刑事指导性案例“应当参照”的困境与出路——以刑事法律适用的统一性为思考方向

郭兰君



刑事指导性案例“应当参照”的困境与出路
——以刑事法律适用的统一性为思考方向

郭兰君

摘要：我国刑事指导性案例的参照情况，既关联着审判实践的法律适用，也成为刑事案例指导制度运行情况的晴雨表。当前，刑事指导性案例“应当参照”的制度落实在影响力、精确性和接纳性上均遭遇了瓶颈，导致刑事案例指导无法真正助力于审判实践。案例指导制度欲突破瓶颈，应处理好典型性与普遍性、抽象性和具体性、强制性和说服性等三大关系,并结合司法理念、司法技艺、机制保障等方面进行完善。

关键词：刑事案例指导；参照；法律适用；综合推理；机制保障

“如果只有抽象的平等原则而无实实在在的个案公正，或者司法实践中同案异判，实际上便向人们传递着消极信息，法治原则将无法真正得到张扬”。①白建军：《同案同判的宪政意义及其实证研究》，载《中国法学》2003年第3期，第134页。同案同判是民众对法治统一最朴素的要求和对司法公正最直观的体验。司法实践中，同案不同判现象不断引发网络舆情，对司法权威造成了巨大冲击。为了回应民众对法治发展的新要求，顺应两大法系逐渐融合的大趋势，最高人民法院（以下简称最高院）先后制定了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例规定》）及其实施细则（以下简称《实施细则》），旨在通过指导性案例总结审判经验、统一法律适用，提高审判质量、维护司法公正。②胡云腾、罗东川、王艳彬、刘少阳：《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》，载《中国案例指导》胡云腾主编（总第1辑），法律出版社2015年第1版，第302页。案例指导制度的创立无疑将对我国法治的发展产生深远的影响，然而由于司法理念、司法技术、保障机制阙如等原因，案例指导尚未能契合刑事审判的运行轨道。因此，如何使指导性案例“应当参照”的规定得以真正落实，在个案审判中实现刑事法律适用的统一性，进而提升司法公信，是审判实践中当务之急的研究课题。

一、问题呈现：刑事法律适用的民众需求与缺陷分析

“正义的核心是平等”，③[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，转引自刘树德：《刑事司法语境下的“同案同判”》载《中国法学》2011年第1期，第68页。近年来，随着司法公开的推进和民众法律意识的提升，同案同判的集体意识已初步形成，事实相近的案件应得到大体相同的判决结果是民众衡量司法公正的重要标准。热点案件的司法裁判往往成为民众的观察窗口，也是研究刑事案例指导实践需求的最佳样本。本文引入以下几个曾被卷入舆论漩涡的案件进行分析。

表一：刑事疑难案件定罪量刑之争

表二：死刑适用量刑标准之争

（一）民众需求角度下法律适用的契合度分析

刑事案件具有一定的直观性，一般民众即使没有法律专业知识也可凭借道德直觉对刑事裁判发表见解。表一中，许霆案因原一审裁判结果过分严苛，大大超出民众心理预期而引发了社会各界和法学专家的大讨论，焦点集中在案件定性和量刑的合理性上。发回重审后，许霆被改判有期徒刑五年，但关于利用柜员机故障恶意取款获利行为是属于民事上的不当得利亦或刑事上的侵占罪之定性争议并未停止，直至6年后的于德水案才将这一问题解决①详见广东省广州市惠阳区（2014）惠阳法刑二初字第83号刑事判决书。。基于前案之鉴和《刑法修正案(八)》对盗窃罪的修改，广东省广州市惠阳区法院在审理于德水案时，充分关注该案与许霆案的异同点，从罪与非罪，此罪与彼罪、量刑等三方面深入分析，最终以盗窃罪，判处于德水有期徒刑三年，缓刑三年。舆论认为该判决定罪量刑适当，论证充分，入情入理，因此被赞为“伟大的判决”。②罗坪：《广东“许霆案”背后：审判长亲自撰写万字判决书》，http://www.chinanews.com，下载日期：2015年6月30日。

