乡规民约在农村纠纷解决中的作用及改善

2016-03-07王肃之杜鹏成

大连海事大学学报（社会科学版） 2016年3期

关键词：乡规民约

王肃之，杜鹏成

(1.武汉大学法学院，武汉　430072; 2.河北师范大学法政学院，石家庄　050024)

乡规民约在农村纠纷解决中的作用及改善

王肃之1，杜鹏成2

(1.武汉大学法学院，武汉430072; 2.河北师范大学法政学院，石家庄050024)

摘要：农村纠纷解决面临着司法维艰、私力协调等现实困境，乡规民约作为民间法，对于农村纠纷解决具有重要作用。然而乡规民约一方面法律效力不足，另一方面可能与国家法冲突。因此应该肯定乡规民约的法律效力，促进乡规民约与国家法冲突的消解，促进农村纠纷的解决。

关键词:乡规民约；农村纠纷；民间法

城乡二元结构是我国社会的一个基本并且长期存在的现实，农村的法治甚至社会治理关系着我国的社会发展和长治久安。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》就全面推进依法治国作出重要部署，特别提出了要“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”。农村纠纷的解决是农村治理中的重大问题，也是一个棘手问题。基于市民社会所构建起来的现代西方法治体系与法治模式在移植过程中不可避免地遭遇到我国农村长期以来形成的乡土性的拮抗。法治不仅需要借鉴，更需要注重本土化，在这一过程中明确乡规民约在农村纠纷解决过程中的作用并且予以完善，对于推进多层次多领域依法治理，进而促进社会治理法治化，无疑具有非常现实的意义。

一、农村纠纷解决的现实困境

传统的农村纠纷种类比较简单，主要表现为家庭纠纷、居民纠纷、丧葬纠纷和土地纠纷。上述纠纷一般存在于农村内部，多为生活琐事。传统的农村纠纷往往具有地域性，所以纠纷的解决也体现在地域上的不同，往往依照各地的习惯处理，处理方式各不相同且可能产生矛盾。加之改革开放以来，中国市场经济发展迅速，社会转型加剧并且逐渐影响着农村的社会发展。相应的，农村纠纷中的利益冲突也开始发生变化，新型的农村纠纷不断产生，具体表现为合同纠纷、劳动纠纷、环境污染纠纷等，对于农村纠纷的解决也提出了新的命题。不管是传统的农村纠纷还是新型的农村纠纷，在纠纷的解决上都存在着现实的问题。

(一)司法维艰

纠纷的解决机制大致可以分为诉讼机制与非诉讼机制。诉讼解决机制以公权力运作为其运作基础，有优于其他争议解决机制的特点。以国家权力而非冲突主体或者其他第三人来解决社会冲突，是诉讼的本质特征所在。[1]诉讼机制是最权威的公力救济，然而在农村纠纷解决系统中诉讼却成为最薄弱的环节。这种薄弱主要体现在以下两个方面：

其一，农村纠纷选择诉讼程序解决的数量较少。理念层面，人们更多地习惯遵守人情法则而不是法律规则，往往是通过有威望的村民领袖调处解决，导致真正走向司法程序的案件少之又少。实务层面，农村纠纷的类型影响着解决方式的选择：一般来看在农村婚姻家庭纠纷、邻里纠纷和丧葬纠纷的解决主体大部分倾向于私力救济或社会救济，也就是采取人们“约定俗成”的非诉讼解决机制；而涉及土地纠纷和一些新型的合同纠纷、劳动纠纷、环境污染纠纷等问题时，人们首先想到的是借助乡镇派出所和人民政府的力量去解决纠纷，只有在迫不得已的情况下才会进行诉讼程序，用诉讼的解决机制来解决纠纷。

其二，农村纠纷通过诉讼程序解决的效果较差。诉讼层面，由于农村经济条件的制约，经济还比较落后的农村很多人还不能承担律师代理费、案件受理费、差旅费等一系列费用。进入司法程序的案件又会遇到开庭难、当事人忽视法庭纪律等各种问题，可能导致诉讼无法正常进行。执行层面，村民对法院的判决并没有充分的信任感，所以判决的执行更加困难，各类司法判决的“执行难”问题在农村更为突出，一个不得不承认的现实就是在有些情况下司法判决的效力不及当地风俗习惯的效力。如河北省某村2013年产生的一百余起纠纷，只有一起迈入了司法程序，而且该起纠纷虽经过判决却难以执行，最后依然依靠调解得到化解。

