法学意义上的弱者识别问题研究

陶焘

内容摘要：保护弱者必须从“谁”是弱者问题开始。要想观察并进而识别弱者，关键就是要把弱者本身作为一种物来考察。权利特别是基本权利未实现假说代表着作为传统法学意义上识别弱者的一种努力，但由于方法上的不科学，不能作为识别弱者的充分条件。在科学方法上，能力假说是正确的方向，但不够彻底。竞争准则对“弱者”概念的本质给出了解释。只有整合意义上的假说，即权益缺失假说可以作为法学上一个较为可取的识别弱者假说。

关键词：弱者 识别 假说 竞争准则

一、引 言

科学研究必须始于概念清晰、严谨的界定。研究者的第一步工作应该是界定其所研究的事物，以使自己和他人知道其正在研究什么。这也是一切论证和检验所最不可缺少的首要条件。但是，在定义“弱者”这个概念上，〔1 〕遇到了困难。这是因为现实中弱者的存在具有普遍性和复杂性。一方面，弱者的存在作为一种社会事实，是不同社会和时代都普遍存在的客观现象，弱者概念具有历史性和动态性。随着社会的发展，原来的弱者人群可能逐渐减少甚至消失，而基于种种原因，新生的弱者又会不断涌现。另一方面，作为社会成员的每一个体，都无法改变诸如性别、智力、肤色和身体状况等一些先天因素，也无法抗拒衰老、生病等生理、自然规律，某种程度上也无法完全规避不确定时代的风险，这些都是个体之人所实际生活的世界。这些因素的存在就使得一个人在某种情形下可能处于劣势、被支配地位，成为弱者。某种意义上可以说，每一个人都有可能是弱者——不是绝对的就是相对的，在此种情形下不是，在彼种情形下就可能是。不仅如此，弱者存在的普遍性还蕴藏着复杂性。从成因上看，既有来自先天、自然的弱者，又有后天基于政治、社会、制度等原因形成的弱者；从数量上看，弱者既可能是多数人，如农民，也可能是少数人，如同性恋者；从组织形态上看，弱者既可以是有组织的，如劳动者，也可以是松散的，如消费者。

在此以社会学上对弱者的界定为例，典型的分析如“社会弱者是一个在社会性资源分配上具有经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性的特殊社会群体”。〔2 〕又如，“社会弱势群体是一个分析现代社会的经济利益分配和社会权力分配的不平等，以及社会结构不协调、不合理的概念”。〔3 〕综合社会学上的论述，〔4 〕可以把弱者的界定概括为贫困以及因贫困导致的其他不利情形而达不到基本生活水平的社会群体。不论其他学科对于弱者的界定有多么的不同，可以说社会学上的这一界定抓住了弱者的核心内涵，必将对弱者的继续研究有着重要的参考意义。

但是，从科学方法角度，分析社会学上的弱者界定，我们发现其观点总有些哲学上所讲的套套逻辑的味道，〔5 〕根本没有解释什么是弱者。其定义相当于说：“四足动物有四只脚。”句子的后半部只是重复了前半部，即使我们花很大的心思去分析和研究，我们也不能对“四足动物”是什么有更进一步的认识。可见，以这样的方式定义事物，效果就是说了等于没说，因为其空泛没有内容，丝毫没有增进我们对事物的认识。重要的是，从法律的角度，是否以及如何保护弱者必须始于对“谁是弱者”这个问题有着自觉的认识，否则其它任何分析都是无的放矢。这便涉及在法律上如何界定弱者以及指认谁是弱者的问题。笔者以为，对于任何事物要想有一个有意义的界定，应该注意以下两点：一是必须有客观外在的要素，这些要素要具有物的属性，便于识别和观察，特别是不能以主观抽象的观念代替客观具体的观察；二是该界定必须具有广泛的解释力，能够涵盖符合该事物属性的所有种类，尽可能地保障概念的周延性。笔者对弱者的界定将沿着上述的分析思路进行。

如果说笔者对于弱者的界定有什么新意的话，那么它就是从假说的角度，以个人作为出发点和分析单位，对其是否是弱者进行具体经验判断和识别。所谓的假说，就是理论的可证伪性，即能够为人所反驳，如果能被事实所推翻而没有推翻，就算得到了验证。〔6 〕从这个意义上说，作为弱者识别的一种理论假说，必然具有暂时性和相对性，因为随着新的社会事实和社会现象的大量出现，必然会不断挑战以及修正现存的所有关于弱者的理论界定和言说。〔7 〕这是理论必然经历的命运，当然这也是一切理论的意义所在。

