超市促销员用工模式的法律性质及问题对策研究

鲁霜慧

（浙江经贸职业技术学院,杭州310018）



超市促销员用工模式的法律性质及问题对策研究

鲁霜慧

（浙江经贸职业技术学院,杭州310018）

摘要：本文界定了超市行业普遍存在的供应商派遣制员工用工模式的法律性质，分析了其存在的问题并从不同角度分析了超市在用工过程中应当承担的责任和面临的风险，从引入第三方担保机制和先行赔付机制、完善超市用工制度和改进商业模式三个方面提出了合理化建议。

关键词：派遣制员工；劳动关系；劳动法

此文为浙江省教育厅2013年度浙江省高等学校国内访问工程师项目“连锁零售企业与供应商双重用工的法律风险研究”（编号：FW2013073）的部分研究成果。

2014年中国社会消费品零售总额达到262，394亿元，比上一年度增长12%，其中连锁百强企业的增幅为5.1%。根据中国连锁经营协会提供的中国连锁零售企业经营状况分析报告（2014-2015）显示，尽管随着电子商务的快速扩张，传统超市面临着外部发展环境、成本和利润的多重压力，但2014年中国超市和大型超市的年平均销售额为113.6亿元，比上年增长2.6%。超市的存在，不仅是一种商业业态，也是中国老百姓的一种生活方式。

分析报告同时指出，企业人工费用较上年度增长7.4%，在企业的总体费用中占比达54.4%，是企业经营过程成本最大部分。在这种情况下，各个企业为了缓解竞争压力，都竭尽所能地压缩人力资源成本。超市为了达到这个目的，除了改进经营管理理念与方式、拓展O2O经营模式之外，一个重要的途径就是把人工成本转嫁到供应商身上，增加供应商派驻超市促销人员的数量，并在一定程度上承担超市的工作。因此超市用工原本存在的企业自有员工和供应商派遣员工“双轨制”问题进一步加剧。如果不加以妥善规范和解决，未来因供应商派遣员工引发的纠纷和矛盾将在一定程度上激化。

一、超市用工模式特点及存在的问题

从现状看，超市用工普遍存在两种模式，一是超市直接雇佣的员工，二是供应商派遣到超市工作的员工。供应商派遣到超市工作的员工（以下简称派遣制员工）指的是供应商为了增加本企业的产品在超市的销售业绩，派遣到超市从事销售工作、同时承担超市指派任务的员工。这类用工具有以下特点：首先，派遣制员工一般与供应商签订劳动合同，主要承担供应商指定的销售任务，由供应商支付劳动报酬，因此从劳动合同法的角度而言，派遣制员工与供应商形成劳动关系，是供应商雇佣的员工。其次，派遣制员工的工作地点一般为超市所在地，但供应商所在地往往在全国甚至世界各地，有的供应商在超市所在城市有代理商或者分支机构，派遣制员工往往与代理商或者分支机构签订劳动合同。而多数供应商在超市所在城市没有代理商或者分支机构，派遣制员工需与供应商直接订立劳动合同。第三，派遣制员工在实际工作过程中往往按照超市的要求统一着装、佩戴超市统一制作的、有超市员工编号的胸牌。因此，从消费者或第三方的角度来看，很容易将派遣制员工视作超市工作人员。第四，派遣制员工除了承担供应商指定的工作之外，一般还按照超市与供应商之间的协议或者超市的直接要求，承担超市指派的工作任务。

由于超市派遣制员工在用工过程中存在上述特点，在实际的用工过程中，往往容易产生以下几个方面的问题。

首先，派遣制员工异地维权难。因派遣制员工系与供应商建立劳动关系，在发生劳资纠纷的情形下，劳动者往往面临以下两个方面的问题：一是根据《劳动保障监察条例》（国务院令第423号）等相关法律法规规定，劳动者在其权益受到侵害时，可以向劳动监察部门投诉、申诉。但是《劳动保障监察条例》第13条规定：“对用人单位的劳动保障监察，由用人单位用工所在地的县级或者设区的市级劳动保障行政部门管辖。”而从法律意义上来看，派遣制员工的用人单位为与其签订劳动合同的供应商。因此，劳动者应当向供应商所在地的劳动监察部门寻求帮助，而这些供应商往往在全国各地，这给本就处于劣势的劳动者维权带来了困难。同时，供应商所在地的劳动监察部门对于辖区内企业在辖区外的用工，在监管、执法过程中也会面临调查成本高、难度大等困难。二是根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第21条规定：“劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖”。从相关司法解释对劳动合同履行地的界定来看，为劳动者实际工作场所地；用人单位所在地为用人单位注册登记地。因此超市派遣制员工与供应商产生争议后，员工有证据证明实际工作地点所在地的，可就近选择劳动争议仲裁委，节约维权成本。但是仲裁机构在异地调查取证、执行仲裁裁决等方面又面临新的困难。

