国际投资仲裁中的公正公平待遇及其适用

张　建

(中国政法大学国际法学院，北京　100088)

国际投资仲裁中的公正公平待遇及其适用

张建

(中国政法大学国际法学院，北京100088)

摘要：公正公平待遇在国际投资仲裁实践中经历了从无到有、从模糊到具体、从草案到文本的演进过程。在与习惯国际法中最低待遇标准的关系问题上，存在公正公平待遇高于与等同于最低标准的主张，关键在于法律解释所遵循的原则与方向。公正公平待遇在仲裁庭审理实践的基础上，确立了正当程序、透明度、投资者合理期待等多面向的解释要素，尤其与东道国的任意性措施存在交错。

关键词:投资仲裁；公正公平待遇；NAFTA；习惯国际法

一、公正公平待遇的概念源起与演变

公正公平待遇(fair and equitable treatment，简称FET)的概念是当前国际投资争端中被援引最频繁的保护标准，国际仲裁中相当比例的成功索赔案件皆以作为被申请人的东道国违反FET为基础。即便相关仲裁实践日益丰富，但该待遇却始终不存在普适性的抽象定义，以致遭遇欧洲议会的强烈谴责。[1]139但客观分析，定义的模糊性未必是缺陷，反倒构成相比于其他待遇标准的一项优势，原因在于：任何投资协定与仲裁实践都不可能抽象预估到全部可能侵害投资者权益的不法行为类型，而FET则为具体标准填补了漏洞，以切实达到双边或多边投资协定中所规定的投资者保护水准。

在国际条约层面，最早规定FET的莫过于1948年旨在建立国际贸易组织(ITO)的《哈瓦那宪章》第11条第2款(a)项：“ITO可以建议并促使各国达成双边或多边协定，以确保一成员国境内来自另一成员国的企业、技能、资本、工艺享有公正和公平的待遇(Just and Equitable Treatment)。”但严格来讲，本条尚未将FET升格为强制性的有约束力的成员国义务，更多体现的是行动纲领及倡导式宗旨，且因ITO计划流产，《哈瓦那宪章》最终未能生效。双边层面上，FET条款可追溯至《美国友好通商航海条约》(FCN)时代，诸如美国与比利时、法国、希腊、德国签订的FCN条约均明确要求成员国对投资过程中的相关活动提供FET，但无论措辞抑或标准都不尽一致，宣誓性特征显然强于义务性特征。

就效力角度审视，真正将FET提升为缔约国义务的文件当属经济合作与发展组织(OECD)1967年制定的《关于保护外国人财产公约草案》、1983年《联合国跨国公司行动守则草案》及1998年OECD《多边投资协定草案》(MAI)。这一系列公约草案推动了国际投资协定中逐步引入FET标准，如1985年《多边投资担保机构公约》(MIGA)第12条、1992年《北美自由贸易协定》(NAFTA)第1105条第1款、1994年《能源宪章条约》(ECT)第10条第1款。

二、公正公平待遇与习惯国际法的关系

作为外资保护的绝对待遇标准，发达国家与发展中国家对FET的解释一度显露分歧，争论更多围绕着FET标准是否仅仅反映习惯国际法所要求的国际最低标准，抑或还要求高于一般国际法要求的自治标准，即构成一项独立且自洽的待遇标准。所谓“国际最低标准”，最早确立于美墨求偿委员会于1926年审理的Neer案，本案关涉东道国墨西哥对于无法解释的美国国民死亡情形进行适当调查的义务问题。当该美国国民的妻子向墨西哥申诉委员会就墨政府的失职提出赔偿请求时，该委员会就东道国在何种情况下会为违反最低标准负责发表如下声明：“政府的行为只有达到暴行、恶意或者故意漠视的程度才构成国际不法行为;或者政府的行为低于国际标准以至于任何公正的理性人都会毫不迟疑地认定该行为是不适当的。”[2]仲裁庭还特别补充道：非善意(bad faith)不必然违反公正公平待遇，但是可以作为一项条件考虑。由此可见，彼时国际最低标准的适用门槛相当之高，申诉方的举证责任需要达到相当高的证明标准才能认定东道国不法行为的存在。

