我国环境法中的三种立法设计思路

徐祥民,刘　旭,王信云



我国环境法中的三种立法设计思路

徐祥民,刘旭,王信云

摘要：我国环境法中存在三种不同的直接规制目标，即行为人不违反、不逾规定总量和实现质量目标。它们出自三种不同的立法设计思路，即不法行为惩罚主义、总行为控制主义和环境质量目标主义。我国环境法普遍遵循的是“设定行为规范——惩罚违反者”这种立法设计思路，一些环境法文件中的排放总量控制制度、取用总量控制制度、基本环境能力保持制度、保护区制度、保护名录制度、防治规划制度则是总行为控制主义的产物，而《草原法》、《森林法》、《渔业法》等法律中还存在贯彻环境质量目标主义的立法设计。

关键词：不法行为惩罚主义；总行为控制主义；环境质量目标主义

我国环境法的历史，如果从1973年的《关于保护和改善环境的若干规定(试行草案)》算起，到2014年《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境法（2014）》）修订通过，已经有四十年了。不管是在对1989年《环境保护法》（以下简称《环境法（1989）》实施修改的过程中，还是在《环境法（2014）》修订通过之后，环境法学界、环保实务界，甚至普通民众都对我国环境法在保护环境上的功能表现出某种程度的不信任。①《环境法（2014）》与其前身相比无疑是有进步的，但它与《环境法（1989）》没有发生根本性的改变。我们愿意从“积极”的方面看待《环境法（2014）》与《环境法（1989）》相比发生的变化，愿意用乐观的态度期待《环境法（2014）》在环境保护中发挥作用，但没有发生根本改变的环境法，其效能也不会发生带有根本性的提高。（参见徐祥民等著：《笑迎环境公益诉讼制度——对新《环境法》的“积极”解释》，载《中国环境法治》2014年卷（上），法律出版社2014年版，第9～17 页。）我们的这一看法显然不能代表整个环境法学界、环保实务界和社会公众，但我们的这一看法却是在研究了学界、实务界和其他社会公众对环境法的评价之后才形成。许多研究者对我国环境法的一些批评都是由这种不信任引发出来的。为了实事求是地评判以往的和现行的环境法的成就与不足，发现完善我国环境法的路径和方法，本文尝试对我国环境法的直接规制目标做一点“条分缕析”的工作。

在我国环境法（包括现行的和以往的）中，存在三种不同的直接规制目标，即第一种，行为人不违反；第二种，不逾规定总量；第三种，实现质量目标。这三种不同的直接规制目标出自三种不同的立法设计思路，可以称之为不法行为惩罚主义、总行为控制主义和环境质量目标主义。这三种设计思路反映出的实际上是用以实现环境保护目的的三种不同的法律路径。

一、不法行为惩罚主义

一般法理学教科书都把法律规范解释为“行为模式+法律后果”。这或许是法律规范的常规表现形态。从刑法中可以轻易发现这种形态的法律规范。“杀人者，死；伤人者，刑”就是如此设立的刑法规范的典型。行为模式——不得杀人、不得伤人；法律后果——（如果杀人）死（受死刑）、（如果伤人）刑（受肉刑）。许多立法都是按照这样的理解进行法律规范设计的。这样的立法遵循的基本设计逻辑是：设定行为规范——惩罚违反者。在“杀人者，死；伤人者，刑”这个例子中就是：行为规范——不得杀人、不得伤人；死刑、肉刑——用以惩罚杀人、伤人者。我们可以把这种立法设计思路称为不法行为惩罚主义。

