实现担保物权程序之非讼路径初探

林 蕾朱 晨

实现担保物权程序之非讼路径初探

林 蕾*朱 晨**

**朱晨:厦门市思明区人民法院法官,法学硕士。

物权与债权为大陆法系民法财产权的两大基石,为了确保债权实现而产生的担保物权制度在物权体系乃至整个世界交易史上扮演着无可替代的角色,如何快速、有效地实现担保物权成为促进资本流通、加速经济增长的重要影响因素。2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称新《民事诉讼法》)增设“实现担保物权案件”特别程序,改变了过去只能通过漫长的审判程序实现担保物权公力救济的模式,衔接了《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)中“债务履行期届满而担保物权人未受清偿时,债权人可协议折价、拍卖、变卖担保物”的规定,为方便而快捷地实现担保物权提供了程序法依据。自2013 年1月1日新《民事诉讼法》实施以来,司法实践中反映出的焦点问题与实际困境,亟须通过明确处理原则、完善法律规定予以解决。本文拟通过对非讼程序理论基础的研究,探求实现担保物权案件实际困境的出路。

一、实现担保物权案件在实践中的操作及困境

新《民事诉讼法》仅以第196条、第197条两个条文对实现担保物权案件进行了笼统的规定,而未对申请主体、审查标准、救济途径等作进一步的细化。从各地法院的司法实践来看,以浙江、江苏、福建等地为先行先试的典型,形成了一些审理意见、讨论纪要及案例分析,这些实践经验将成为完善实现担保物权案件相关立法的参考资料。以下分别介绍浙江、江苏两地法院和福建省厦门市思明区人民法院(以下简称思明法院)的司法实践情况。

(一)江苏、浙江两地法院的司法实践

早在2012年12月20日,江苏省高级人民法院审判委员会即通过《关于做好修改后的<中华人民共和国民事诉讼法>施行后立案审判工作的讨论纪要》,其中第9项“关于实现担保物权案件的立案审查”明确了有权申请实现担保物权的主体、立案审查资料、负责庭室及案号。2012年12月25日,浙江省高级人民法院也在审判委员会第2419次会议上通过《关于审理实现担保物权案件的意见》, 以9个条款细化了实现担保物权案件的操作流程。相比较而言,后者的规定更为详细具体。结合实践操作来看,江苏、浙江两地法院的做法在某些方面基本一致,体现在管辖法院、有权申请实现担保物权的主体(抵押权人、出质人、被留置的债务人等)、立案时应审查的证据材料(主合同、担保物权合同、抵押权登记证明或其他权利凭证、实现担保物权条件成就的有关证据材料等)、不收取申请费用等等。差异性主要体现为以下三个方面:

首先,在编立案号上,江苏法院规定根据主合同的性质分别编立“民(商、商外、知民)特”字案号,由不同的审判业务庭审查。浙江法院则编立“商特”字案号,统一由商事审判业务庭审查。

其次,在审判组织和裁判文书的制作上,江苏法院未作明确的规定。而浙江法院特别规定此类案件原则上采独任审理制,特殊情况下采合议庭审理制,裁定驳回申请时,应在裁定书中告知当事人可以提起诉讼。

最后,也是最主要的差别,即审查方式,不仅不同地区的法院做法不一,同一法院亦可能存在不同做法。有人认为在确定债权数额时因涉及被申请人的利益,故应为其提供程序保障,应当以听证方式同时听取双方的陈述与申辩。①戴伟民、宋彪:《担保物权实现中确定债权数额应有程序保障——浙江安吉法院裁定平安银行杭州分行诉中科迈高公司担保物权纠纷案》,载《人民法院报》2013年7月4日第6版。也有人认为,在实现担保物权程序中,申请人申请法院拍卖、变卖担保物,实质是要求确认并实现其权利,法院经核实确认权利存在及权利实现条件成就等事项后,可作出准予拍卖、变卖的裁定,以迅速实现担保物权。②肖建国、陈文涛:《论抵押权实现的非讼程序建构》,载《北京科技大学学报》(社会科学版)2011年第1期。还有人认为实现担保物权案件应以书面审理为原则,法院可以依职权调查相关事实,必要时通知利害关系人到庭谈话,但是在被申请人提出异议的情况下,法院可以通过开庭审理程序,组织举证、质证和辩论等环节,为当事人提供更充分的程序保障。③朱阁:《实现担保物权案件特别程序的适用研究》,载《法律适用》2014年第8期。不同的审查方式导致审查结果大相径庭,在强调程序保障、听证公开的法院,当债务人或担保人下落不明时,担保物权人的申请将面临落空的危险。