(二)私力协调

费孝通先生在《乡土中国》的第一句话就是，从基层上看去，中国社会是乡土性的。[2]在社会发展的过程中，我国城乡的社会结构区别也越发明显，城市中“生人社会”的色彩更加浓厚，农村却依旧很大程度上处在“熟人社会”。在农村中，社会的运转和维系很大程度上是通过人际关系纽带完成的。通行的社会规则往往是生活习例而不是法律条文，法治的进程依然滞后于城市地区。在纠纷的解决过程中，也是更多地依靠特定的人(比如有威望的人)来调解和处理。在农村纠纷发生之后，人们往往不愿意启动诉讼程序，纠纷出现之后会让亲戚朋友、宗族中有威望的人或村委会作为第三方来帮助调节，这种方式往往能够平息纠纷，化解矛盾。

在规范层面，这样一种方式却难免让人担忧。非诉讼机制解决的纠纷一般经第三者劝说或自行达成一致性意见而结束纠纷，但是这样一种形式上的“一致”很可能未必能够体现法律所追求的普遍公平正义。换言之，虽然这样一种解决方式有利于实现个案正义，但是很有可能不利于整体公平正义的实现。这是因为没有作为普遍标准的一般规则，无法给人们的行为提供标准，人治的色彩难以完全抹去。

二、乡规民约的法律地位及在农村纠纷解决中的作用

在农村纠纷的解决过程中，如何看待和运用乡规民约是不可回避的问题。从应然层面，国家层面的法律规定往往比较概括，难以十分具体地就所有情况作出清晰明确的规定，在涉及村民的具体案件中往往需要乡规民约等弥补法律的不足。从实然层面，乡规民约在农村纠纷的解决过程中往往发挥着较大的作用，甚至于村民对于这种“约定俗成”的乡规民约更加信任。这就需要细致审视乡规民约在农村纠纷中究竟处于和应该处于何种地位。

(一)乡规民约的法律性质

苏力教授曾指出，在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例。[3]事实上，在农村社会的运转过程中，这些规则并不是以法律的名目出现，但是却在农村社会的治理中发挥着无比重要的作用。后现代法学思潮推动了法的价值重建，在国家法之外大约有三个方面的规则进入了法治之法的规则谱系：一是习惯法；法治之法规则谱系外延扩展的第二方面是民间法地位的提升；“软法”是法治之法规则谱系扩张的第三个领域。[4]

关于民间法，很多学者都作出了自己的界定。梁治平认为，民间法是一种知识传统。无论成文与否，它们或多或少都建立在习惯的基础上；而不论在多大程度上获得国家的认许，它们都不是国家授权的产物。[5]虽然国家法的起源已不再是一个学者们争论的焦点，民间法的起源仍然是一个让法律社会学家和法律人类学家头痛的问题。不论何种界定，大都强调两重含义：其制定主体来自民间，其本身是一种行为规范。这里所说的乡规民约从本质上来说是一种民间法。乡规民约是我国乡村农民共同制定和遵守的自治性规范，是我国传统法律文化中必不可少的一部分。

(二)乡规民约在农村纠纷解决中的作用

乡规民约不是法律，并不是只有国家机关才能制定，其制定行为由村民自主进行，村民可以根据所在地域的特点和风俗来约定规则。乡规民约既非正规的法律条文，也非无约束力的空头规定。其本身具有一定的社会约束力，可以看作是制定法的一种有益补充，对于农村纠纷的解决有着独特的作用。在法治中国的建设中，整合乡规民约、促进乡规民约发展完善、实现乡规民约与国家法律协调成为不可忽视的内容。而在农村纠纷的解决中，乡规民约也是一个不可忽视的重要因素。