二、两种法学上弱者识别假说的考察

可以说，弱者作为一种社会现象，在不同的时代与社会都客观存在着，对于弱者的研究就不可避免地成为经济学、社会学、政治学、伦理学、法学以及其他学科所共同分析的课题。同时，也由于不同的学科本身有着不同的理论预设和研究方法，有关弱者的这些研究必然丰富和加深我们对弱者的认识。但纵观有关弱者研究的各种文献，我们发现法学的研究与其他学科尤其是社会学相比又明显处于“弱势”地位，这本身是个需要解释的问题。法学上有关弱者的一些研究，对于弱者的概念本身，有些学者要么是未加言明地当作大家彼此都理解、有着清晰的内涵与外延的概念，要么就是未经批判地直接采纳其他学科特别是社会学上的界定。当然，随着对于弱者的研究越来越进入法学工作者的研究视野，法学意义上的弱者概念问题也在一些文献中得到了分析和讨论。在这些研究中，有一些对于弱者的界定方法已经受到了严厉的批评，另一些则缺少必要的批判性研究。笔者将对两种具有代表性的弱者识别假说进行梳理并进行评价。

（一）权利特别是基本权利未实现假说

任何一门成熟、独立的学科都有自己独特的研究对象和方法，每一学科也都有自己的核心范畴、前提预设和理论研究范式。在这个意义上，“权利”作为法学的核心范畴之一，〔8 〕从权利角度界定法学意义上的弱者也便顺理成章了，犹如社会学者从社会工作和社会支持的角度分析对弱者的帮助和扶持措施，经济学者从贫困的角度界说弱者的成因以及伦理学者从正义的角度论证对弱者的帮助和救济。从权利角度分析弱者，确实凸显了法学的学科品格以及独特的分析面向，如有的学者所言：“权利提供了一个在法学领域中研究社会弱势群体的视角，同时也为我们提供了概括、归纳、提炼法学中社会弱势群体本质特征的逻辑出发点。” 〔9 〕

此外，从权利角度分析弱者也是由现实中弱者权利实践困境所决定的。通过一些学者特别是社会学者的研究可知，弱者缺乏资源和权力，在社会各个方面处于弱势和被支配的地位，在权利实践上当然就表现为权利没有得到实现。“所谓社会弱者往往都表现为权利拥有不足或权利实现障碍的状态。这些人常常被称为社会的边缘人，实质也就是法律的边缘人。之所以这样说，是因为这些人没能也很难进入主流社会层面享受主导文明，并未真正地主导法律的走向和充分享受法律之益。” 〔10 〕

诚然，法律上的弱者通常表现为权利拥有的不足或者实现存在障碍。但是，权利本身是复数和多维的，我们并不能以一个人权利未实现就想当然地称其为弱者，这是不可能也是不现实的。实际上，权利的（完全）拥有和实现，不仅弱者难以做到，恐怕这也是强者难以企及的高度，因为权利的享有和实现是一个程度问题。权利本身，无论是作为应然意义上的道德权利，还是实然意义上的法律权利，也无论是作为自生自发的权利，又或者作为理性建构的权利，都必然受到自然环境、社会发展的物质制约性以及人有限理性的限制。所以，以权利未实现来界说弱者显然不是一个精确意义上的选择，因为此假说包含了太多不该包含的内容。

有的学者也注意到了这方面的问题，于是选择在更狭窄意义上即以基本权利未实现来界说弱者。所谓基本权利，也可以称之为人权，是人之所以为人所必然享有的权利，或者说只要是自然、生理意义上的“人”就当然享有的权利。如英国著名人权学者米尔恩所言：“人权概念就是这样一种观念：存在某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利。人们仅凭其作为人就享有这些权利，而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异。” 〔11 〕也就是说，此种权利不需要论证，是不证自明的权利，具有普遍性。因而，一个“社会弱势群体”的法学解释即是“由于社会条件和个人能力等方面存在障碍而无法实现其基本权利，需要国家帮助和社会支持以实现其基本权利的群体。可以说，社会弱势群体的最为重要的特征是其基本权利得不到实现，就像在社会学视角中，人们的生活水平没有超过贫困线一样”。〔12 〕所以，要判断一个人是否是“弱者”，就必须首先弄清哪些权利是人的基本权利。有学者认为，在中国当前语境之下，下列权利一定要成为基本权利的必然组成部分：生存权、劳动权、受教育权、知情权及参政权、受正当的司法审判权。一般地说，基本权利当然不止包括以上几种，但之所以对以上几种基本权利予以列出并给予讨论，这主要是因为它们在我国现实生活中没有实现的可能性和被侵害的程度已经被人们所广泛认可。以下是比较典型的社会弱势群体成员：贫困者；犯罪嫌疑人和被告人；生理上的弱者（未成年人、残疾人等）；家庭中的受害者；失业者、半失业者和类似失业的人员；农民；消费者以及无权参与和自己利益相关决策的人员。〔13 〕

姑且不论学者所列的基本权利清单是否完全以及正确，〔14 〕以基本权利未实现来界说弱者确实有着很大的解释力和理论感染力。在法学意义上，人之所以为人是因为其享有基本权利，如果一个人连基本权利都得不到享有和实现，那么不仅在法律上可以称之为“弱者”，就算是称之为“非人”也未尝不可。似乎以基本权利未实现假说来识别弱者非常适当，能够涵盖所有的弱者，一方面该假说能够弥补竞争准则假说所遗漏的“非稀缺”部分；另一方面也能够避免权利未实现假说的宽泛性。但这并不代表该假说在识别弱者的问题上十全十美、没有问题，也更非充分。除却基本权利假说所忽视的即竞争准则假说所识别出来的部分弱者不论，以基本权利未实现来识别弱者实际上只是貌合而神离，而且重要的是此种假说具有根本的缺陷，即它是从外部去识别弱者，而不是从弱者本身去界定。