从表二“文书说理”一栏可以看到，虽然列入死刑适用的考量因素包括：犯罪动机、犯罪手段、社会危害性、自首情节、认罪态度、赔偿情况等，但是对被告人判处死缓亦或死刑立即执行的说理，却只是不同考量因素的排列组合，缺乏充分论证，因而无法消解民众对同案异判的质疑，这种不周延性体现在：1.裁判说理对药家鑫杀一人与李昌奎案强奸后杀两人的行为均笼统评价为“犯罪手段特别残忍”、“情节特别恶劣”；2.对于自首，在药家鑫案中认为“不足以从轻处罚”，而在李昌奎案中却列入“可以不立即执行”的重要原因之一；3.药家鑫被判死刑，而李昌奎虽犯罪手段和危害结果更为恶劣却在二审被改判死缓。量刑结果的巨大差异与民众的等害报应情感无法相容，因而引发了较为强烈的舆情效应。

（二）自发调节机制下法律适用的缺陷性分析

我国的刑事法律适用是一种依托审级机制、监督程序，社会舆论或称社会监督而形成的自发调节机制，如上所示，经过发回重审或再审，许霆的量刑从无期徒刑改为有期徒刑五年，云南的何鹏案也得以改判；李昌奎案再审亦被判处死刑立即执行，大体实现了罪刑责相适应和法律适用上的统一。该机制虽然具有自我修正的功能，但耗时较长，其中伴随着诸多不确定性的因素，有些案件在纠偏前常引发民众的强烈质疑，对司法公信力的破坏性较大，其缺陷具体表现在：

1. 封闭的推理方式无法助益同案同判的观念形成

在成文法传统下，法官更注重与立法者对话，而不是与整个司法系统对话，与法律共同体对话。长期以来，审判实践多采用涵摄技术，满足于法律依据的找寻。刑事裁判中通过对指导性案例或类似案例的参照来强化论证力度、精确法律适用的做法较为少见，即使有，也仅是隐性参照或存在于审理报告中。这种涵摄技术通常多借助演绎推理，单一的推理方式无助于法官养成类案对比、衡平类案裁判尺度的操作习惯，同案同判的司法理念和敏感性尚未成熟。

2. 单向的说理方式无法解释法律答案的正当生成

在前述的许霆案中，生效裁判对盗窃罪的论证仍限于对《刑法》第264条及相关司法解释的复述，这种单向的说理模式无法展现罪与非罪的界限，亦缺乏对犯罪概念深刻内涵的准确诠释。“说理不充分，不严谨或根本没有说理，正当性、妥当性不清晰”的文书说理问题在部分裁判文书亦有出现，“具体表现在：（1）法理分析不透彻，法理依据不明确；（2）对依据的法律不加解释，没有说理法律根据与案件事实之间的逻辑关系……”③参见最高人民法院发布的《全国法院2014年上网裁判文书评查情况的通报》（法办（2015）第40号）。说理是裁判的灵魂，实践中部分裁判文书简单的说理方式掩盖了法官往返顾盼审慎找法的过程，更无法呈现法律答案得出前法官形成内心确信的论证过程，因而显得正当性不足，其裁判结果也难以被民众接受。

3. 个案裁判的规则缺失无法实现法律规范的指引功能

除少数例外，规范本身大都过分不确定，或具有多义性以致不能直接将个案涵摄其下。法官裁判个案必须先形成一个意义较为严密的规范（裁判规则），借助于它，个案始获裁决。①[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第14页。法律的抽象性虽为其生命力之所在，也决定了法律只能为个案规范划定界限或提供指引，而具体的生活事实和法律规定之间的区隔，则需要法官来回穿梭，搭建连接两者的通道。审判实践中，有的裁判文书只习惯用法律来表达判案标准，而忽视具体裁判规则的提炼，例如从表二的“文书说理”我们看不到决定生命去留的裁量标准有何区别。个案裁判规则的缺失，无法为公民行为提供明确的行为导向，法的预测功能便无法真正实现。

在社会关系深刻转型背景下，基于民众对同案同判的迫切要求和自发机制下法律适用的种种缺陷，顶层设计创设了案例指导制度，旨在发挥优秀典型案例在刑事法律适用中的参照示范作用，以统一裁判尺度，然而，制度的构建并非一朝一夕，案例指导制度如何理性回应频繁出现的裁判难题仍是值得深入研究的。②夏锦文、吴春峰：《法官在判例指导中的需求》，载《法学》2010年第8期，第137页。