与习惯法与家族法相比,乡规民约具有形式上的严谨性、范围的公开性和制定的自觉性等特征。[6]民间法从某种程度上说即可视为民间非正式制度中的权威之一。[7]而且，特别是在农村偏远地区，其在农村纠纷解决过程中的地位，甚至于超过制定法。乡规民约是乡村社会自发形成的一种规范，而且在农村纠纷的解决中具有独特的作用：在农村纠纷解决的诉讼机制当中，由于制定出来的乡规民约有一定的强制性、规范性，其主要任务就是判断是非、定纷止争，在农村纠纷的司法适用当中，可以为民事之类的案件提供辅助的评价标准，以“公序良俗”的形式进入司法视野，从而促进农村纠纷的解决。在农村纠纷解决的非诉讼机制当中，乡规民约中往往含有文化习俗、是非善恶、奖励惩罚等内容，这些内容本身就可以成为一定的判断标准，尤其是在规范性要求并不严格的非诉讼机制当中，完全可以作为判断农村纠纷的原则、标准，促进农村纠纷的解决，从而维护社会秩序，保持社会稳定。

三、乡规民约在农村纠纷解决中的现实困境

虽然乡规民约在农村纠纷解决当中具有独特的作用，但也具有一些不可避免的问题，既包括由于制定和保障主体的非权威性所带来的规范效力不足，也包括规定内容的自发性所可能导致的与国家法的冲突。

(一)诉讼适用：规范效力不足

乡规民约本身并不是国家所制定的法律，其本身与法律是有所区别的。法律是由国家立法机关制定的特定行为规则，并且由国家强制力保证实施，对全体社会成员具有普遍约束力。而乡规民约并不是由国家立法机关制定，而是由社会基层成员共同制定的一种社会行为规范。其一般只在一定空间或时间内具有强制力，而不具有普遍约束力，而且并没有国家强制力保证实施，而是由社会成员施加强制，主要依靠村民的自觉遵守。乡规民约与法律的区别主要体现在是否有国家的强制力保证实施和是否具有普遍约束力。

在诉讼适用过程中，乡规民约与国家法律相比明显处于弱势。在诉讼中，法律适用必须要以制定法为基本依据，甚至于连非制定法的规范性文件都不能够直接作为裁判的依据，莫说是乡规民约了。如前所述，乡规民约进入司法的主要路径是作为“公序良俗”，作为一种被认可的习惯，当作是制定法的补充，辅助司法裁判。换言之，在诉讼过程中，乡规民约只是一种辅助标准，而不是裁判标准，不具有直接适用的法律效力，这使得乡规民约在诉讼中发挥的作用大打折扣。

(二)非诉讼适用：可能与国家法存在冲突

在农村纠纷解决的非诉讼机制中，由于没有制定法作为评判规则，乡规民约可以发挥更大的作用，这的确有利于乡规民约促进农村纠纷的解决，但是也带来相应的问题。乡规民约是村民自治的表现形式，是产生于乡村生活中的自我约束规范，它的形成满足了乡村现实需要，但在很多情况下，乡规民约和法律对于乡村生活的规范要求并不一定完全一致。强世功教授认为,在我国法律现代化是外源型的形势之下，一个不可避免的现实就是，“它(国家法)与民间法处于一种陌生的相互隔膜之中,缺乏一种国家法与民间法所共同信守的信念范式”[8]。

而乡规民约与国家法的这种不一致势必会在适用上导致规定上的矛盾。从内容上看，乡规民约的规定不一定符合制定法。乡规民约中的一些“老规定”和“土规定”往往是历史的产物，带有我国法制不健全时期的时代色彩。如权利性规范少，义务性规范多，权利义务不平衡；或者轻教育，重惩罚，教育的内容很少，一味地通过惩罚的方式调节社会秩序。因此还可能导致一种现象，即国家法律所保障的权利，在乡规民约中被剥夺。[9]也就是说，立法即便对于特定事项作出了规定，然而乡规民约中的规定却是不同于立法规定的，由于现实中乡规民约的适用导致了立法的无效。也有学者将其概括为法律失灵：法律失灵问题是当代中国法治进程中的一个亟待解决的问题，它表现在法律的完备与人们对法律的漠视上，以至于法律的规定是一回事儿，人们的行为是另一回事。[10]也就是说，法律条文实际上游离于社会治理现实，立法目的并不能够得到实际贯彻，法律规定没有发挥其应有的作用，所以称之为“失灵”。不过仅仅作为一种事实来认识法律失灵，并无实际的意义。更为重要的是，应该通过一种恰当的方式，促进国家法与民间法更好地共存、共用，共同推动社会治理的良性发展。所以，在非诉讼机制中适用乡规民约，虽然有助于乡规民约发挥更大的作用，但是也有可能导致不合法治精神的规定内容被适用，从而使纠纷的解决结果与法治的精神相悖。