(二)思明法院的司法实践

思明法院自2013年1月至2014年12月共受理27件实现担保物权案件,均为实现抵押权案件,编立“民特”字案号,由民事审判业务庭统一审理。在这27件案件中,有17件以“申请人撤回申请”结案,其中14件撤回申请的原因为“被申请人无法取得联系、下落不明、无法查明案件事实”,3件为“被申请人提出异议”。有2件裁定驳回申请,理由为“被申请人提出异议”。只有8件裁定准予对担保财产采取拍卖、变卖等方式变价,申请人对变价后所得款项在抵押债权范围内优先受偿,占比不到该类案件总数的30%,其中6件的申请人为银行。尽管在管辖法院、申请主体、审查材料以及免收诉讼费用等方面,思明法院与江苏、浙江两地法院并无明显差异,但也反映出以下独有的问题:

第一,该类案件总数偏少,银行作为申请人的案件占比约70%(19件),说明金融债权相比个人债权而言,更迫切地需要通过实现担保物权程序实现,以利于快速融资。

第二,拍卖、变卖担保财产的案件数量有限,占比不到30%(8件),而在驳回或撤回申请的案件中,原因为“被申请人下落不明的”有14件,占比高达50%以上。这反映出法官受诉讼程序保障当事人程序参与权的影响,在审理实现担保物权案件时略显保守。在浙江也有法官认为应当重视和保障被申请人的知情权及异议权,在被申请人缺席的情况下,法院的审查责任将会加重,错误认定的风险也会大大提高,因此建议被申请人下落不明无法送达的案件应参照督促程序,裁定驳回申请。①韩晓红:《担保物权实现途径的立法比较及规则完善——以<民事诉讼法>修改为视角》,载《湖南科技学院学报》2013年第10期。

第三,因被申请人提出异议而驳回或撤回申请的案件,被申请人难以提出实质性异议。有的被申请人仅简单表示对主债权数额有异议,却不能明确指出有何异议;有的被申请人表示对担保物权的成立有异议,提出担保合同不是其所签或者签订担保合同不是其真实意思表示。有的法官认为实现担保物权案件只作形式审查,而不作实质审查,只有在双方当事人均无异议的情况下,才能拍卖、变卖担保财产。只要被申请人提出异议,无论该异议是否具有实质性内容,均需驳回或撤回申请,由申请人另行提起诉讼。

实现担保物权案件作为一类全新的案件,由于法律规定的粗略和实践操作经验的匮乏,使得法官在审理时显得缩手缩脚,既顾及有没有充分保障当事人的程序权利,又担心案件事实是不是已查明,更害怕该类案件因一审终审导致错案而无法挽救。因此,在被申请人下落不明或提出异议的情况下,大多数法官更愿意力劝申请人撤回申请而走传统的诉讼途径。这虽然在一定程度上有助于法官降低办错案的风险,但是却将大大打击担保物权人申请实现担保物权的积极性,也将使实现担保物权案件本身的程序价值大打折扣,这或许就是实现担保物权案件数量不多的原因所在。从全国范围来看,实现担保物权程序的适用情况并不理想,甚至在一些地区还处于“休眠状态”。

二、实现担保物权案件的程序价值及理论启示

新《民事诉讼法》中并无“非讼程序”的概念,而使用“特别程序”这一词汇,并将实现担保物权程序归于其中。这受到了许多学者的批判,认为诉讼程序与非讼程序才是民事诉讼程序最基本的分类,①章武生:《非讼程序的反思与重构》,载《中国法学》2011年第3期。应当把非讼程序作为单独的类别,在剔除选民资格程序后,将现行特别程序中的内容纳入非讼程序范畴。②汤维建、王鸿雁:《我国非讼程序的立法问题及解决建议》,载《广东行政学院学报》2008年第1期。学界主流观点也认为现行实现担保物权程序为“非讼裁判模式”,即先通过非讼程序获得执行名义,再申请强制执行。③张自合:《论担保物权实现的程序》,载《法学家》2013年第1期。笔者赞同上述观点。实现担保物权程序是在社会经济快速发展的形势下应运而生的,体现了民事诉讼多元化的价值追求。只有适用非讼程序的审理原则,才能最终实现这一程序的价值。

