以物抵债协议之辨

陈真真

一、合法性之辨

讨论以物抵债协议的效力，从合同的生效要件来说一般为二：成立和合法性。即使双方已经合意成立，而不具有合法性，也不具有效力，因此首先应讨论假设以物抵债协议满足成立要件的情况下，是否合法的问题。认为以物抵债协议无效的观点，多是因认为以物抵债其实为流质契约，而流质契约被我国法律明确规定为无效，因而以物抵债协议也无效。而笔者认为，以物抵债与流质契约有本质区别，而且从尊重私法领域的意思自治，诚实信用，以及相关的立法目的来说，都不应该否定以物抵债协议的合法性。

（一）以物抵债与流质契约的区别

流质契约又称流抵、流押，指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。传统民法认为流质契约不利于双方当事人利益的实现与平衡，故受到罗马法以来多数国家的立法例的禁止，我国《担保法》第40条、第66条，《物权法》第186条、第211条亦有规定。

但是流质契约与以物抵债有本质的区别。第一，流质契约的基础是担保物权的存在，其着力点在于担保物物权的变动，质押物更要转移占有，而以物抵债中并没有担保物。第二，物的价值与债权数额的关系不同，流质契约中担保物的价值需要大于债务价值，而以物抵债基本为等价交换，流质契约排除了债权实现时对物的折价、清算程序，而以物抵债仅为一般债权，并不能直接获得物权或物的优先受偿。第三，在合同目的上，传统民法上认为，债权人签订流质契约的目的是利用优势地位获得大于债权的利益；而以物抵债协议是平等民事主体之间的合意，其意思表示自由、真实。第四，流质契约在担保物权设立时签订，而以物抵债可能在清偿期届满前后签订，尤其在清偿期届满后签订的以物抵债协议，其更不应与流质契约混淆。

（二）以物抵债是民商事主体意思自治的体现

除去公序良俗和强制性规定的限制，在民商事这一私法领域中，尊重当事人意思自治是各国民商法的基本原则。而以物抵债协议更多出现在商事活动中，双方作为专业的商人来说，债务人签订以物抵债协议，通常是建立在对自己的商业风险和收益前景理性判断的基础上。在其基于对自身风险和收益的综合判断的基础上，经济学上的风险和收益，实际并不仅指金钱，包括资金流动、资产变卖不易、资金的时间价值、投资机会的易逝、商业机会机会成本等多个方面因素，即使债务人做出用价值较高的物来抵价值较低的债务的协议或者换取了现金，也是双方意思自治的结果，不应将显失公平与以物抵债直接画等号，并做出不合法的结论。最高人民法院副院长奚哓明在2013年全国商事审判工作会议上也指出：“法官应尽量减少以事后的、非专业的判断，代替市场主体缔约时的、专业的商业判断。”

二、成立要件之辨

（一）诺成合同抑或实践合同

在肯定以物抵债与流质契约不同，肯定其合法性的基础上，对以物抵债协议的成立要件，应予以理清。对此，存在两种观点：一为诺成合同，二为实践合同。传统以物抵债理论采实践合同说，认为以物抵债协议是要物合同，其成立仅有当事人的合意仍不足，须现实地为给付，债务人不为现实给付，以物抵债协议不成立，债权人只能依原债的关系主张权利。诺成合同说认为，以物抵债协议仅以当事人的合意即成立，不须现实地受领他种给付。债务人如违反其他种给付义务，应承担违约责任。

笔者赞成诺成合同说。从现代各国民法趋势来看，契约自由原则已深入人心，要物合同数量减少，有向诺成性合同转化的趋势。晚近的德国民法学说认为要物契约的概念已属过时，我国台湾地区学者也多认为要物契约无存在必要。尤其在我国大陆，以物抵债协议为无名合同，法律并没有明确规定其以实际履行为成立要件。同时，笔者还认为，以物抵债协议，仅产生债请求权的效力，而产生的物权变动，实际上是债的履行，是原债的给付标的的变更，是一种双务有偿合同，从此种意义上来说，按照《合同法》第1 74条的规定，可以适用买卖合同的规定，即以物抵债协议的性质也以解释成诺成性合同为宜。