Mann强烈反对将FET简单理解为对习惯国际法所要求的最低待遇标准的重复，而强调FET是远高于最低标准的客观标准。[3]发展中国家则更倾向于主张：只要给予了对方缔约国的投资与本国或任何其他国家的投资相同的待遇就应当认为这种待遇是公正公平的，即包括国民待遇和最惠国待遇的无差别待遇。[4]对这一问题，不同国际条约的立场也有微妙的差异：部分条约规定FET标准不低于国际法的要求，部分则规定缔约国对外资保护需符合国际法的FET标准。这里不仅仅是表面上的消极不违反与积极符合的分歧，对国际法所要求的保护水平本身也并不统一。陈安教授提出，FET与习惯国际法所要求的待遇标准既有联系又有区别，习惯国际法所要求的最低标准强调该标准的普遍性与约束力，而FET则更多地体现为缔约国的解释而并不必然延及非缔约国，NAFTA自由贸易委员会(FTC)将二者等同的背后是对NAFTA第1105条第1款的过度限缩解释。[5]

从条约具体文本条款的归类出发，对FET的规定分为未提及国际法与提及国际法两种类型。前者如2003年《中国双边投资协定范本》第3条第1款、2005年《英国双边投资协定范本》第2条第2款、2008年《德国双边投资协定范本》第2条第2款。后者则进一步体现为三种模式[6]：第一种即将FET等同于国际最低标准，例如2012年《美国双边投资协定范本》第5条第1款，“缔约方得根据习惯国际法给予所涉投资待遇，包括公正与公平待遇以及充分保护及安全”，NAFTA第1105条第1款也有类似规定；第二种即根据国际法给予FET标准但并未简单地与最低标准相等同，例如瑞士、卢森堡等国与外国缔结的投资协定；第三种即规定所给予的FET标准不得低于国际法，例如阿根廷与美国BIT第2条第2款，言外之意，FET要显然高于国际最低标准。

抛开条款争执，实践角度下的FET标准之功能不仅体现为对其他待遇标准的补充，以及对其他实体性投资条款(如征收和透明度)的转述，而且尚具备相对独立的价值取向。尽管该条款作为成文形式拟定在具体条款中已有近70年历史，但首次适用于投资仲裁实践却在1997年ICSID仲裁庭所审理的Azinian案。*Robert Azinian and others v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/2, Award, 1 November 1999.本案中，墨西哥的诺卡尔彭市政府单方撤销了事先授予给美国投资者艾兹尼亚(Azinian)在墨西哥所成立的DESONA的关于废物收集与处理的特许协议，DESONA不服该项撤销决定便启动了国内诉讼，无奈墨西哥法院皆维持了政府行为的合法性，DESONA的诉请遭遇驳回后依据NAFTA中的仲裁条款提请国际仲裁。仲裁庭指出：诉诸法院的权利、公正审判的权利、禁止拒绝司法等原则关系到司法程序的三个阶段，即提出索赔的权利，双方在司法程序中受到公平待遇的权利以及在程序结束后的执行阶段获得合理裁定的权利，而程序正当性争议的解决实际上大多依赖于FET标准审查处理。本案之后，仲裁庭就FET标准的宽泛解释激发了外国投资者利用国际投资争端解决机制的热情，并直接关系到东道国投资条约项下义务的承担水平。那么，在利益平衡观念的引导下，究竟适宜采用何种原则对FET标准进行解释及准确适用？这一点尤其有必要围绕着稳定性、透明度及投资者合理期待加以展开。

三、公正公平待遇标准的解释要素

应当说，无论ICSID抑或NAFTA的仲裁庭，都未形成普通法视野下的遵循先例原则(stare decisis)，意即ICSID仲裁庭的仲裁先例对后续案件并无强制约束力。但这并不意味着可以忽视从先例中所提取的重要规则的可适用性，恰相反，为保持对相同条款在不同案件中法律解释的稳定性与连贯性，仲裁庭会有意去考察先例的适用与否问题。通过回顾既往的投资仲裁案件，对FET标准的含义可以抽离出以下基本解释要素：