实际上，与权利相同，基本权利本身也是复数和多维的。所以，以基本权利未实现假说来判断和识别一个人是不是弱者，就有了以哪个或者哪些基本权利为准据的问题。然而遗憾的是，基本权利未实现假说本身没有予以说明。是依据所有的或任何一个基本权利未实现呢？还是其中的某一个或者某些？如果是以所有基本权利或任何一个未实现的话，那么每一个人都可能是弱者，相关的法律保护措施也就没有了针对性；如果以其中某一个或者某些的话，那么这一个或者这些又是怎么选择出来的？假说本身没有告诉我们答案，此为其一。

其二，基本权利未实现假说只是注意到了基本权利实质意义上的实现问题，而相对忽略了基本权利形式意义上的规定性问题。这就导致了分析者的视野狭隘，集中于分析基本权利未实现的障碍因素，例如个人能力以及制度性的剥夺、歧视以及不公平待遇等，殊不知这些因素在权利的规定性上也同样发挥着重要作用。同时，分析者也解释不了这些障碍因素为何存在，又为何会消失或者隐而不显、以另外一种面目继续发挥作用。弱者的存在不仅仅是权利的未实现问题，很大程度上是因为一些基本权利在法律上没有规定，而后者在判断和识别一个人是不是弱者时反而是一个更具有决定性的因素。而且该假说隐含了权利的法定化与权利的实现总是两个不同的问题，有着时间上的先后以及逻辑上的顺序。权利的法定化不等同于权利的实现，〔15 〕但是要加一个限定条件，即就大多数权利而言。对于有些权利，例如罢工权、迁徙权以及言论自由权，就不能绝对地这样认为，这些权利的法定化就是权利的实现，两者不存在时间上的先后和逻辑顺序上的分离。但要注意，说这些权利的法定化等同于权利的实现，并不是说这些权利的范围是确定的。例如，虽然许多国家的宪法规定了言论自由权，但并不表示言论自由的范围是确定的，对此要予以区分。〔16 〕

其三，既然基本权利是人之所以为人的权利，那么同是作为一个人，为什么在不同的时代与社会所享有的基本权利类型会有不同呢？同是一个人，我们能说基本权利享有得多的人就比基本权利享有得少的人更是“人”吗？说到底，人就是人。为什么一定要把基本权利加于一个人身上，而且还是不全部、不平等、有选择地加之？我们一定不能忘了基本权利是什么这个更为基本的问题。众所周知，基本权利有两种重要属性，即消极性和政治性。这些都是一些常识，但在这里，即分析弱者的识别问题上，反思一些老生常谈的陈述就显得别有一番韵味。具而言之，基本权利的消极性要求国家不作为，特别是作为第一代的基本权利，是建立在对国家权力的不信任之上，是对国家权力的制约，国家只能进行保障，不得削弱或者克扣。可以说，正是因为基本权利对国家权力的制约性，在一定程度上才使得基本权利具有政治性。政治性一方面表现在基本权利一般都规定在具有浓厚政治色彩的宪法或者宪法性的法律之中，另一方面在规定基本权利的种类和范围上，一个国家或者政治社会不可能不受该社会固有的政治传统与惯例、政治制度与安排等一些因素的限制，不能不有政治上的考虑，这也因此导致了基本权利在实践上的多样性、复杂性和特殊性。

说基本权利具有政治性，这绝不是件新鲜事。“弱者”问题的解决需要政治上的操作，需要采取一些政治性的措施，政治过程中多种利益集团的角力和博弈所导致的复杂情形以及结果的不确定，使得对“谁是弱者”这个问题必定有所取舍和选择，这也不是什么新鲜的语调。〔17 〕然而，新鲜的却在于以具有政治性的基本权利来界定弱者，这就有问题了。也不妨再向上推一层，从科学方法的角度，界定一个概念应该从概念本身具有的属性出发，即从事物内部来解释事物，而不是从事物的外部来说明。以基本权利未实现来界定弱者就有这样的问题。

（二）“能力假说”的考察

“能力假说”简单地说就是，弱者的弱势、被支配地位依靠自身的力量或者能力难以（短期）改变，只有依靠国家和社会的支持和扶助。严格意义上说，从可观察、可验证的角度，此种论述也不构成一种假说。〔18 〕因为为了使这样识别的弱者能够客观地被观察和描述，至少应该指出根据什么标记才能辨认一个人是否符合这种条件，纵观有关学者的论述，他们没有直接或者间接地指出这种标记。该“假说”只不过是在一个已经界定好的弱者概念里面，作为研究上的惯例，学者们在分析弱者的特征时引申出来的。虽然不同学者对弱者有不同的界定，但他们同时都指出了弱者的这一特征。可见，这一“假说”即便没有指出弱者的全部属性，至少也道出了弱者最为本质、核心的属性。〔19 〕而且，该“假说”最为重要的是从弱者本身的特征和属性出发来界定和识别弱者，在科学方法上是正确的方向，但不够彻底。在考察这种“假说”之后，笔者将继续沿着这个分析方向，结合上文的论述，提出一个新的弱者识别假说。

