体所关注的对象和市民主体行为之客观性的基本回应。

（责任编辑：常琳）

【作者简介】陈鹏（1986-），男，甘肃庆阳人，甘肃政法学院民商经济法学院教师。

【基金项目】本文系2015年甘肃省高等学校人文社会科学重点研究基地——甘肃省经济法制研究中心科研资助项目《合伙主体资格研究》阶段性研究成果。

【收稿日期】2016-01-20

中图分类号：D923.1

文献标识码：A

文章编号：1674-8557（2016）01-0058-10