家族信托在我国发展的制约因素及对策

孟波

【摘 要】中国经济持续高速的发展，社会财富不断积累，家族信托也成为众多“高净值人士”的选择。我国金融机构也对家族信托的模式进行了探索，并取得了一定的成果，但是由于家族信托在我国仍然处于初步阶段，其发展面临着很多限制因素，例如信托法不完善，物权监管不足，信托监管制度不完善等。本文结合家族信托的生长环境，围绕着完善现行法律，明确登记制度，确立信托监管制度，分析其解决对策。

【关键词】家族信托;所有权;登记;监察人

一、家族信托在我国的发展现状

中国经济的飞速发展造就了一批“高净值人士”，巨额的财富同时带来了财富管理和传承上的难题，家族信托就应运而生了。家族信托具有多重功能，中国信托业协会发布的《2014年信托业专题研究报告》对家族信托描述为：“以家庭财富的管理、传承和保护为目的的信托，，在内容上包括以资产管理，投资组合等理财服务实现对家族资产负债的全面管理，更重要的是提供财富转移、遗产规划、税务规划、子女教育、家族治理、慈善视野等多方面的服务。”

近几年，我国金融机构对家族信托模式进行了探索，2013年年初，平安信托发行内地第一只家族信托——平安财富？鸿承世家系列单一万全资金信托。2014年12月，平安银行私人银行在深圳宣布正式推出家族信托服务，从四个维度为高净值客户提供具有平安银行私人银行特色的家族信托服务。国内首单保险金信托于2014年5月4日问世，信诚人寿和中信信托联袂推出一系列面向国内高端人群市场的创新型产品。

尽管如此，在传统法律中，我国是没有信托的概念和相关法律习惯的，家族信托在中国实践中也仅仅处于起步阶段，我国法律界对其没有深入研究。本文拟在家族信托业务勃兴的背景下，提出在我国现行法律框架下开展此项业务的制约因素，并结合家族信托的生长环境，分析其解决对策。

二、家族信托在我国发展的限制因素

虽然我国家族信托发展迅速，但由于国内信托相关法律制度的缺失和不足，其仍面临着诸多问题和风险，无法满足家族信托的现实需要和发展趋势，具体来说，家族信托在我国发展的限制因素体现在以下方面：

（一）信托法治理中的不完善

我国《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，有受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”该条规定表明委托人只是将信托财产委托给受托人而非已转信托财产的所有权，信托财产的所有权依然由委托人所有。但是《信托法》第14条第1款规定“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。”似乎又将信托财产所有权赋予了受托人。两条法条模棱两可的规定，使得学理上或实务上对信托财产的所有权属意见不一，争论不休。财产权属规定的不明确使得委托人在是否将财产设立家族信托上疑虑重重，同时在第三人和受托人交易时，第三人对交易行为的有效性产生的担忧，也制约了家族信托的发展。

（二）物权法监管上的不足

登记制度作为物权法体系中的一个重要环节，在我国信托制度中也不容忽视。我国现行《信托法》第10条之中规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。……不补办的，该信托不产生效力。”我国现行的信托登记制度中对于应当办理登记的信托并没有明确规定，只是参见“有关法律、行政法规的规定”。而法条中的“不补办的，信托不产生效力”从一定程度上确立我国信托登记制度生效主义。这意味着信托财产因为未办理登记而不产生效力更不可能对抗第三人，这与我国信托财产独立性要求是相悖的。对于家族信托而言，其设立更多的是为了保护受益人以及家族的利益，往往带有秘密性。我国现行严苛的信托登记生效主义立法模式与信托登记制度的模糊，对我国家族信托的设立带来负面影响。

（三）信托监察人制度空白

在信托中，受托人在委托人及受益人的监督下经营管理信托资产，但当缺少任何一方监督时，受托人可能利用信息上的不对称侵害受托人或受益人的利益。家族信托中，由于信托期限一般较长，委托人可能在信托期间去世，在缺少委托人监督的情况下，受托人侵害受益人的概率更高。为防止该情况的发生，在家族信托中设立信托监察人以代替委托人发挥监督的作用显得尤为必要。

尽管设立信托监察人十分必要，我国信托立法却将其设立仅仅限定在公益信托领域，家族信托的信托监察人规范尚属空白。即便委托人在信托协议中设定了信托监察人，由于缺乏法律依据，遇到纠纷时能否在司法审判中得到承认面临着不确定性。

三、我国家族信托困境的解决对策

（一）完善信托法

明确家族信托所有权权属。信托财产所有权的归属问题是信托法完善的基础。笔者认为信托财产所有权归受托人所有，从法律移植的传统来看，在信托制度由普通法系向大陆法系国家的移植过程探究，目前各个大陆法系国家移植信托制度的过程之中，对于信托财产所有权的立法都采用受托人所有的模式，还未出现委托人所有之模式。从解释学的角度来看，对于“委托给”的理解应当是“委托+给”，“委托”是设立信托的意思表示行为，“给”是将信托财产所有权转移给受托人的行为。i 从物权理论来看，现有的立法明确了受托人享有的对信托财产占有、处分、使用以及收益所有权能，如果还将所有权划归于委托人的话，这与我国现行的物权体系格格不入。从家族信托治理与传承功能的凸显上来看，在委托人所有的模式当中，委托人的逝去导致其所有权又将回归到遗嘱范畴，这显然是与设立家族信托的目的不吻合。

（二）明确物权法上的登记制度

登记生效主义被纳入我国现行的信托立法之中，学界对于这种立法模式的选择普遍认为过于严苛。比较其他大陆法系国家与地区，以日本、韩国以及我国台湾地区为例，在各自的信托法中都规定，“以应登记或注册之财产为信托者，非经信托登记，不得对抗第三人。” ii从信托独立性的角度以及家族信托功能的强化来看，笔者还是比较认可“信托登记不是所有权变更的登记，而是证明该信托财产具有独立性的登记”。iii对于信托登记的模式选择有学者主张兼采登记生效主义与登记对抗主义，iv对于这种观点笔者持保留态度。原因有二，首先，登记生效主义与信托财产独立性是相悖的，其次，基于家族信托财产隔离与保全功能的强化，弱化登记制度很有必要。

（三）完善信托监察人制度

关于信托管理人的设置，往往根据信托的不同性质，加以区别对待。对公益性信托，各国几乎都采取强制设置的态度，而对私益性信托，则采取任意设置的立场，一方面是因为信托从本质上讲是一种民事法律行为，应当贯彻意思自治原则。另一方面，私益信托中的利益关系不具有公益信托中的那种广泛性，受托人对信托财产的管理效果从整体上看对社会的影响很小，法律没有必要投入过多的成本介入私人空间。另外，"台湾信托法"明确用"善良管理人之注意"标准来规范信托监察人的监督和管理，可以避免其监督和管理沦为任意性地、一般性的监督和管理，有助于确保信托的受托人真实地、有效地履行各种受托人职责。笔者认为，我国尚处于家族信托登陆的初级阶段，对于家族信托的认识和针对其进行的各方面监管都还一定程度的存在着不足，对于家族信托监察人和信托管理人，我国应当实行强制性规定，才可以最大化的降低家族信托运行过程中产生的潜在风险。

注释：

i 周小明，信托制度：法理与实务，北京：中国法制出版社，2012：13

ii 于海涌，英美信托财产--双重所有权在中国的本土化.，北京：中国政法大学出版社，2011：191

iii 蔡概还，独立性登记：信托登记的创新途径，上海证券报，2008—2—28

iv 汤淑梅，信托登记制度的建构，法学杂志，2008，（6）