(一)实现担保物权案件的程序价值

诉讼的成本、解决争议所需要的时间、司法制度发现事实真相和适用法律的正确程度,是评价一国民事司法的三个尺度。④齐树洁主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2013年第3版,第12页。为使纠纷得到有效解决,实现社会“整体正义”的最大化,民事诉讼程序的设计应考虑程序效益问题。程序效益是民事诉讼程序的内在要求,它与程序公正共同构成了民事诉讼程序的内在价值。程序效益关注的是直接成本,包括诉讼费用、律师费用、缩短诉讼周期、简化诉讼程序等。⑤齐树洁:《论我国小额诉讼程序之构建》,载中国民事诉讼法学研究会主办:《民事程序法研究》(第8辑),厦门大学出版社2012年版。与诉讼程序主要追求程序公正相比,非讼程序偏向于追求效益价值。实现担保物权程序体现的正是程序效益价值,它以简易、快速、经济的方式确保担保物权优先受偿制度机能的充分发挥,极大地节约了诉讼成本和时间。

新《民事诉讼法》尚未实施之前,担保物权的实现在公力救济上只能通过诉讼途径。以经由诉讼程序作出的判决,为担保物权的实现提供执行名义,同时,担保人在此模式下还能获得充分的程序保障,有关担保物权的实体纠纷也可以在同一程序中得到解决。其不足之处就是诉讼程序耗费的时间过长、费用过高。⑥尹伟民:《抵押权公力实现的程序保障》,载《烟台大学学报》2009年第2期。历经漫长的一审、二审、执行程序,不仅使担保人有足够的时间转移担保物,也使担保物面临损毁、灭失的风险。诉讼费、律师费、申请执行费等费用的支出也使得担保物变现的成本可能超出担保物本身的现有价值。可见,随着社会经济的迅猛发展,传统的诉讼程序已无法满足现实中快速实现担保物权的需求。《物权法》的起草者认为,“向人民法院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变得复杂而且漫长”,因此“为了简便抵押权的实现程序,抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。①胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第425页。实现程序法与实体法的融洽衔接,充分发挥担保物权制度的功能也是实现担保物权程序最终得以确立的重要原因。②奚晓明主编:《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第415页。作为非讼程序的一种,实现担保物权程序有着任何一种诉讼程序都不具备的经济优势,适用时应重视它本身的非讼性质,妥善予以处理。

(二)非讼法理与交错适用理论的启示

在我国,立法中没有非讼程序的独立地位,没有真正确立属于非讼程序自身的特点,而仅通过一审终审、独任制等非关键性形式要素的设置,使之区别于诉讼程序,这将导致非讼程序申请人的申请不能。以宣告失踪案件为例,新《民事诉讼法》第183条第2款规定,申请书应当写明失踪的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。该条款就属于把证明责任交由申请人承担的典型例证。目前社会人口流动较大,公安机关实际很难掌握每个公民的状况,因而不愿意出具这种证明。最终结果往往是因无证明所以申请不予受理。③郝振江:《法国法中的非讼程序及对我国的启示》,载《河南财经政法大学学报》2012年第2期。实现担保物权案件也面临类似的状况,因被申请人下落不明导致申请被驳回或撤回。

目前关于非讼程序原理的理论研究并不多,但仍可大致总结出以下几点非讼程序区别于诉讼程序的本质特征。

第一,职权主义的审理模式。诉讼程序原则上采当事人主义,非讼程序往往涉及当事人以外的不特定人的利益或社会公益,程序设置带有民事行政的性质,因而不完全受制于私权自治而采职权主义。④江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第727页。法官主导非讼程序的进行,履行职权探知义务,查明事实真相。法官可以采取其认为适当的方式对当事人或案外人进行询问或进行证据调查,可以超出当事人请求的内容和范围作出裁判。