二、理性思辨：刑事案例指导的瓶颈分析与深度求解

“工欲善其事必先利其器”。从首批案例发布至今，“与高层建构者及学者们的激情澎湃不同，本制度的真正贯彻者、落实者即广大的中级人民法院及基层人民法院的法官们却好像并未对此表现出多大的热情和兴趣”。③陈兴良主编：《中国案例指导制度研究》，北京大学出版社2014年10月第1版，第729页。刑事指导性案例是经过层层上报脱颖而出的优选案例，其采集、编选程序和裁判要点的提炼又与不同于案件产生的裁判程序，这种二次加工虽意在确保指导性案例的高质量和权威性，却无法保证指导性案例对司法需求的及时回应，对刑事法律适用的参照引领作用并不显著，案例指导制度在三大瓶颈上所显露的失衡问题也亟需解决。

（一）影响力问题：应处理好典型性和普遍性的关系

可供参照的案例规模和对审判热点的回应决定了指导性案例的影响力。从规模性上看，刑事指导性案例数量过少。截止目前仅有8例，约占最高院发布的指导性案例的14%④截止2016年2月29日，最高人民法院官方网站上共发布指导性案例56例。，即使加上19例检察指导性案例，也才27例。这与我国去年审结的一审刑案102.3万件相比，显得微乎其微。指导性案例数量过少，将无法为纷繁复杂的司法实践提供足够的规则供给和参照样本。而从针对性上看，热点回应仍显不足。“理想的案例指导应该能够针对司法实践中提出的真问题进行指导”。⑤陈兴良主编：《中国案例指导制度研究》，北京大学出版社2014年10月第1版，第396页。出于对热点案件社会影响的担忧，当前指导性案例过于倾向重述司法解释或关注政策宣示功能，如最高人民检察院发布的检例第1号指导性案例“施某某等17人聚众斗殴案”的裁判要旨⑥检例第1号要旨内容为：检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果和社会效果的统一。与政策性规定并无二致。过于强调政治正确性虽较为稳妥，却导致一些具有经验总结、概念界分作用的新型疑难案件未能入选。因此，指导性案例对当前司法活动的影响仍较为有限。

如许霆案所示，面对纷繁复杂的社会生活，刑法规定在犯罪概念上常常出现边界不明问题，势必造成刑事法律适用的诸多困惑，同时刑法中充斥着大量有关“情节严重”或量刑跨度较大的条文由于缺乏操作细则，容易导致自由裁量的不统一。因此，刑事案例指导既要关注典型性案例，也应兼顾其普遍示范效果。司法实践中，虽然不注重个案规则的提炼和说理简单的裁判文书并不少见，但不乏说理精湛、论证有力的精品。如能从中选取精品案例充实刑事指导案例库，亦能提升法官对犯罪概念的经验概括和量刑均衡的经验描述水平，真正助益于审判实践。对于新型疑难案件指导性案例的编选则可以通过持续关注热点案件的方式，不断收集调研同类案件裁判理念和诠释方法，只有当某种案件的刑法诠释已获得了稳定性共识时，才能吸纳为指导性案例，以避免案例指导上的大起大落。

（二）精确性问题：应处理好抽象性和具体性的关系

从精确性上看，参照标准有待商榷。裁判要点的提炼有利于法官迅速划清指导性案例的效力边界，但准确参照的前提是裁判要点的提炼必须精准，稍有疏忽将可能导致提炼的规则与法律规定或司法解释发生冲突。如指导性案例3号“潘玉梅、陈宁受贿案”的裁判要旨①指导性案例3号裁判要点第2点的内容为：国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。第2点在一定程度上重复了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益”的规定，裁判要点表述“国家工作人员明知他人有请托事项”，而非司法解释规定的“具体请托事项”，而有无“具体”二字已直接影响到罪与非罪的定性问题了。

我国案例指导制度将裁判要点作为案件审理的重点参照环节，在一定程度上有助于解决个案审判中不注重形成裁判规则的问题，但是这种做法应注意摆脱案例指导司法解释化的偏好。因为这种偏好有导致裁判要点溢出案件事实或裁判理由的倾向。如指导性案例4号②指导性案例4号的裁判要点为：因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。，被告人与被害人之间仅建立恋爱关系并未结婚，但裁判要点却将案件事实归纳为因恋爱、婚姻矛盾激化而引发故意杀人案件……”；指导性案例14号从裁判理由看二被告均因犯抢劫罪而被宣告缓刑，并未涉及管制，但裁判要点却归纳为“对判处管制或宣告缓刑的未成年人……”③指导性案例14号的裁判要点为：对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人，可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度，对其适用“禁止令”。对于未成年人因上网诱发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。