(一)正当程序与拒绝司法

将正当程序原则(due process)确定为FET的重要方面，向来很少引发争议，例如2012年美国BIT范本第5条第2款第a项明确提及：“FET包括体现在世界主要法律体系中的正当程序原则在刑事、民事与行政裁判程序方面不得拒绝司法的义务。”比较早的实践可溯及至1989年国际法院所审理的ELSI案，本案中，美国投资者在意大利所设立的一家工厂被当地政府临时征用，国际法院的法官判决指出：“公共当局的某项行为在国内法上可能是非法的，但并不必然表明行为在国际法上也是违法的……专断性是对法律正当程序的故意漠视，从司法妥当性意义上说它是一种令人震惊或令人吃惊的行为。”*United States(ELSA) v. Italy, I.C.J. Reports, 1989.Mondov案的仲裁庭则将正当程序进一步限定为拒绝司法的情形，本案申请人Mondov向ICSID质疑美国马萨诸塞州高等法院驳回其合同请求以及法院的审级，仲裁庭则提出自己只关注NAFTA第1105条第1款所规定的拒绝司法问题，即东道国法院或国内仲裁庭在判决方面适用于外国人的待遇标准，而无权也无义务审查国内法院的实体裁判正确与否。*Mondov International Ltd v. United States of American(Award), ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, paras.225, 226.而Siag诉埃及案则体现出，即使东道国国内法院作出了有利于投资者的裁判，却拒绝执行，仍然构成拒绝司法。*Petrobart v. Kyrgyz Republic, Award, 29 March 2005, 13 ICSID Reports 464.

除了拒绝司法之外，在东道国采取相关管制措施而未给予投资者申述申辩的权利时，也被视为正当程序的违反而触犯FET标准。例如Metalclad诉墨西哥案，市政府拒绝颁发许可证却未能听取投资者的陈述，进而被仲裁庭裁定为违反NAFTA第1105条的FET标准；*Metalclad v. Mexico, Award, 30 August 2000.Tecmed诉墨西哥案中，东道国环境监管委员会撤销垃圾填埋场的经营许可却没有事先告知行动意图，导致申请人被剥夺了表达立场的机会，进而被认定为违反FET标准；*Tecmed v. Mexico, Award, 29 May 2003.Middle East Cement诉埃及案中，东道国将投资者的船舶实施了扣押及拍卖，却未将拍卖活动告知对方，进而被仲裁庭认定为不符合FET标准。*Middle East Cement v. Egypt, Award, 12 April 2002.

(二)透明度与保护投资者合理期待

晚近对FET的扩张解释实践中，对东道国法律及措施的透明度要求与外国投资者合理期待的保护越来越受到仲裁庭的重视。投资者合理期待正是基于东道国的法律体制和东道国的任何明示或默示的保证与陈述，其有权信赖的法源既涵盖条约与国内立法、法令担保，也包括许可执照和与契约性保证相似的执行声明，而东道国对于这类立法与行为皆有披露的义务以保证自身行为的透明度，不至于因透明度的缺乏而造成投资者合理期待的损失。在SPP诉埃及案中，被申请人声称申请人所信赖的埃及官方行为因触犯公有土地不可转让的规定而归于无效，但仲裁庭并未采信此种抗辩，并强调投资者有权信赖政府发出的正式陈述。[7]

Metaclad诉墨西哥案的仲裁庭也指出：NAFTA第102条第1款关于透明度的规定包括政府所有与投资或即将发生的投资的启动、完成及成功经营有关的法律要求，应能够轻易被其他缔约国的投资者所知悉。墨西哥政府关于该市政建设许可证的颁发要求，不应当存在任何怀疑或不确定性。[8]然而，在MTD诉智利案中，仲裁庭也明确投资者的信赖必须是合理的，这意味着投资者在投资前有调查的义务以自行了解东道国的法律与基本政策，如果因为投资者未在投资前对东道国的法律作出足够调查而导致商业损失，投资者应当自己负责；EDF诉罗马尼亚案的仲裁庭则指出，商务与法律框架的稳定是公正公平待遇的一个实质要素，但这种稳定不是对经济活动相关法律进行实质性的冻结，否则将与东道国正常的监管权和经济活动的灵活多变相悖。*EDF v. Romania, Award, 8 October 2009.因此，如何平衡投资者的调查义务与东道国透明度义务，并在投资者要求稳定的权利与东道国要求监管的权力之间寻求调和，甚为关键。