其次，派遣制员工劳动纠纷责任主体界定难。由于派遣制员工除承担供应商指定的工作外，还承担了一定量的超市工作。因此在发生劳动工资纠纷的时候，超市和供应商往往互相推诿：超市认为派遣制员工系与供应商订立劳动合同，员工承担超市工作系其与供应商商业合同内容的组成部分，不构成员工与超市的劳动关系或者劳务关系，因此拒绝支付相关的劳动报酬。而供应商则主张派遣制员工为超市承担工作部分的劳动报酬应当由超市支付。特别是在发生工伤的情况下，供应商往往以超市提供的工作环境不符合安全生产要求或者工伤系承担超市工作所致为由，拒绝承担责任。双方僵持的直接后果是劳动者的合法权益受到侵害，不能得到有效保障。

第三，社保异地缴费的困难，导致部分劳动纠纷很难避免。与各个超市的派遣制员工形成劳动关系的供应商在全国各地，各个供应商派驻各地超市的员工分布在全国各地，员工也来源于全国各地，各省区社保参保缴费基数、相关制度和流转的具体规定又有区别，因此要求供应商在超市所在地为派遣制员工缴纳社保客观上难度较大，而要求所有员工在供应商所在地参保往往又不易于为员工所接受。基于人力资源与社会保障部《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣用工人数比例的限制和企业基于管理的需要，很多企业往往不愿意通过人事代理制解决这一问题，因此就当前而言异地参保缴费还面临着一定的困难。

二、超市派遣制员工用工模式的法律性质及相关问题分析

上述问题在一定程度上给超市行业发展带来了影响，也增加了劳动合同法实施以及劳动者权益保护的难度。究其根本在于对派遣制员工用工主体的确认存在不同的认知，即派遣制员工系单纯的供应商用工还是特定模式下的双重劳动关系？根据劳动合同法，劳动关系是指用人单位将劳动者录用为其成员，劳动者在其管理与安排下提供有偿劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的建立必须满足以下几个要件，即：存在劳动者和用人单位（主体）、劳动者提供劳动和用人单位支付报酬（客体）、劳动者承担按约定提供劳动的义务以及用人单位承担按照约定支付劳动报酬的义务（内容）。

一般认为，所谓双重劳动关系是指劳动者在同一时期内与两个或者两个以上的用人单位建立基于劳动合同或者劳动事实的劳动关系。两个或者两个以上的劳动关系在满足构成劳动关系要件的同时，还具有其自身的特征：一是双重劳动关系的主体之一劳动者只有一个人，而对应的用人单位有两个或者两个以上。二是两个或者两个以上的劳动关系的构成可能有“劳动合同关系+劳动合同关系”“劳动合同关系+事实劳动关系”“事实劳动关系+事实劳动关系”三种情况。三是两个或者两个以上的劳动关系发生在同一时期，即两个或者两个以上的劳动关系是在一段时间内交错并存的，没有时间上的继起性和先后性。

当我们对照这个标准来审视派遣制员工用工制度时，我们发现当派遣制员工承担供应商的工作任务时，员工和供应商之间的关系满足了构成劳动关系的主体、客体、内容三个要素，构成劳动合同关系或者事实劳动关系。而当员工承担超市的工作任务时，尽管员工向超市提供了劳动，但其劳动报酬却是由供应商支付的，且超市与员工并无劳动合同关系，超市由此主张派遣制员工与超市之间不存在劳动关系确实是根据的。因此超市坚持派遣制员工有关劳动报酬、社保甚至工伤赔偿的主张，均应当由供应商承担的理由也是合理的。但是在派遣制员工与供应商发生劳资纠纷时，超市是否完全免责呢？笔者认为至少在以下几种情况下，超市应当承担一定的责任。

一是违反规定超时加班问题。劳动法规定，用人单位经与工会和劳动者协商可以延长工作时间，延长的时间一般每天不超过1小时，特殊情况下在保障劳动者身体健康的条件下可以延长工作时间每天不超过3小时，但是每个月总计不能超过36小时。这里有两个前提，一是加班必须是劳动者自愿。二是每天加班不能超过3小时，一个月总计不能超过36小时。超市的派遣制员工虽然与供应商形成劳动关系，但是事实上其工作时间的安排特别是加班时间的安排，往往受到超市的控制。在违反劳动法规定超时加班、或者不按照国家有关规定支付加班工资的情况下，除了供应商应承担责任外，超市作为劳动力的实际控制者理应承担相应的法律责任。