四、乡规民约在农村纠纷解决中作用的改善路径

乡规民约在农村纠纷中的上述问题并非不可解决，这就需要在认可乡规民约的重要作用的基础上，努力弥补其上述不足，使之与制定法相得益彰，促进农村纠纷的解决。

(一)肯定乡规民约的法律效力

肯定乡规民约在诉讼中的法律效力对推动乡规民约发展有重要意义。乡土社会的民间法有着其存在的合理性,国家法律在执行过程中应当充分考虑使法律与乡土观念相结合。[11]从法学中占据主流地位的规范法学角度来说,民间法研究能够起到缓解法律规范系统僵化的作用,并有助于提高法律规范系统的社会反应能力和实践能力。[12]在国家机关立法过程中需要考虑的很重要的一个方面就是适用于社会，进一步推进乡规民约在农村纠纷解决中的作用，不可忽略的就是促进乡规民约向法律的转换，使有价值的乡规民约具有法律效力。

除此之外，也要注意通过判例的形式肯定乡规民约的法律效力。在建立了判例制度的成文法国家，则意味着一个新的判例的创生，意味着法官在处理以后类似案件时，在法律依然调整不能或者有漏洞时，须参照这一判例或接受其指导。[13]在我国，法律的主要表现形式就是成文法，但并不排除案例(尤其是指导性案例)对于司法裁判的指导。作出和公布有关乡规民约有效适用的案例，无疑对于乡规民约的法律化具有非常重要的作用。

(二)促进乡规民约与国家法冲突的消解

使乡规民约在农村纠纷解决中真正发挥应有的作用，必须促进其与国家法冲突的消解。一方面，应在法律的引导下制定并完善乡规民约。乡规民约在不断的探索发展中慢慢完善，必须与法律相吻合，与社会自治相协调。制定和完善乡规民约的过程中要保证：第一，不得违背国家的法律法规以及相关政策，即乡规民约的制定不得建立在侵犯个人权利的基础上，应在惩恶扬善、促进诚信、互帮互助等有益于社会的原则下进行，只有这样才更有利于我国社会主义新农村建设；第二，要体现村民的自治意愿，乡规民约应由村民自主制定，具有民主性，其不仅是治理农村的工具，更是人们自觉遵守的规范，而且只有这样人们才更乐意遵守；第三，权利义务相互平衡，只有义务没有权利的规范体现不出真正的民主，村民也不愿真正遵守，反之只有权利没有义务的规范会使社会失去必要的秩序，难以长久，只有权利义务平衡的乡规民约才具有生命力。

另一方面，应通过法律解释沟通乡规民约与制定法。有学者指出:“对于民间的纠纷解决，应在经验描述的基础上，更加注重纠纷解决的相关理论性研究。在注重对于个案剖析的基础上，增加整体视域的考量，以增强理论的解释力度。”[14]所以要特别注重通过法律解释，对于乡规民约中的核心概念与制定法相关的规定作出合理的一致性解释，并且进行全面、系统的解释，充分注重对于民间法学者有关研究成果的吸纳，有效地运用解释技巧，同时说明解释理由，通过这样的柔性方法尽可能弥合乡规民约同制定法之间的冲突。

参考文献：

[1]顾培东.社会冲突与诉讼机制[M].北京:法律出版社,2004:43.

[2]费孝通.乡土中国[M].北京:北京出版社,2004:1.

[3]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,1996:30.

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[5]梁治平.清代习惯法:法律与社会[M].北京:中国政法大学出版社,1996:54.

[6]谢晖.当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇[J].东岳论丛,2004(4):54.

[7]李亮.农村纠纷解决机制中的民间法——以民间法研究学术报告为素材[J].甘肃政法学院学报,2011(4):57.

[8]张佩国.乡村纠纷中国家法与民间法的互动——法律史和法律人类学相关研究评述[J].开放时代,2005(2):89.

[9]丁炜炜.乡规民约与国家法律的冲突与协调[J].理论月刊,2006(4):124.

[10]李清伟.法律人类学视角下的法的概念与法律失灵[J].甘肃政法学院学报,2008(3):124.

[11]田成有,李懿雄.乡土社会民间法与基层法官解决纠纷的策略[J].现代法学,2002(1):124.