正如学者所分析，弱者是在社会和政治层面上处在劣势、边缘地位的群体。他们一方面缺乏资源和权力；另一方面群体本身松散、没有组织，在社会层级体系中处于底层，远离社会和政治权力中心，极少有机会参与社会政治活动，在公共政策的制定过程中影响力弱，其利益需求很难得到反映，结果就是在社会和政治各个层面更加“弱”。这里面有一个恶性循环。既然弱者的这种地位无法通过本身的能力或者力量加以改变，那么，由谁来改变呢？一个自然的回答就是需要“强者”，如国家和社会的帮助和扶持。但是，这个问题又引出了另外一个问题：弱者的概念是否只与弱者的利益有关，或者只与强者的利益有关，还是与弱者的利益和强者的利益都有关呢？

主张弱者概念只与强者的利益有关未免有些荒诞不经，在此直接放弃，只与弱者的利益有关（第一种观点）的分析笔者认为应该不会引起争议。至于与弱者的利益和强者的利益都有关（第三种观点）由于它的广泛基础和不受限制而具有吸引力。毫无疑问，弱者本身不是一个孤立的问题，实质上是一个社会问题、政治问题。弱者，无论是过去、现在还是未来都是也必然是一个永远无法消除也不可能完全消除的客观存在事实。如果弱者的存在无关乎社会的稳定和政治的长治久安，那么要求作为“强者”的国家和社会去研究、分析和解决弱者问题，未免就有点异想天开和强人所难了。不过，在这里可不是详细分析弱者对（国家和社会）强者影响的地方。真正的问题在于，这一影响是否应该进入弱者的概念之中？或者弱者的概念是否应该包括弱者的所有可能后果？笔者认为，在界定弱者这个问题上，只与弱者的利益有关（第一种观点）为我们观察弱者提供了充分的论据。这并不是否认弱者的弱势地位可能会因为强者的某些措施而得以改变，它只是表明，无论影响弱者的可能因素是什么，弱者概念所关注的焦点都必须是弱者本身。弱者的原因和弱者的后果是两个虽然重要但又完全不同的问题，如社会学家迪尔凯姆所言：“关于社会事实原因和功能这两类问题，不仅应该分别研究，而且一般说来应该先研究前者，然后再研究后者。这种先后次序也是符合社会事实的次序的。自然应该先研究现象产生的原因，而后再设法探明它造成的结果。这种方法也是很符合逻辑的，因为第一个问题一经解决，往往有助于第二个问题的解决。” 〔20 〕原因与结果之间的关系究竟具有什么性质，哲学上已经给出了非常丰富的回答，尽管各种解说之间可能会有冲突，但与这里相关的是要把原因和结果区分开。在某种意义上，弱势、被支配地位毕竟是“弱者”而不是“强者”的特征，而仅以自身能力无法改变弱势地位为（核心）特征去界定弱者就必然要在某种程度上聚焦弱者的后果以及相关联强者的利益，以致相对忽视对弱者自身的分析。

这是“能力”假说在逻辑上的难题，但这并不代表该假说一无是处。我们需要深层次地对其进行挖掘。在笔者看来，某种程度上弱者的劣势、被支配地位确实无法依靠自身的力量改变，但由此即刻就想到政府积极帮助和支持，这种直线式的单向度思维是非常粗糙，也是非常危险的。因为弱者的自我实践有着复杂的层面，这一点相对为学者所忽视。上文已经说过，人是多种属性的结合体。所以，当一个人在某些方面是弱者，但在其他方面是强者，因而可以利用自己的优势来补足自身的缺陷时，他或她就不属于法律所要关注的弱者。〔21 〕我们不能一看到某人在一方面是弱者，就大发慈悲，施以援助之手，更要有整体的、多层面的观察和考虑，这是一方面。另一方面，该假说也只是看到国家和社会积极作为的方面，忽视了国家的消极不作为的面向，而后者更为重要。上面提及的罢工（权）和迁徙（权）告诉我们，弱者有其自我的正义言辞和理解，也有自我的实现手段和途径，而且非常丰富。事实上，弱者从来都不是逆来顺受、安于现状，一味地等着他（强）者的救助和扶持，他们有着自己的叙事方式和反抗逻辑。美国社会学学者斯科特对东南亚农民这一弱势群体的实证调查研究发现，〔22 〕相对于一些中产阶级和知识分子进行的正式、组织化的政治活动，农民群体采取了一些“日常”几乎不需要协调或计划的反抗形式，诸如偷懒、装糊涂、开小差、假装顺从、偷盗、装疯卖傻、诽谤、纵火、暗中破坏等。这些反抗形式的存在，成为这些弱者保护自己的利益以及对抗或保守或进步的秩序所作的大多数努力，而且这类反抗形式是最有意义和最有成效的。当然，笔者并不是否认国家在救助弱者时所起的作用，特别是必须采取一些积极的帮助和扶持措施，只是国家在对待弱者时应多一些宽容。对待弱者，有时需要国家（法律）消极不作为，在场不在位。