二是供应商突然撤柜，派遣制员工的维权问题。由于超市的供应商可能来自全国甚至世界各地，而派遣制员工实际工作地与供应商所在地往往相去甚远。因此在实际中往往会有供应商拖欠了员工数月工资后突然撤柜，导致员工工资和劳动补偿得不到实现。派遣制员工如果要到供应商所在地主张权利，其维权成本和难度都相当大。在这个问题上，超市作为与供应商直接发生业务关系的当事方，在与供应商的往来中占据一定的优势，由其协助派遣制员工维护其合法权益具有先天的条件。一是在供应商撤柜时应当履行及时通知派遣制员工，提醒其维权的义务；二是在与供应商终止商业合同时，适当考虑把妥善处理与派遣制员工的劳动关系作为货款结算、清仓退货的条件之一，可以对供应商起到有效的制约作用。

三是工伤纠纷问题。单纯从劳动合同法的角度出发考虑问题，派遣制员工应当由其雇主即供应商为其缴纳工伤保险，当发生工伤时，应当由供应商履行工伤保险理赔及承担相应责任。但是如前所述，一方面派遣制员工的雇主即供应商往往远在外地，客观上为员工维权制造了障碍；另一方面派遣制员工的劳动时间、劳动内容在很大程度上为超市所控制，特别是劳动场所和劳动环境是由超市提供的。因此在发生工伤、特别是供应商不承担责任的情况，超市一方是否应承担相应的责任或者民事侵权责任？

三、对降低超市用工法律风险的几点建议

综上所述，超市派遣制员工的这种特殊用工模式，尽管从严格的劳动合同法的角度理解，派遣制员工仅与供应商形成劳动关系，而非与供应商和超市形成双重劳动关系，但超市由于在用工过程中确实行使了对员工的用工管理行为，并为其劳动提供了特定的环境和劳动条件，在派遣制员工完成超市工作任务时，还因此从劳动中受益。因此在发生劳动纠纷时，超市在特定条件下不可避免要承担一定法律责任。为保护超市派遣制员工的合法权益、降低超市经营过程中的风险，应当在以下几个方面加以注意和完善。

一是完善劳动合同法相关规定，引入第三方担保机制和先行赔付机制。在超市、供应商和派遣制员工三方关系中，超市占据主导地位。虽然劳动关系的双方当事人是员工与供应商，但超市一方面对派遣制员工的劳动时间、劳动内容和劳动环境有着决定性权力，另一方面超市在与供应商的业务链中又处于优势地位，对供应商的行为能产生重大的影响。因此在劳动合同法中引入第三方担保机制，赋予超市一定的法律义务，即对供应商与派遣制员工建立合法劳动关系、按时足额支付劳动报酬、依法缴纳社会保险承担担保责任。在发生劳动纠纷时，由超市承担先行赔付义务，之后可以向供应商追偿。这样可以促使超市监督供应商履行劳动合同法规定的义务，维护派遣制员工的合法权益，减少劳动合同违法行为和劳动纠纷的产生。

二是鼓励超市直接录用和管理员工，减少供应商向超市派遣员工数量，由供应商与超市、员工协商用工并承担用工成本。超市直接录用和管理员工，促使员工的公示身份与实际劳动关系相一致，既可以解决超市人工成本的分摊问题，又消除了供应商派遣制用工模式下用人单位所在地与劳动合同实际履行地不一致的问题，为从根本上解决社保缴纳、劳动纠纷管辖消除了障碍。超市可以将员工的销售数据、实际工作内容与考核分配关联起来，使得员工的收入分配与工作表现相一致，实现了劳动用工客观公正，推进了劳动公平。

三是改进商业模式、提高效率。如文章开头所述，在现行的超市经营模式下，人工成本占其经营成本的54%，这一方面挤压了经营者的利润，另一方面使得消费者承担了过高的商品价格。同时过多的促销员在超市向消费者推荐商品在一定程度上影响了消费者的自主选择权。在我国加速进入人口老龄化、人力资源成本不断提高的大背景下，改进超市商业模式、降低人员成本，既能减少派遣制员工的劳动纠纷，也能提高企业效益、并有效减轻消费者成本。

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编辑朱荣华

Research on the Countermeasures to Legal Nature and Problem of Supermarket Promoter Mode

LU Shuang-hui
（Zhejiang Economic and Trade Polytechnic, Hangzhou 310018，China）

Abstract:This text defines the legal nature of the promoter dispatched by a supplier which is very common in supermarket. It analyzes its problems, the supermarket's risk and responsibility in the recruitment from different perspectives. It also mentions third -party guarantee mechanism and compensation in advance mechanism, perfects the recruitment system and improves business mode.

Key words:Dispatched Employee; Labor Relations; Labor Law

作者简介：鲁霜慧（1978），男，浙江省淳安县人，副教授，硕士，研究方向为民商法、行政法。

收稿日期：2015-11-19

中图分类号：D922.5

文献标识码：A

文章编号：2095-8528（2016）01-109-04