(三)善意原则

从投资仲裁庭的一系列活动来审视，善意(good faith)行事既是FET标准的基本义务，也是FET概念的核心并普遍渗透于所有保护投资者的方法之中。Genin诉爱沙尼亚案中，仲裁庭提出：违反公正公平待遇的行为包括主观恶意，对公正公平待遇的承诺是国际法公认的善意原则的体现。*Genin v. Estonia, Award, 25 June 2001, para.367.Waste Management诉墨西哥案的仲裁庭则认为，善意行事是NAFTA第1105条中FET标准的一项基本义务，东道国政府机关蓄意联合起来阻碍实现投资协定目的的行为显然违反第1105条。尽管自FET标准初创以来，善意原则始终构成判定是否违反公正公平待遇的考量因素，但显然存在一个演变的过程。早期的Neer案要求政府行为必须达到恶意或故意失职，显然仅仅非善意尚不足以判定，主观状态要达到恶意的程度，其证明标准相对较高。而前述Mondev案在引述Neer案时却阐明：不公正与不公平的行为并不需要达到令人愤怒或震惊的程度。由此推论，恶意的存在并非违反FET标准的必要条件，现实中确实即使存在东道国政府的善意行为或者既非善意也非恶意的行为，也可能被认定为违反FET标准。这可以做两种理解：一方面，仲裁庭所要求的善意原则本就是法律意义上的善意，更多通过政府行为的结果进行推论认定，而并不当然等同于现实中的主观状态，更何况政府作为拟制主体很难像自然人这般判断主观善恶意；另一方面，在善意原则的遵守这一高标准与严重恶意的存在这一最低限度的道德中间，尚且存在中间状态，法律意义上的善意与恶意都归于故意范畴，而故意的内涵在于明知某种后果必然或可能发生而积极追求或消极放任其发生，但东道国政府的某些经济管制行为未必明知某些侵害投资的后果发生又谈何恶意？基于此，善意与恶意更多作为违反FET标准的参考要素之一而不应该作为认定违反FET标准的必要条件，进而确保外资的切实保护。

(四)非胁迫或骚扰

FET标准还适用于东道国针对投资者所为的胁迫或骚扰行为。在Pope&Talbot诉加拿大案中，东道国政府监管机构针对投资者的投资进行了激进的、严苛的“验证审查”，此种审查被仲裁庭认定为“威胁和歪曲的”、“难以承担的且挑衅的”，进而违背FET标准；*Pope&Talbot v. Canada, Award on Merits, 10 April 2001, para.181.但本案仲裁庭同时指出，NAFTA第1105条并没有要求被诉行为必须是极其过分、令人愤慨、令人震惊或其他异乎寻常的情形，该条中的FET是“根据国际法所享有的待遇”之外的待遇，这一点似乎与FTC的解释背道而驰，不仅有偏袒投资者、动辄归咎东道国之嫌，也给政府公共管理行为的受益者(市民社会)带来了不利影响。[9]而Dessert Line诉也门案的仲裁庭则申明：申请人的雇员、家属被逮捕且设备被扣留，随后的强制性“建议”要求投资者必须接受赔偿数额减半的结果，都无法符合国际法上的最低标准，也不可能是公正公平的调解结果。*Desert Line v. Yemen, Award, 6 February 2008, para.151.从相关案例来看，由于投资者与东道国在经济实力上的真正差距，FET标准要求东道国在采取有关措施时，不能在精神方面对投资者构成胁迫或骚扰，进而强行要求后者基于非真实意志而做出对己方不利的投资让渡。