行文至此，我们到达了哪里呢？果真如上面所分析的那样，这就带来了一个问题：在批判了各种“假说”之后，我们还应该做些什么？是简单地摒弃各种假说，还是研究其中是否有可借鉴的地方呢？笔者认为，各种假说的确存在可借鉴的东西，沿着上面的分析思路，在下一节笔者将试着提出一个整合意义上的弱者识别假说。

三、一种新的路径

在提出笔者的假说之前，有必要把笔者自始至终的指导思想在这里指出，即要想观察并进而识别弱者，关键就是要把弱者本身作为一种物来考察。是事物而不是观念，即某种有形或者虽无形但却能被思维感知其存在，前者如一棵树，后者如看不见但确实存在的原子。作为“物”的弱者，就是有某种东西就在那里，等着我们去发现。把弱者作为物来考察，为了理解它、解释它，我们不必对事物的本性进行哲学思考，也不必就该事物与其他事物的异同问题展开讨论。也即把弱者作为物来分析，供我们观察的材料就不是人们关于弱者的观念（因为观念是无法观察的），而是在社会中实际存在的弱者；不是这样或那样的关于弱者的（纯粹）概念，而是体现弱者外部特征的法典条文、衣着服饰、饮食习惯、行为举止乃至一些文学戏剧。分析事物，摆脱一切预断和偏见更重要。

（一）弱者概念的本质

可以说，弱者作为一种客观的社会现象，是一种历时性的存在。按照亚里士多德的解释，“当若干事物虽然有一个共通的名称，但与这个名称相应的定义却各不相同时，则这些事物乃是同名而异义的东西”。〔23 〕在这个意义上，“弱者”显然属于这种同名异义的东西，对此一个需要也是必须提出的问题便是：既然“弱者”这一语词本身包含了那么多不同的选项，那么，把这些选项串联在一个词汇中的依据是什么呢？“弱者”的这种内在规定性的本质是什么呢？

基于先天或者后天的某些因素，在某一相对的范围和有限的意义上，一个人可能出生在恶劣的自然和社会环境下，可能是女性，可能是残疾人，可能拥有不堪入目之貌等；而在相同的意义上（指的是在上节所分析的在相同比较基准下），另一个人可能出生在优越的自然和社会环境下，可能是男性，也可能是机体健全健康的正常人，可能拥有沉鱼落雁之貌等。一般地，如果我们把前者和后者比较的话，我们会说前者是弱者。但是，问题在于，我们是否可以在相同的意义上（这里同样指的是上节所分析的同样的比较基准和同样的比较对象）说后者是弱者吗？事实上，后者是强者的社会既不遥远也不陌生。

我们可以说一种比较因素在某种意义上处于弱势，也可以在另一种意义上说此种因素处于强势。这点一方面不仅提醒我们要注意弱者概念的相对性和语境，在笔者看来，最为关键的是它隐含了什么：一种因素之所以为弱的本质原因，即在竞争某种稀缺资源的过程中，某种因素是否作为竞争准则的关键组成部分甚至构成竞争准则本身。〔24 〕这句话明确的每一要点都需要详细地解释与说明，在此一个简单的例子可以示范这句话的主要含义。例如，两个人同时去应聘同一个工作岗位，其中一个貌美如花，而另一个不堪入目，假设此公司的唯一受聘条件即为相貌清秀者，我们再假定唯有此公司提供这一不具有替代性的工作岗位，这一个工作岗位只能提供给两人中的一人，同时得不到的另一个人将会因为没有工作收入而饿死。在这一有些极端的假设例子中，我们会说相貌不堪入目的那个人是弱者。但是，倘若我们将受聘条件改为相貌丑陋者的话，那么貌美如花者被将会出局，成为弱者。由此可以看出，除非我们真的（事先）知道决定胜负的准则是什么，否则我们不能先验地将一个人界定为“弱者”。在竞争某一机会、利益、权利或者任何其他的资源时，正如美国社会学者戴维·格伦斯基指出：“遗传性的天资当然有影响。生来高挑、苗条、容貌好，健康，是男性还是白人，这都会有助于个人在竞争中取胜，而这些特征全部或者部分地由遗传决定。但是这些特征的重要程度是由社会说了算的——比如说，决定好容貌或白肤色究竟能得到多大的报酬。” 〔25 〕这就是说，弱者是一个社会建构的概念，一个人是不是弱者，取决于在与他人竞争某种机会或者利益的时候，其个人身上的某种属性是否在决定胜负的准则中起着决定性作用。