我国环境法遵循了这种立法设计思路。例如：《环境法（1989）》第26条规定：“建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后，该建设项目方可投入生产或者使用。”这是行为规范。其基本要求是：建设项目防治污染设施必须建成并经验收合格，建设项目方可投入使用。简化些说就是：只有在防治污染设施验收合格后方可使用建设项目。该法第36条规定：“建设项目的防治污染设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，投入生产或者使用的，由批准该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处罚款。”这是为不遵守第26条的行为人设定的惩罚。这惩罚可以是“停止生产或者使用”，也可以是“停止生产或者使用”并“罚款”。如果有建设项目所有人或使用人在“建设项目的防治污染设施没有建成或者没有达到国家规定的要求”时就将建设项目“投入生产或者使用”，留给执法机关的任务就是“惩罚违反者”，即“责令停止生产或者使用”，或“责令停止生产或者使用”并“罚款”。该法第26条第2款规定：“防治污染的设施不得擅自拆除或者闲置，确有必要拆除或者闲置的，必须征得所在地的环境保护行政主管部门同意。”这是另一项行为规范。其核心内容是：防治污染设施非经批准不得停止使用。第37条规定：“未经环境保护行政主管部门同意，擅自拆除或者闲置防治污染的设施，污染物排放超过规定的排放标准的，由环境保护行政主管部门责令重新安装使用，并处罚款。”这是为不遵守第26条第2款的行为设定的惩罚。这惩罚是“重新安装使用”并“罚款”。 如果有建设项目所有人或使用人未经有权机关同意就停止使用防治污染设施，并造成建设项目超规定排放污染物时，执法机关就可以对其实施处罚，责令其“重新安装使用”防治污染设施，对其实施“罚款”。

我国环境法不只是包含了按照设定行为规范——惩罚违反者的逻辑设计的法律规范，而是普遍遵循了这种立法设计思路。这从我国环境法的文件结构就可以看得出来。我国现行环境法，包括应对污染、资源减少、生态破坏、环境退化四类环境问题的那些环境法律规范，①关于环境问题或环境损害的分类，请参阅（1）徐祥民、巩固：《关于环境法体系问题的几点思考》，载《法学论坛》2009年第2期，第21～28页；（2）徐祥民主编：《中国环境法制建设发展报告（2010）》，人民出版社2013年版，第55～107页。如果不讨论附则部分，②环境法部门中的一些法律文件还设有“附则”章。因为这一部分与本文主题无关，故置于不顾。大致的文件结构都是由规范、原则部分加罚则部分构成，简化一下就是“规范+罚则”。《环境法（2014）》的“规范”部分包括5章，即从第一章到第五章；“罚则”部分名为“法律责任”，为第六章。《环境法（1989）》的“规范”部分共4章，即从第一章到第四章；“罚则”部分也称“法律责任”，为第五章。根据对20部“常用环境法”①根据在我国环境法体系中所处的地位等，我们从现行环境法中筛选出20项“常用环境法”，具体法律见附表1。的考查，我国环境法都是这样构成的。所不同的仅在于“规范”部分章节数量和“罚则”部分条文数量的多少而已。（见附表1：“常用环境法篇章结构一览表”）

附表1：常用环境法篇章结构一览表

上表“规范部分”为行为人设定了种种行为规范，而“罚则”栏内的“法律责任”则是对“违反者”，也就是为实施了不法行为的人设定的惩罚。这些可以具体化为惩罚的“法律责任”同时也是给执法者准备的武器。执法者依据法律的这些设定，可以对实施了不法行为的人，更具体些说是实施了不法环境行为的人实施惩罚。这种立法期待环境行为人为避罚而不实施不法环境行为，并期待通过对不法环境行为的抑制而使环境得到保护。不法环境行为惩罚主义环境法用以实现保护环境目的的基本工作原理就在这里。

二、总行为控制主义

我国环境法律文件普遍遵循了不法行为惩罚主义立法设计思路，但我国环境法律文件却并非仅遵循这一种立法设计思路。从20部“常用环境法”中我们可以轻易地发现不同于不法行为惩罚主义的另一种立法设计思路——总行为控制主义。在这种立法设计思路指导下创设的环境保护制度追求不逾越规定总量这一直接规制目标。

在环境保护的实践中，人们很容易发现：环境损害并不是单一行为人的单一行为的直接结果，而是向同一环境单位施加影响的众多行为人的总行为造成的总影响。所谓污染物排放总量控制就是根据这一发现采取的污染防治措施。这一措施的直观表现是控制污染物排放总量，而其实际的控制对象是排放污染物的行为。对污染物排放总量的控制通过对排放行为的控制来实现。只要控制住了总行为，也就控制住了排放总量。我国环境法采用了这一原理。在一些法律文件中都能找到总行为控制的制度安排。我们把这种立法设计思路称为总行为控制主义。