综上，在裁判要点的生成和案例参照上应处理好抽象性和具体性的关系。

1．裁判要点的提炼不宜偏离指导性案例的案件事实和裁判理由。具体裁判规则的形成是一种事实和规范相互对应、相互建构的过程，裁判规则的提取必须立足于案件事实和裁判理由，裁判要旨高度抽象或脱离案件事实将使此案与彼案的区别技术无法运用。因此，裁判要点的提炼必须在遵循罪刑法定原则下，运用类型化思维对立法意图和事实本质进行综合审慎的考量，裁判要点的文字表述应以不超出法律规范的语义范畴和不偏离案件事实为妥，做到合法有据、结构严谨、语义精确。

2. 应倡导对裁判要点和裁判理由的全面性参照。裁判要点的提炼是对指导性案例的二次加工，缺乏相应的检验标准。编写者可能因未亲历审判，对案件实质事实和法律适用的把握而有所偏颇。“法官不宜简单将‘裁判摘要’作为类似于法律规范的东西进行比照适用，而要审慎地考虑未决案件与指导性案例在细节上是否存在真正的类似性并进行说理，否则同样会带来个案的不公正”。④刘树德著：《刑事裁判的指导规则与案例汇纂》，法律出版社2014年9月版，第11页。因此，指导性案例的发布应附上相应的裁判文书。法官在参照时，可以通过深入了解基本案情和裁判理由的论证过程从而更透彻地把握裁判要点，领悟经典案例所蕴含的法官智慧。

（三）接纳性问题：应处理好强制性和说服性的关系

从强制性上看，“应当参照”的约束软化。《案例规定》虽明确了法官审判类似案件应当参照指导性案例的职责，《实施细则》第11条也规定，公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。但是由于立法已对上诉和再审的范围作明确规定，未参照指导性案例并不能作为上诉和再审的启动原因。①陈兴良主编：《中国案例指导制度研究》，北京大学出版社2014年10月第1版，第207页。非法源地位的尴尬导致指导性案例拘束力不强。

从说服力上看，个别指导性案例的裁判说理有失充分。由于脱胎于审判实践，个别指导性案例仍遗憾地带有说理简单的问题，如指导性案例32号②指导性案例第32号的量刑裁判理由为：被告人张某某到案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人金某投案自首，依法亦可以从轻处罚。鉴于二被告人在庭审中均已认识到行为的违法性及社会危害性，保证不再实施危险驾驶行为，并多次表示认罪悔罪，且其行为尚未造成他人人身、财产损害后果，故判决：被告人张某某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元；被告人金某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。中，张某与金某同犯危险驾驶罪，量刑却不同，但裁判说理对“如实供述所犯罪行”和“投案自首”两种情形的量刑差异并未区别不同理由，而一律表述为“依法(亦)可以从轻处罚”。裁判理由仅停留在对法律规定的简单注释或复述，将影响到刑事指导性案例的精确参照，也使指导性案例在说理论证范例展示上缺乏说服力。如果缺乏明确的方法论指导，我国指导性案例将可能出现仅仅根据类案事实的某种相似性而被夸大参照的情形，或可能因缺乏说服力、被过窄地限缩类比条件而束之高阁。

法院判例得到尊重的真正原因在于其严密的逻辑和论证的充分，正如德国Bauer教授所言，“最高层级法院的判决之所以对下级法院具有效力是因为其在论证思考上的力量而不是因为立法上的规定，人们过去这样认为，现在也这样认为”③陈兴良主编：《中国案例指导制度研究》，北京大学出版社2014年10月第1版，第717页。。在英国，遵循先例的目的不在于以先例束缚法官的手脚。在司法决策过程中，法官需要综合考虑先例中各种法律主张，遵循先例原则背后的公平性，并运用区别技术根据变化的事实衡平法律适用以适应社会发展之需。正如庞德所言，“普通法的遵照先例原则之所以取得成功，主要在于它糅合了确定性与进化力之双重功能”。④汪进元：《司法能动与中国司法改革的走向》，载《法学评论》2013年第2期，第135页。