（二）以物抵债与执行和解协议的区别

有些学者以我国法律关于执行和解协议未履行时可恢复原生效法律文书的执行的规定（《民事诉讼法》第230条、《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第266条），来类推以物抵债协议也为实践合同。但笔者认为这两者存在区别，并不能类推适用，且对执行和解协议的性质也还存在很多不同的观点。民事执行和解既是一项制度，又是当事人处分自己民事实体权利和诉讼权利的行为。第一，执行和解是对诉讼权利的处分，而以物抵债协议仅是实体权，其强制执行还需要当事人行使诉讼权利。第二，执行和解發生于执行过程中，在执行开始前及执行结束后均不存在执行和解，而以物抵债协议多存在于诉讼之前。第三，执行和解是一种诉讼的结案方式，在双方当事人完全履行和解协议后，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条及《意见》第266条的规定，人民法院可以据此结案。而以物抵债协议却是产生纠纷甚而开始诉讼程序的原因。如果将以物抵债类推执行和解的相关规定，因而认为属于实践合同的话，实际上剥夺了当事人对其实体权予以诉讼救济的权利，这也是与现代各国的立法潮流相悖的。

三、以物抵债的法理依据与司法实践趋向

尽管我国《合同法》等法律对以物抵债的构成要件及法律效果没有明文规定，但不少学者认为，实际上我国相关立法和司法解释中已隐含了以物抵债的法理，如《物权法》第105条、第219条对实现抵押权、质权的折价方法的规定、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第86条、87条关于执行和解的规定等实际上认可了以物抵债。一些部门规章和行业规范也对以物抵债予以认可，如2005年财政部《银行抵债资产管理办法》第2条、1 999年中国银行《以物抵债管理办法（试行）》第2条等。

法学理论与司法实务相辅相成，学说理论影响司法判决，司法实践又对学说理论产生影响。在司法实践中，近年来也有不少案例肯定了以物抵债协议的效力。如最高人民法院（[2013]民一终字第62号）宁夏象龙房地产开发有限公司与赵刚商品房买卖合同一案，认为“在其无法按期还款时，是需要用房屋抵顶欠款的，这表明在无法按期还款时，象龙公司有受《商品房买卖合同》约束的意思。因此，即便如象龙公司所述，案涉《商品房买卖合同》实际上为双方民间借贷行为的担保，亦不能因此认定本案《商品房买卖合同》并非双方当事人的真实意思表示……民间借贷行为并非为法律所禁止，法律不予保护的是违法高利部分，本案《商品房买卖合同》的订立目的即使如象龙公司所述，其亦属于当事人之间的一种交易安排，象龙公司有关案涉《商品房买卖合同》系以合法形式掩盖非法目的，应当认定为无效的主张，无事实和法律依据”。而在最高人民法院再审案（[2009]民申宇第1600号）山西羽硕房地产开发有限公司与山西智海房地产开发有限公司买卖合同一案时认为，“该条款属于以房屋折价抵偿债务条款，并无抵押担保的意思表示.不属于抵押担保条款，不违反法律的禁止性规定，应认定有效……且乘人之危或显失公平的民事行为属于可撤销的民事行为，并非无效民事行为”。最高人民法院[2001]民二终字第179号判决、最高人民法院[2004]民二终字第1 68号判决，及一些地方法院也有多起类似判决如吉林省高级人民法院[1998]吉经监字第88号判决。这样看来，我国法律和司法实践是趋向对以物抵债协议持肯定态度，并认为与流质契约禁止不同。

四、结语

总之，我国现行法律已有以物抵债的相关法理依据，司法实践也有多起案例，对以物抵债的法律效力应该持肯定的态度，并通过立法、司法解释等进一步完善其规范，促进社会矛盾解决的司法统一。