经对20种“常用环境法”的考查，我们发现，在我国环境法中至少存在以下6种总行为控制制度：

（一）排放总量控制制度

排放总量控制制度是以污染物排放总量为控制目标的污染防治制度。在我国环境法中，最早规定排放总量控制制度的是《海洋环境保护法》。该法第3条规定：“国家建立并实施重点海域排污总量控制制度，确定主要污染物排海总量控制指标，并对主要污染源分配排放控制数量。”该法建立了我国首次污染物总量排放制度，其是以重点海域排污总量控制的姿态问世的。2000年修订的《大气污染防治法》建立了大气污染防治中的排放总量控制制度。该法第3条规定：“国家采取措施，有计划地控制或者逐步削减各地方主要大气污染物的排放总量。”此后，《水污染防治法》（2008年2月28日修订通过）、《循环经济促进法》（2008年8月29日通过）等也建立或接受了排放总量控制制度。《环境法（2014）》在“防治污染和其他公害”章规定：“国家实行重点污染物排放总量控制制度。”这一规定可以看作是我国污染防治法把重点污染物总量控制确定为基本制度的标志。

（二）取用总量控制制度

取用总量控制制度是以从自然环境中取得有用物质的总量或利用自然环境的某种功能的总利用量为控制目标的环境保护制度。该制度主要在资源保护法和生态保护法等法律中采用。我国环境法最早采用取用总量控制制度的是《草原法》。该法第45条宣布“国家对草原实行以草定畜、草畜平衡制度”。该条确立了畜量控制制度。《渔业法》也采用了取用总量控制制度。该法中的制度可以概括为捕捞限额制度。其控制取用总量为“捕捞限额总量”（第22条）。

除《草原法》、《渔业法》等之外，我国《土地管理法》、《森林法》、《循环经济促进法》等也规定了取用总量控制制度。（详见附表2：“若干法律中的‘取用总量控制制度’相关条款”）

附表2：若干法律中的“取用总量控制制度”相关条款

（三）基本环境能力保持制度

基本环境能力保持制度是以维持环境对人类的或人类所需要的其他环境条件的基本能力或基本功能为控制目标的一种环境保护制度。《草原法》规定的基本草原保护制度（第42条）、《土地管理法》规定的“基本农田保护制度”（第34条）等都以维持环境的基本能力为控制目标，而《渔业法》规定的“最低水位线”（第33条）则是以维持水体支持渔业生产的基本功能——最低水位线为控制目标的制度。（详见附表3：“相关法律‘基本环境能力保持制度’相关条款”）

附表3：相关法律“基本环境能力保持制度”相关条款

（四）保护区制度

保护区制度是以人类行为不损害划定区域和区域的特定功能为控制目标的总行为控制制度。直观上看，这种制度是一种区域控制或管理制度，而实际上是把人类行为排斥在划定地域之外的总行为控制制度。《海洋环境保护法》规定的在“海洋自然保护区”“不得从事污染环境”的“海岸工程项目建设或者其他活动”（第23条），不是指哪个特定主体不可以“从事”相关活动，而是说所有的主体都不可以从事那类活动。这一制度要求的是“污染环境”的“海岸工程项目建设或者其他活动”不发生在划定的区域。它排除的不是个别行为，而是所有行为主体的行为；它要实现的是“无”“污染环境”的“海岸工程项目建设或者其他活动”，或“污染环境”的“海岸工程项目建设或者其他活动”不发生。

我国《海洋环境保护法》、《草原法》、《野生动物保护法》、《渔业法》等都采用了保护区制度。《水污染防治法》为保护“饮用水水源”确立了“饮用水水源保护区制度”（第56条）。（详见附表4：“常用环境法‘保护区制度’相关条款”）