指导性案例权威的生成和发布程序虽然使其在一定程度上获得了来自制度支持的说服力。但从长远看，只有那些经得起时间和实践考验的经典案例，才能对法官产生自觉参照的内在说服力。因此，应注重培育并挖掘说理精湛、论证有力的优秀案例，同时借鉴普通法系的区别技术并发展出相应的司法技艺，以平衡案例指导制度在强制性和说服性上的矛盾。

三、路径探索：机制保障型综合推理参照模式的构想

就案例指导制度的定位，法学界和实务界已有共识，即致力于构建一种独立于立法和司法解释之外的具有补充性甚至是弥补性的实务型法律适用机制。⑤郭琳佳：《参照指导性案例的技术和方法》，载《人民司法·应用》2014年第17期，第78页。基于对自发机制下法律适用的缺陷分析和对案例指导困境的深入分析，本文提出机制保障型的综合推理参照模式，其内涵在于将抽象的案例参照规定，通过理念转变，具象化为融合了区别技术和演绎推理、类比推理、归纳推理等综合方法下“逐步对焦”的参照技艺，从而为刑事法律适用提供一种科学的审判方法和机制保障。

（一）司法理念：释法的逻辑推理与类案的经验集成并重

在成文法传统下，法官更多从规范出发，通过证据认定、事实剪裁，以演绎推理方式将事实涵摄到法条的规定中，但演绎推理三段论的有效性只能保证形式合理，如前所述，李昌奎案二审判决正是因缺乏对同类案件量刑均衡的关注而引发民众强烈质疑，因此，法官自由裁量权的行使可能因缺乏对同类案件的参照研究，而无法达到裁判标准的精准性和和裁判尺度的统一性。刑事法律适用与审判经验密切关联，类案收集、类比推理的运用过程有助于法官在集思广益基础上逐渐形成关于犯罪概念的经验概括，从而提升刑法解释的准确性和共识性，限制犯罪范围的不当扩大。审判实践中量刑失衡也是较为突出的问题，案例指导能帮助法官形成处理同类案件的统一思维与衡量方法，从而使量刑标准获得相对均衡。因此，案例指导制度的落实仍仰赖于裁判理念的转变。法官养成自觉参照指导性案例、借鉴并总结审判经验的习惯，也有助于在法律共同体内形成科学统一的刑事裁判理念，赢得社会认同。

（二）司法技艺：区别技术的运用和综合推理的展开

英国判例法值得借鉴之处，不仅在于遵循先例原则的严格运用，更在于其对区别技术和推理技术等司法技艺的成熟运用。区别技术包括对判决理由和附带意见之区分，而推理技术则是通过归纳来获取规则，它以类比为基本方式并采用了演绎推理的逻辑形式和辨证推理的实质内容，借此，法官实现了他们在个案处理上的正义观念。①孟凡哲、陈雄飞、王姝：《论判例主义的推理模式》，载《行政与法》2004年第5期，第114页。借鉴并运用区别技术和综合推理等司法技艺是保障指导性案例得以参照并不断发展的现实之需，其具体步骤可设定如下：

1. 关键词检索：初步确定参照圈。我国的指导性案例由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由等组成，该格式在一定程度上方便了案例的检索、参照。在具体参照时，可根据待决案件中控辩双方主张的罪名或量刑情节，检索关键词以初步确定可供参考的指导性案例。

2. 相似度对比：锁定具体指导性案例。关键事实即影响犯罪构成或量刑幅度的定性化事实。实务中，一般以两个案例存在实质相似为判断同案的标准，并依靠对被认定之重要事实的增减来确定指导性案例的参照适用。可以事先根据待决案件所涉罪名的构成要件或量刑幅度的具体规定来确定关键事实，当该事实与指导性案例裁判要点所提炼的关键事实存在较多共同点时，指导性案例基本可以锁定。虽然在指导性案例中，对裁判要点关键事实的归纳可能因编写者的关注点转移而有所不同，但这一缺陷可以在深入分析裁判理由及裁判文书关于案件事实中得以弥补。

案件关键事实的相似是类比推理的前提，但是类比推理是从特殊到特殊的推理，就如德国学者所说，“类似性判断不是线性的，只有一个方向，一个可能，而是多重可能，多种方向，取决于比较者的需要和目的，取决于比较者在什么意见上比较”。②[德]亚图·考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第120页。当我们将指导性案例的裁判规则类推运用于待决案件时，还需关注待决案件与指导性案例的不同点。