因此，竞争的不可避免便引出了弱者之所以为弱者的关键所在，即竞争准则的存在。竞争准则，简单地讲就是决定某一竞争活动胜负的准据。如在各种体育竞技运动中，田径以速度快为胜，跳高以高度为胜，篮球以得分高为胜；又如在自由市场上，对某一经济物品，以质量高者为胜，质量就成为决定此经济物品胜负归属的准则。可以看出，竞争准则是一种手段，其目标在于实现各种竞争活动“能者胜之”之要义。需要注意的是，竞争准则要想真正发挥“能者胜之”的功能，需要一系列规则的协助。例如在篮球比赛中若没有各种犯规、得分和时间控制的比赛规则协助的话，以得分高者为胜的准则也就失去了意义。因为那就会是一场霍布斯分析自然状态时所描述的“一切人对一切人的战争”。法律分析的一个要点就在于审查各种协助规则是否“越俎代庖”，阻止了竞争活动的开展和有序进行。

可能有人会说，既是竞争，且竞争的是稀缺的资源和权力，在结果意义上，那么就会有胜负，这就决定了无论是在哪一竞争准则之下，都会有弱者的存在。可以说，此种观点有着部分真理性，但也只是部分而已。不错，在胜者为王、败者为寇的竞争中，我们当然说会在竞争中败下阵来的是弱者，但这并不代表所有的结果意义上的失败者都是（或不是）法律所关注的弱者。有意义的弱者概念必定是有限意义上的，对法律而言，要关注的是结果意义上的失败者竞争失利的原因。例如，在一份只招收白色人种的工作面前，一个白色人种和黑色人种共同去应聘，在这两个人其他因素都相等的情形下，败下阵来的肯定是黑色人种，那么，在此语境之下，我们是否可以说后一个人仅仅因为是黑色皮肤而成为弱者呢？原则上可以肯定的是，不可能先验地说是或者不是，这需要严谨的法律分析。一个人是不是弱者，我们可以从这方面着手，即在竞争某种稀缺资源的过程中，一个人的某种因素与作为竞争胜负准则的关系如何？是包含还是排斥？这种包含或者排斥关系又是否正当？如果是正当的话，正当的理据是什么？

这就是说，竞争准则作为弱者概念的本质，虽然不能事先先验地确定谁是法律上需要保护的弱者，但是却为法律分析指出了一种方向。那么，要想科学充分地识别法律上需要加以保护的弱者，除了竞争准则，法律分析还需要哪些因素进一步作为补充呢？显然，一种新的弱者识别假说就是必要的。

（二）权益缺失假说的提出

我们现在知道竞争准则解释了弱者的本质，但是本身仍然不能作为识别弱者的假说。虽然法学意义上的权利未实现假说能够识别部分弱者，但是由于方法上的不科学，权利未实现假说不足以作为识别弱者的充分条件；尽管“能力假说”从弱者本身的特征和属性出发，把握了弱者的核心和关键，但是仅以能力界定弱者的话，由于方法上的不彻底，也有可能相对忽视了对弱者自身的分析。由此可以看出，各种假说在识别弱者的问题上，都有独特的分析面向，各自把握了弱者不同层面的属性，识别了部分弱者。不过，各自的局限也同样显著。幸运的是，它们的局限分别可以由另外的假说加以弥补。据此，一个融合上述诸种假说优点同时又能避免各自局限的新假说就产生了，即无资格和没有能力拥有法律所认可的各种权益，可以简称为权益缺失假说。

有时候，一个久思不得其解的答案可能是那样出奇地浅，但科学可不是为了浅而浅，一个答案无论多么浅，要有意义，就必须有变化的可能，能够进入复杂的层面。更困难的是答案的论证和说明。在界定弱者这个复杂的问题上，笔者尤其没有自信可以以上面的一句话就说它可以完美解释并识别了法学意义上的所有弱者。不过这种忧虑和担心，可以部分由已有分析而减少，如果上面的分析是正确的话。因为权益缺失假说是在对各种弱者识别假说批判基础上的再认识，比上面所提及的各种假说略胜一筹应该没有问题。尽管如此，对该假说依然要作出以下几点说明：

首先，关于权益缺失假说中“资格”和“能力”要素的界定以及关系问题。不能说“资格”要素是首要的、基本的，“能力”要素是次要、一般的，因为只有两者的结合才能构成法学上的弱者。在这里，“资格”要素可以比对但不限于竞争准则假说分析。“资格”一方面表现为“人格”，这特别适用于现代社会以前的弱者类型分析，例如之前的奴隶、妇女等都没有法律人格，在当时为弱者应该没有问题；另一方面，在人格普遍化的现代社会，“资格”在用竞争准则假说识别弱者的语境中就特别适合，因为大部分涉及歧视、偏见以及不合理的规则和制度安排所形成的弱者。“资格”要素是客观的、形式的，比较而言，“能力”要素是主观的、实质的，它指的是一个人可支配资源和权力的境况，特别是经济意义上的收入和政治意义上的权力。收入、财富与其他影响因素结合在一起是重要的，但其作用必须被整合到更广阔、全面的图景中，即选择并进而实现一个人有理由珍视的生活的实质自由。用阿玛蒂亚·森的话说就是，没有能力可以视之为“可行能力”的“剥夺”。〔26 〕没有资格、没有能力者当然是弱者，如旧礼俗社会中的未成年人；或者虽有能力者、没有资格也是弱者，如有大量收入的奴隶；或者有资格、没有能力者也是弱者，如现代社会收入低下、生活困难的贫困者。