第二,以书面审理、不公开审理、间接审理为原则。非讼程序的成立与发展不以对方当事人的存在为必要条件,法官可以在不听取双方当事人陈述与申辩的情况下,依据书面材料径行裁判。非讼程序的主要目的不在于定分止争,无须借重公开原则便能实现它的主导性价值,公开审理甚至有碍其效益价值的实现。非讼程序中没有对立的当事人,或当事人之间没有实体上的权利义务之争,到庭辩论没有实质意义,因此法官可在仅有单方当事人的情况下进行庭审。

第三,多采裁定方式,无既判力。非讼程序并不解决实体权利义务争议,而只是确定某种事实,因而大多数国家的非讼程序均采用裁定方式结案,并对其既判力进行限制,同时注重保障申请人、被申请人或第三人的程序救济权利。

依据诉讼程序与非讼程序各自特殊的程序法理,形成了“诉讼法理与非讼法理二元分离适用”理论。随着民事案件数量的大爆炸和类型的多样化,出现了非讼案件诉讼化和诉讼案件非讼化的现象,由此兴起“非讼法理和诉讼法理在非讼程序和诉讼程序中交错适用”的理论。非讼程序的适用范围扩展到包括非讼案件和一些真正的诉讼案件,非讼程序发生了吸收部分诉讼法理的变化。①朱阁:《实现担保物权案件特别程序的适用研究》,载《法律适用》2014年第8期。面对区别于诉讼法理的非讼法理及交错适用理论的兴起,实现担保物权案件应根据自身特点建立起适用体系。

三、实现担保物权案件的非讼理论体系

(一)非讼法理与交错适用理论的适用原则

有学者提出,每起案件所看重的程序法理的功能各有不同,因此,为保障各案件审理方式的具体妥当化(程序保障),对于诉讼案件与非讼案件,应按案件本质区分,探讨案件本质的特性何在,以利益衡量的角度,考虑各案件需要满足程序法上的基本要求,以及相对应的程序法为达成该等要求所具备的功能,适用相对应的程序法理。这一根据具体情况适用程序法理的观点为实现担保物权案件的程序法理的适用指明了出路。有学者认为实现担保物权程序具有明显的阶段性特征:在第一阶段,申请人与被申请人之间不存在实体权利义务上的争议,程序按照非讼法理运作;但在第二阶段,即债务人、抵押人对债权债务或抵押权的存在及范围提出质疑时,如当事人之间存在纷争需要法院对其实体权利义务关系进行认定,仅适用非讼法理则会有失稳妥。②谭阅:《论我国实现担保物权案件程序——以诉讼程序与非讼程序之关系为视角》,载《延边党校学报》2013年第5期。笔者认为不应以债务人或抵押人是否提出质疑判断是适用非讼法理还是交错法理,而应以案件是否存在实质上的争议来判断。

从案件本质来说,实现担保物权案件的处理常涉及当事人以外的不特定第三人的利益,如与其他法定担保权的竞合、与担保物租赁人的权利冲突等,因而具有典型的非讼案件的特征。在审理过程中,首先应当强调非讼法理的运用,包括法官职权主义的适用、书面审理、间接审理等。非讼案件可区分为无任何争议的非讼案件和包含争议的非讼案件,后者因运用非讼程序更有利于保护权利人的利益而被纳入非讼案件范畴。①郝振江:《论非讼程序的功能》,载《中外法学》2011年第4期。实现担保物权案件属于后者,其争议性主要体现在担保物权是否存在、主债权数额是否确定、实现条件是否成就等方面。其中担保物权是否存在以及主债权数额是否确定是审查的重点和难点,在法官依职权仍无法查清的情况下,有必要交错适用诉讼法理,增强当事人的程序主体地位,保障其程序参与权。

(二)区分经过登记与未经登记的担保物权

在债权形式主义的物权变动模式下,《物权法》将公示公信列为基本原则之一。这一原则要求物权的变动要依法定的方式进行公示,基于公示的权利状态是受法律保护的,第三人有合理的理由相信其为真实的权利状态,信赖与登记所记载的权利人进行的交易能够产生适法效力,足以对抗实际权利人。②王利明:《物权法研究》(上卷),中国人民大学出版社2007年版,第67页。

不动产物权变动以登记为公示方法,而动产物权则以占有为公示方法。学理上大多认为占有所表现的物权真实性程度较低,其作为权利外形的稳定性、明确性和完整性程度不高,第三人不得不承担更严格的注意义务,这使得占有的公信力大大降低。不动产登记为国家行为,采用文字记载并有严格的程序,对社会公开,这使其公信力较强。