附表4：常用环境法“保护区制度”相关条款

第64条：“县级以上人民政府可以对风景名胜区水体、重要渔业水体和其他具有特殊经济文化价值的水体划定保护区，并采取措施，保证保护区的水质符合规定用途的水环境质量标准。”

（五）保护名录制度

保护名录是以列入名录的动植物或其他保护对象及其生存繁衍条件不受损害为控制目标的制度。

我国现行环境法中采用保护名录制度的主要是《野生动物保护法》。该法第9条规定：“国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。国家重点保护的野生动物名录及其调整，由国务院野生动物行政主管部门制定，报国务院批准公布。”“地方重点保护野生动物，是指国家重点保护野生动物以外，由省、自治区、直辖市重点保护的野生动物。地方重点保护的野生动物名录，由省、自治区、直辖市政府制定并公布，报国务院备案。”“国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录及其调整，由国务院野生动物行政主管部门制定并公布。”

（六）防治规划制度

规划制度也是一种总行为控制制度，或者说也是与总行为控制主义的设计思想相一致的一项制度。它是以国家规划的形式和实施规划的力量实现规划环境目标的环境保护制度。由于作为国家管理工具的规划不仅以规划目标为必要内容，而且有实现规划目标的措施，包括投入人力、物力、财力，甚至建立相应的管理制度等，所以，规划目标具有可预期性。

我国《矿产资源法》中的开采规划制度、《土地管理法》中的“土地利用总体规划”、《防沙治沙法》和《草原法》中的退耕还林还草规划等都是用于环境保护的防治规划制度。（详见附表5：“若干法律文件‘防治规划制度’相关条款”）

附表5：若干法律文件“防治规划制度”相关条款

城市人民政府应当制定限期达标规划，并可以根据国务院的授权或者规定，采取更加严格的措施，按期实现达标规划。”防沙治沙法第18条：“草原地区的地方各级人民政府，应当加强草原的管理和建设，由农（牧）业行政主管部门负责指导、组织农牧民建设人工草场，控制载畜量，调整牲畜结构，改良牲畜品种，推行牲畜圈养和草场轮牧，消灭草原鼠害、虫害，保护草原植被，防止草原退化和沙化。 ”“草原实行以产草量确定载畜量的制度。由农（牧）业行政主管部门负责制定载畜量的标准和有关规定，并逐级组织实施，明确责任，确保完成。”第20条：“沙化土地所在地区的县级以上地方人民政府，不得批准在沙漠边缘地带和林地、草原开垦耕地；已经开垦并对生态产生不良影响的，应当有计划地组织退耕还林还草。”第22条：“禁止在沙化土地封禁保护区范围内安置移民。对沙化土地封禁保护区范围内的农牧民，县级以上地方人民政府应当有计划地组织迁出，并妥善安置。沙化土地封禁保护区范围内尚未迁出的农牧民的生产生活，由沙化土地封禁保护区主管部门妥善安排。”草原法第46条：“禁止开垦草原。对水土流失严重、有沙化趋势、需要改善生态环境的已垦草原，应当有计划、有步骤地退耕还草；已造成沙化、盐碱化、石漠化的，应当限期治理。土地管理法第4条：“国家实行土地用途管制制度。”“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。”“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第33条：“省、自治区、直辖市人民政府应当严格执行土地利用总体规划和土地利用年度计划，采取措施，确保本行政区域内耕地总量不减少；耕地总量减少的，由国务院责令在规定期限内组织开垦与所减少耕地的数量与质量相当的耕地，并由国务院土地行政主管部门会同农业行政主管部门验收。个别省、直辖市确因土地后备资源匮乏，新增建设用地后，新开垦耕地的数量不足以补偿所占用耕地的数量的，必须报经国务院批准减免本行政区域内开垦耕地的数量，进行易地开垦。”循环经济促进法第13条：“县级以上地方人民政府应当依据上级人民政府下达的本行政区域主要污染物排放、建设用地和用水总量控制指标，规划和调整本行政区域的产业结构，促进循环经济发展。”