其次，“权益”自然包括权利和利益。“利益”是指具有稀缺性的事物，当然此种“利益”必须是合法正当的。“权利”要注意一个重要的属性，即在抽象意义上可以为所有人共同拥有和享用而又不减损其总量和性质，它不必限于法律的明文规定，也不必限于权利的性质为基本与否，只要该权利是影响一个人为弱者与否的因素。笔者认为的权利影响因素有两个，即生存权和（被）选举权。这里的生存权是狭义的。〔27 〕生存权，即为有尊严地活着。日本宪法学者大须贺明认为，生存权的权利主体是“一切国民”，但“他们只能是潜在性的权利主体”，“并不是所有国民实际上直接就是该项权利的主体，而是只有连‘最低限度生活也不能维持、陷入需要保护状态的国民，才能成为实际上的权利主体，也就是说，才具有法的资格”。“所谓‘最低限度生活，顾名思义，明显是指人在肉体上、精神上能过像人那样的生活之意。” 〔28 〕

（被）选举权，就是一人一票。这个一人一票可真是得来不易。〔29 〕可能是在现代民主社会，得来容易（除了受国籍和年龄的限制），得不到人们的珍惜。虽然该权利的意义暗淡了许多，但这只是我们习惯了的缘故。犹如空气，虽然平时你感觉不到它的存在、珍贵。但是一旦失去，一个人就不能存活。如果不走回头路，如果要想继续生活在民主政治社会中，（被）选举权就是我们必须在其中呼吸的纯洁空气，我们必须时刻警惕任何可能的污染来源。当然，至于是否还有其他权利可以作为识别弱者的考虑因素，则应看社会的发展情况以及现实的需要。

第三，权益缺失假说并不能识别所有种类的弱者，只能识别法学意义上的弱者。之所以对弱者作出如此意义上的限定，是由法律解决弱者问题的限度所决定的。一方面，法律没有办法强迫一个人去过理性、道德的生活，因为生活就像巧克力豆，五颜六色、多姿多彩。法律能够做到的是可以将严重和明显的投机和非理性行为排除，可以创造出理性的人类生存状态所需要的条件，也可以将非理性的严重后果展示给个人。对待弱者也是如此，法律不能要求人人都是“活雷锋”，但是可以要求不能去当“黄世仁”。另一方面，法学学科的规范性也决定了对弱者保护的有限性。因为法律本身不能提供直接的具体帮助和扶持措施，其主要作用是对诸种措施的规范和评价，即规范帮助和扶持措施的有序进行以及评价这些措施的效果。同时，由于权益缺失假说追问的是一个人之所以是弱者的原因，所以它对法律提出的一个特别要求就是直接面对影响“弱者”的两个要素，也就是资格和能力要素。首先，资格要素，也就是弱者的形式要素。在逻辑顺序上这是在识别弱者时首先进行的，而在重要性上，一个人乃至某类人是否成为法律上的弱者，资格要素起着举足轻重的作用。简单的是，资格要素的识别问题，无论是它们表现在明示规定还是隐藏在惯例传统中；比较困难的是，对资格要素的评价，其涉及竞争准则分析，法律必须追问“资格”作为组成竞争准则的正当性，也就是个人是否得到了“平等对待和作为平等的个人来对待”。〔30 〕其次，能力要素，也就是识别弱者的实质因素。这也是比较困难的，这部分涉及上述提及的基本权利未实现假说，也部分涉及能力假说。能力不足就涉及能力补足的问题，为什么要对能力不足者进行法律上的补足呢？其理论基础是什么？补足有限度吗？又以什么为限度？这涉及法律“中人”的前提预设。〔31 〕由于该假说是以具体个人为分析单位和出发点，所以它特别分析诸种措施对一个人的激励问题。是否不足，以致有损一个人的尊严；又是否过分，妨碍了一个人的积极性，制造了更多的弱者和社会负担。

最后，关于该假说的检验问题。一般认为，一个新理论的检验可以从两方面着手进行，即理论和经验，前者是证真，后者是证伪，如果某新理论同时满足这两个条件，就可以认为该理论是基本成立的。笔者将从这两方面对权益缺失假说进行初步检验，但其中各有困难。

先进行理论上的检验。事实不能检验事实，但理论可以检验理论。无中不能生出有，空穴亦不能来风，任何新理论的提出，都必须遵循一定的逻辑品格、前提预设以及一些经典命题，也不能违反基本的、大家一致接受的一些基础理论和范式，尽管对这些基础理论和范式是什么可能会有争议。不管学者们有多大的争议，笔者认为把“人是目的”以及“人是有尊严的存在”作为一切理论尤其是社会科学理论的基础性、本源性的理论应该不会有多大的争议。那么，权益缺失假说是否与“人是目的”以及“人是有尊严的存在”基础理论相冲突呢？笔者想答案应该很明显。权益缺失假说不仅不是对“人是目的”的否定，反而是从另一角度对“人是目的”理论本身的进一步解释和证明，因为权益缺失假说一个重要的关注点就是资格缺失的原因，反对把人当作手段。另一方面，该假说也从深层次反映了对“人是有尊严的存在”的人文精神追求，该假说对“能力”的关注就预设了这一点。这是对权益缺失假说理论上的检验和证明。接下来就从经验、实例的角度进行验证，但困难更大。