由此可以推论,经过登记的担保物权具有较强的公信力和对抗力,是确实、有效、无争议的存在,法院应信赖登记机关的登记,没有必要进行重复的实质审查,可依职权调查登记状态后作出认定。有学者甚至认为,只有经过登记公示的抵押权才能适用非讼程序实现权利。③肖建国、陈文涛:《论抵押权实现的非讼程序建构》,载《北京科技大学学报》(社会科学版)2011年第1期。目前可以登记的担保物权不仅包括抵押权,而且包括权利质权等。伴随着金融行业完善担保物权登记制度的呼声,④“两会”议程中已出现完善担保物权制度的提案,也有不少金融界人士提出以中国人民银行征信中心作为单一的动产担保物权登记机关,建立全国统一的动产担保物权登记公示系统。详见周伟军、刘良毕:《我国统一动产担保物权登记制度探索》,载《海南金融》2012年第1期。我国担保物权登记制度正朝向明确登记机关、扩大登记范围的趋势发展。从长远来看,更多的担保物权可以通过登记方式获取强大的公信效力。

未经登记的担保物权,相较于经过登记的担保物权而言,往往体现出较大的争议性,法官的审查难度也相对较大。但这并不意味着这类担保物权不能通过非讼程序实现权利,而是要求法官在非讼程序中交错适用诉讼法理,充分保障担保人及其他利害关系人的程序参与权。

(三)区分可确定主债权数额与难以确定主债权数额的案件

实现债权的优先清偿必然涉及主债权数额的确定。实践中处理实现担保物权案件,一般均在裁定内容中明确了需拍卖、变卖的担保财产,以及所担保债权的具体数额或数额的确定方法。主债权数额的确定直接关系到当事人甚至案外人的切身利益,因而成为案件审理的重心。

有学者认为,对实现担保物权案件应当进行“形式审查”而非“实质审查”。①奚晓明:《深化商事理念,维护公平正义,为经济社会持续健康发展提供有力司法保障》,载《法律适用》2013年第11期。具体而言,法院的“形式审查”主要是指审查担保物权实现的条件是否成就(包括担保物权是否有效成立、履行期是否届满、担保物权的实现是否受到限制等)。②李相波:《实现担保物权程序适用中的相关法律问题——以新<民事诉讼法>第196条、第197条为中心》,载《法律适用》2014年第8期。在下列情况中,主债权的数额一般是可以确定的:借款合同和担保合同中明确约定了担保物所担保的债权范围;债权人出示了债务人的还款明细或者通过法院依职权调查,可查明尚欠的债务金额。特别是金融债权案件,债权人可轻松证明债务人未付的本金和利息,法院也不存在依职权调查主债权数额的困难。但在某些案件中,担保物权所担保的债权范围不明晰,主债权数额通过法院调查也无法核实,此时必须赋予被申请人程序参与权,通过听证程序听取双方的陈述和抗辩。如发现双方存在实质性的争议,或被申请人下落不明,应将案件转为诉讼程序继续审理。这里的被申请人一般指的是担保人,债务人不是必要的共同被申请人。如认为债务人有必要参与到程序中,也可列其为被申请人。

综上所述,可以看出实现担保物权案件的审理应以适用非讼法理为原则,根据案件的具体情况考虑是否适用诉讼法理。法官应当充分认识实现担保物权案件的程序价值,破除思维定式的影响,审查后如认为满足以下条件,即可作出许可申请的裁定:一是主合同、担保合同形式合法,担保物权有效成立;二是主债务履行期限届满或成就担保物权实现的其他条件,且主债权数额确定;三是不存在在先担保物权,担保物权实现未受限制。法官可依职权对上述事实进行调查,可不当面听取申请人的陈述和被申请人的抗辩而径行作出裁定,也可在只有申请人一方到庭的情况下进行审理。审理中如发现案件存有实质争议,则需交错适用诉讼法理,保障被申请人的程序参与权。换言之,审理实现担保物权案件,应当在追求程序效益的同时,最大限度地保障程序公正。

*林蕾:厦门市思明区人民法院书记员,法学硕士。