三、环境质量目标主义

我国环境法律文件普遍遵循不法行为惩罚主义，也采用了总行为控制主义的立法设计思路，后者主要表现为上述六种总行为控制制度。除了这两种立法设计思路之外，我国环境法中还体现了第三种设计思路，我们称之为环境质量目标主义。这种设计思路把某种环境质量目标作为环境法的直接规制目标，按照实现某种环境质量目标的要求设计制度、规范等。环境质量目标主义环境法是按已确定环境质量目标选择行动方案的环境法。这种模式的环境法的基本特点是先行确立环境质量目标，要求或许可执法机关或其他对环境保护负责任的机关按照实现环境质量目标的需要采取环境保护行动。

在现行环境法中存在两种标准制度，一种是为个体行为设定的标准（我们可以称之为环境行为标准）；一种是环境质量标准。我国环境法规定的环境行为标准有很多种类。以下是其中的几个种类：

1. 污染物排放标准。《环境法（2014）》第16条授权“国务院环境保护主管部门”根据“国家经济、技术条件”等“制定国家污染物排放标准”，授权“省、自治区、直辖市人民政府”“对国家污染物排放标准中未作规定的项目”“制定地方污染物排放标准”；“对国家污染物排放标准中已作规定的项目”“制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准”。该条规定的就是作为环境行为标准的污染物排放标准。

2. 渔具标准。《渔业法》第30条规定：“禁止使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞。”这“最小网目尺寸”就是对渔具设定的标准。根据该条的规定“禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法”等都是应由“国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门”（第30条第2款）制定的标准。

3. 采伐标准。《森林法》第31条要求“采伐森林和林木必须遵守”该法做出的一些“规定”，其中之一是“成熟的用材林应当根据不同情况，分别采取择伐、皆伐和渐伐方式”。区别采取“择伐、皆伐和渐伐方式”的要求就是为采伐者设立的采伐标准。

4. 猎捕标准。《野生动物保护法》第20条规定：“禁猎区和禁猎期以及禁止使用的猎捕工具和方法，由县级以上政府或者其野生动物行政主管部门规定。”其中的“禁止使用的猎捕工具和方法”就是猎捕标准不准许的“工具和方法”。与此相对的是“由县级以上政府或者其野生动物行政主管部门”“规定”的可以使用的“工具和方法”，而关于可以使用的“工具和方法”的标准就是猎捕标准。

5. 陡坡地开垦标准。《水土保持法》第20条规定：“禁止在二十五度以上陡坡地开垦种植农作物”。这“二十五度”“坡”就是关于陡坡地开垦的一条标准。

环境质量标准是反映环境质量状况的标准，也是用来测度环境质量状况的标准。《环境法（2014）》第15条授权“国务院环境保护主管部门”制定的“国家环境质量标准”， 授权“省、自治区、直辖市人民政府”制定的“地方环境质量标准”，包括“严于国家环境质量标准的地方环境质量标准”，都是环境质量标准。其他一些法律也都规定了环境质量标准。《海洋环境保护法》规定的“国家海洋环境质量标准”和“地方海洋环境质量标准”（第9条）、《水污染防治法》规定的“国家水环境质量标准”（第11条）、《大气污染防治法》规定的“国家大气环境质量标准”和“地方大气环境质量标准”（第6条）等都是环境质量标准。

如果说环境行为标准是不法行为惩罚主义环境法设定惩罚的依据，从而也是其用以实现保护目的的重要手段，那么，环境质量目标主义的立法设计以环境质量标准为设定制度、配置管理权等的依据。按照环境质量目标主义设计思路建立的环境法或环境法制度主要规定两个方面的内容：第一个方面：确立环境质量目标或授权有关机关确立环境质量目标。第二个方面：授权有关机关为实现环境质量目标采取行动。

在我国现行环境法中虽然没有独立的采用环境质量目标主义立法设计思路建立的单行环境法，但存在符合环境质量目标主义思路的制度安排。我国《草原法》、《森林法》、《渔业法》等法律中都存在这种制度安排。