(五)政府违约行为

投资者与东道国的投资合同直接体现了投资者合理期待的内容，该等协议通常发挥最典型的昭示法律稳定性和可预见性的功能，也因为保护伞条款的存在而与东道国的条约义务相挂钩。SGS诉巴拉圭案对东道国的合同义务设定了“可期待底线”：东道国没有履行合同项下的义务，当达到一定程度时可能会构成FET标准的违反，例如拒绝承认合同、合同经济目的的丧失或合同价值的剥夺。*SGS v. Paraguay, Decision on Jurisdiction, 12 February 2010.但正如Duke Energy诉厄瓜多尔案的仲裁庭所阐明的，东道国单纯对合同的违反行为并不当然构成对条约中公正公平待遇的违反，条约下的责任必须是公权力支配下所采取的主权性质的措施所致。*Duke Energy v. Ecuador, Award, 18 August 2008.但值得进一步反思的是，国家豁免法当中对国家主权行为与国家商事行为的区分是否能直接贯穿于国际投资仲裁中？即使国家从事商行为，其目的仍然可能是主权性的，前述Waste Management案的申请方控诉亚加布尔科政府拒绝支付特许权协议项下的款项构成政府违约而违反FET，但仲裁庭却主张：即使政府坚持不偿还债务也并不构成违反NAFTA第1105条的FET，因为这并不构成对交易完全不合理的拒绝，何况政府曾试图提供补救措施作为解决方案。

四、公正公平待遇与任意性措施的交错

禁止任意性措施被视为投资待遇的重要标准之一，其正当性来源于现代文明社会所内生的正当程序原则，意即无正当理由而未经正当程序的东道国任意妄为将被归为不法行为，而投资者则有权合理期待东道国能够遵守禁止任意妄为的行为准则。从术语层面，“任意”与“不公正”、“不合理”并不容易区分，对投资者所控诉的东道国任意措施，不同仲裁庭的裁判可归为两类：一类坚持所谓文义解释，如Lauder诉捷克案的仲裁庭查阅《布莱克法律词典》后将“任意”解释为“依赖于个人意志的”、“基于偏见或偏信而非事实依据”的行为；另一类从“法治”的视角出发，如国际法院审理ELSI案时指出：与其说任意妄为是对某法律规则的违反，不如说是对法治的践踏……任意妄为是对法律正当程序的漠视，它践踏或至少扰乱了司法正当性。[1]202基于“任意性”概念的外延宽泛，某些仲裁庭会注意到东道国的任意性措施同时触犯FET，这在NAFTA仲裁中尤其突出，BIT仲裁中也开始显露出二者的交错融合趋势。即便如此，二者仍然具有彼此所不具备的独特功能，仲裁庭也会在个案中对东道国违反FET的行为与任意性或歧视性待遇的举措加以分别审查，如Duke诉厄瓜多尔案。*Duke Energy v. Ecuador, Award, 18 August 2008, paras.367.

五、结语

公正公平待遇大量订入双边及多边投资条约当中俨然已成为不争的事实，但在个案中对FET的适用很大程度上是个法律解释的问题。FET既可以作为一项标准用以奠定投资条约的基调，也可以作为解释条约中专门规定的辅助因素，或者用以填补条约或有关国内法或投资合同的漏洞。[10]在仲裁实践中，据以确立“符合国际法的待遇”存在两种解读：部分案件将国际法宽泛解释为包括所有国际条约、国际习惯、一般法律原则，违反其中任何之一即构成FET的违反；部分案件则仅仅将习惯国际法中的最低待遇标准作为衡量依据。FTC所采纳的后一种解释路径颇受质疑，由于将国际法限缩解释为习惯国际法而构成了对NAFTA第1105条的实质修正而非单纯的法律解释。[11]着眼于公正公平待遇内容的解释要素加以把握，晚近投资仲裁实践对东道国提供FET的标准明显更趋严格而具体，本文所列任一解释要素都为仲裁庭提供了宽裕的自由裁量空间，以实现个案中东道国外资保护义务与国家经济管制权的平衡。

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收稿日期：2015-11-19

基金项目：中国政法大学研究生创新基金项目(201414SSCX45)

作者简介：张建(1991-)，男，博士研究生;E-mail:zhangjian186898@126.com

文章编号：1671-7031(2016)03-0069-05

中图分类号:D996.4

文献标志码：A