“弱者”作为一个描述性的概念，在观察基础之上理性建构起来的关于弱者识别的一切理论假说，都要经过实践的检验，才能够具有解释力和说服力。但是，由于权益缺失假说是以个人为出发点和分析单位，又因为一个人面对的局限条件是复杂的，所以除非我们对个人所处的自然、社会环境以及其他相关联条件有事先的了解和认识，否则我们不能先验地说某个人是或者不是弱者，这也是笔者的一以贯之的主张。以个人为出发点和分析单位来判断和识别弱者，就有这样的困难（和优势）。这种困难有时会表现为如果我们不能找到所有局限条件的话，就不能作出判断；有时也会表现为即便找到一个人面对的所有局限条件，也有个局限条件的取舍问题，因为要分析所有的局限条件是不可能的，对此什么条件有关，什么条件又无关，这些问题的存在都加剧了弱者识别工作的困难性。但是，当我们意识到这些问题的存在，努力地解释、回答它们的时候，对于弱者也许就不会存在那么多的问题了。

也就是说，需要数据、资料以及经验上的支持，这给假说的验证提出了挑战。即便如此，我们仍然可以以一种传统意义上的“弱者”类型进行分析，初步对该假说进行验证。以妇女为例，人们都会同意，妇女尤其是在古代中国礼俗、宗法社会中是弱者，即便她们是生在官宦或者商贾人家的“千金小姐”，也即便她们琴棋书画，样样精通，也是如此。为什么？因为即便这些女性很有天资，也都要在家从父、出嫁从夫、夫死从子，她们并不是独立的法律上的“人”。没有法律人格，也就没有资格作为法律关系的参加者赢得各种机会和取得法律认可的权益。

可能有人会说，从这个角度出发，在人格普遍化的今天，如果以此假说衡量的话，那么所有的妇女就不是法律上的弱者了，但现实是如今妇女在大部分情况下仍然是弱者，家庭暴力、婚内强奸、工作上的歧视以及工作场所的性骚扰等仍然时有所闻。可见，该假说是不成立的。

对此，需要澄清两点。一是说一定的法律地位暗含着一定的结果，因而说法律地位的变化会造成结果的变化，那就犯了否定前提的错误。诚然，随着法律地位的变化，特别是人格普遍化的现代，一些结果也会发生变化，但这并不适用这里观察到的情况。如上面所提到的在礼俗、宗法社会中的那些女性，在其他因素不变的情形下，把具有如上条件的女性放在现代，确实我们不可说她们是法律上的弱者，反而她们可能占据着大量的资源和权力。没有人格确实是先前法律上的众多弱者的主要成因，除了妇女，还包括儿童、奴隶。没有人格当然可以说是没有资格，但是反之则不能。因为资格有更广泛的指涉范围，资格上的弱者涉及一般意义上的竞争准则，上文已有分析，不再赘述。当然，在人格普遍化的现代社会，〔32 〕在不重要和有限的意义上，说“人格重要”或者“人格不重要”都可能是正确的。但是，当法学学者在不重要的借口下证明人格在识别弱者时无关紧要时，问题立即就变得重要了。首要的问题就是：谁是法律上的人？“不正常”的人是人吗？〔33 〕胎儿又是不是人？

二是该观点忽视了能力问题。妇女在很多情形下（主要是婚姻家庭关系中的家庭暴力、婚内强奸，特别是有子女的妇女）是弱者在很大程度上归因于妇女的经济地位不独立。尽管现代法律赋予男女平等的地位、特别是婚姻自由权，在出现上述那些弱势、被支配情形的时候，仍有些妇女不愿离婚，甘愿继续当弱者，〔34 〕一方面有亲情伦理的羁绊，更重要的是离婚后需要承受的压力太多，单亲母亲、工作机会、生活心理压力、子女的教育、身份双重担当等。不是当事者不能够明白，一个人始终是有极限的。所以，必须以资格和能力两个要素相结合才能具体识别和判断一个人是不是弱者。

结 语

弱者的问题实质上是一个社会公平的问题。弱者的存在，使各学科（者）有了新的调整范围和研究对象，然而，弱者的问题又不是单独哪一个学科（者）所能够解决的，法学（者）也当然如此。笔者始终围绕着“什么是法学意义上的弱者”这个问题进行刨根问底式的追问，澄清、梳理、批判（可能会被批判）、建构。当然，笔者作为一个法学意义上的弱者识别假说，可能正确，也可能不正确。在正确的意义上，它只是众多有关弱者识别假说中的一个，表征了识别弱者时两个有意义的视角，同时作为一种理论假说还需深入的分析和更多经验上的验证；在不正确的意义上，最好的情况是它（可能）识别了部分弱者，特别是法学意义上的弱者，最坏的情况是该假说“一派胡言”，轻而易举地就被经验所证伪（笔者倒是乐于看到这一点）。