3. 相异性考量：阻却性事实的反向验证。审判实践中刑事案件犯罪行为复杂多样，量刑情形也各不相同，在寻找相似点的同时，也应关注不同点。控辩双方的博弈往往体现在争议焦点中，审判实践中焦点归纳的质量越高，案件与规则之间的对接就越到位，法官裁判质量就越高，因此，应重视争议焦点的挖掘。待决案件的争议焦点所反映的控辩双方对案件事实和法律适用的相异观点，有助于我们深入分析待决案件中是否存在与指导性案例不同的事实，该事实是否足以影响定性而构成阻却性事实。上述技巧的运用有助于在案例参照中反复推敲，避免陷入盲目模仿的误区。

4. 综合性分析：检验类比推理的准确性。我国指导性案例对裁判要点的提炼在一定程度上简化了参照时对判决理由和附带意见的区分过程，然而裁判要点的抽象化又使得个案对指导性案例判决理由的参照成为必需。参照时应着重关注指导性案例对关键事实等构成判决基础的法律陈述，由此区分出判决理由和附带意见。当然，如果原本被认为是附带意见的陈述更符合立法目的和法律精神则也可被当作判决理由而运用到待决案件中，以均衡法律稳定性和发展性的需要。

刑事审判涉及犯罪和刑罚等社会高度关注的问题。刑事指导性案例的参照不仅仅是单纯的逻辑推理，其背后还包含法官的综合考量。在罪刑法定原则下，哪些特定事实可以入罪，量刑过程中被告人主观恶性、人身危险性均涉及价值判断和利益衡量，因此，应以多种推理方法综合权衡待决案件的法律适用，才能确保定罪准确、量刑适当，实现裁判法律效果和社会效果的统一。

（三）机制保障：规范裁判文书的说理模式和发挥审委会的保障功能

法官作为纠纷的解决者，应当“公开法官被说服的过程，包括公开各种影响法官心证的主客观因素- - --常识、经验、演绎、推理、反证……从而使裁判获得正当性”①[英] 丹宁勋爵著：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，第98页。，但如前述，多数文书说理更偏重于正向的叙事范式，而往往疏忽于犯罪概念中不应有什么内容的反向思维，忽略了对当事人诉辩意见的回应。《实施细则》规定案件承办人应当在裁判理由中回应是否参照了指导性案例并说明理由。对此，应在裁判说理上做如下规范：如果参照，应援引指导性案例的编号和裁判要点，说明该案与指导性案例在哪些关键事实上相似，并运用类比推理、法律解释等方法说明类推适用的过程。如果不予参照，则应说明该案的关键事实与指导性案例存在哪些关键差异，并回应当事人要求参照的抗辩理由。

我国审判委员会具有指导审判实践、总结审判经验、统一裁判尺度等功能，在《实施细则》发布后，审委会应承担保障案例指导制度得以实施、统一法律适用的功能。对审理的案件，若发现待决案件与指导性案例案情存在实质相似或案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由，但经办法官拟不予参照的，应提交审判委员会评议，评议结果应向上一级法院报告或请示。

四、结 语

“法律的生命不是逻辑，而是由逻辑构造的经验。”②Leonard G.Boonin,Concerning the Relation of Logic to Law,17 Journal of Legal Education 155,at 166 (1964).转引自[美] E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第512页。司法裁判应是逻辑和经验的和谐统一体。本文在反思成文法传统下法律适用方法之不足的基础上，通过汲取域外先进司法技术和实务中优秀的审判经验，提出了机制保障型综合推理模式，旨在开启全新的审案思维。借助分步解析刑事指导性案例的参照方法，为法律共同体内的法官对话和智慧互通提供一种方法论。法官应当是法律精神的倡导者，法治统一的答案就在于法官出自职业良知，经过综合推理、科学权衡后得出的最接近法精神的裁判。

（责任编辑：林贵文）

【作者简介】郭兰君（1977- ），女，福建龙海人，漳州市中级人民法院研究室副主任、审判员。

【收稿日期】2016-03-08

中图分类号：D924;926.2

文献标识码：A

文章编号：1674-8557（2016）01-0091-08