我国《草原法》第45条规定：“国家对草原实行以草定畜、草畜平衡制度。县级以上地方人民政府草原行政主管部门应当按照国务院草原行政主管部门制定的草原载畜量标准，结合当地实际情况，定期核定草原载畜量。各级人民政府应当采取有效措施，防止超载过牧。”这里的“草畜平衡”是《草原法》确立的环境质量目标，①实现“草畜平衡”的具体措施之一是控制总畜量。在这个意义上，《草原法》规定的“以草定畜，草畜平衡”属于总行为控制制度。“以草定畜”确定总畜量的依据是草原的产草量，而依据产草量确定畜量包含了确定的环境质量目标，一个不至于出现“超载过牧”情形的环境质量目标。在这个意义上，“以草定畜，草畜平衡”又属于环境质量目标主义的环境法制度。“平衡”的环境质量标准称为“载畜量标准”②《草原法》第33条规定：“草原载畜量标准和草畜平衡管理办法由国务院草原行政主管部门规定。”。这里的“以草定畜”是用以实现“草畜平衡”的措施，它具体表现为对“载畜量标准”的遵守。③我国《防沙治沙法》也采用了环境质量目标主义。该法第第18条第2款规定：“草原实行以产草量确定载畜量的制度。由农（牧）业行政主管部门负责制定载畜量的标准和有关规定，并逐级组织实施，明确责任，确保完成。”

我国《森林法》确定的环境质量目标是森林资源的“永续利用”④《森林法》第5条规定：“林业建设实行以营林为基础，普遍护林，大力造林，采育结合，永续利用的方针。”。实现这个目标的基本制度保障是在森林采伐上贯彻“消耗量低于生长量的原则”⑤《森林法》第29条规定：“国家根据用材林的消耗量低于生长量的原则，严格控制森林年采伐量。”，而更具体的措施则是按照“消耗量低于生长量的原则”“严格控制森林年采伐量”。《森林法》第30条规定：“国家制定统一的年度木材生产计划。年度木材生产计划不得超过批准的年采伐限额。”《森林法》以控制“年采伐限额”贯彻“消耗量低于生长量的原则”。如果严格贯彻“消耗量低于生长量的原则”就能够实现使森林资源得以“永续利用”的环境质量目标。

我国《渔业法》第22条规定：“国家根据捕捞量低于渔业资源增长量的原则，确定渔业资源的总可捕捞量，实行捕捞限额制度。”这里的“捕捞量低于渔业资源增长量的原则”与《森林法》“消耗量低于生长量的原则”具有相同的功效。依据这一原则实施“捕捞限额制度”，就可以保证渔业资源的“永续利用”。这一制度的实施包括两个步骤：第一步，按照“捕捞量低于渔业资源增长量的原则”“确定渔业资源的总可捕捞量”；第二步，根据“总可捕捞量”确定和分配“捕捞限额”（第22条）。只要严格执行捕捞限额制度，实际捕捞量低于或等于“总可捕捞量”，渔业资源永续利用的环境质量目标就能够实现。⑥需要说明的是，我国环境法中虽存在体现环境质量目标主义精神的制度设计，但却没有真正建立起按照这种模式构筑的环境法制度体系。我国环境法的未来发展应该有意识地采取环境质量目标主义立法模式，建立能够确保实现环境质量目标的系统的环境法制度。

（责任编辑：苏婷）

【作者简介】徐祥民（1958- ）， 男，山东汶上人，历史学博士，法学博士， 泰山学者，中国海洋大学教授、博士生导师、法政学院名誉院长，山东省新成环境法与可持续发展研究中心主任。刘旭（1982-），女，四川乐山人，中国海洋大学环境与资源保护法学专业2014级博士研究生。王信云（1990-），女，山东胶南人，青岛创旭文化发展有限公司法务专员。

【基金项目】本文系2011年教育部哲学社会科学发展报告项目《中国环境法制建设发展报告》（蓝皮书）（项目编号：11JBGP044）的阶段性成果。

【收稿日期】2015-02-04

中图分类号：D922.68

文献标识码：A

文章编号：1674-8557（2016）01-0028-11