论“标表型人格权”

温世扬

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

论“标表型人格权”

温世扬

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

“标表型人格权”因其客体的外在性、可支配性和可商业利用性等特征，在内容构造上有别于其他人格权，但本质上仍是一种“受尊重权”而非“支配权”。“受尊重权”这一本质属性决定了“标表型人格权”的非财产属性，所谓“人格标识商品化权”与其说属于人格权范畴，不如说是一项特殊的财产权。“权益侵害型不当得利”是“标表型人格权”的一种特殊保护方式，而不是人格权保护的一般手段。

人格标识；姓名权；肖像权；受尊重权；权益侵害型不当得利

一、问题的引出

人格权概念滥觞于19世纪德国法学，实证法意义上的人格权则要到20世纪中叶以后方在一些国家和地区得到判例或立法的确认。在几代民法学者的推动下，以《民法通则》对人格权的规定为先导，中国在人格权方面取得了后发优势，如今在人格权的学术研究和立法实践上“已成为一个大国”。①参见徐国栋：《人格权制度历史沿革考》，《法制与社会发展》2008年第1期。

在具体人格权范畴下，我国民法学者结合立法对人格权的类型体系作了梳理。目前民法学界比较通行的观点是，依其权利客体和保护方法的不同，可将人格权分为物质性人格权与精神性人格权。②参见张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版）（上册），中国政法大学出版社2000年版，第139页；杨立新：《人格权法专论》，高等教育出版社2005年版，第29页；马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第201页。有的学者将精神性人格权进一步划分为标表型人格权、自由型人格权、尊严型人格权；所谓“标表型人格权”，是指权利人基于其“标表符号”（姓名和肖像）所享有的人格权，即姓名权和肖像权之统称。③同前注②，张俊浩书，第146-151页。也有学者将“人格标识（权）”由姓名权、肖像权扩大到形象权、声音权，作为“标表型人格权”的对应概念。④参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第254-259页。此种分类，意味着以姓名权、肖像权为代表的“标表型人格权”具有某些不同于其他人格权的客体属性。在此需要追问的是：“标表型人格权”的特殊性是否仅限于权利客体层面？

笔者由此注意到，我国学者在对人格权的一般理论阐述中，在某些问题上往往以“标表型人格权”作为佐证。兹举二例：其一，是关于人格权的“支配权”属性。在一些国内人格权著述中，“支配性”被认为是人格权的重要属性，其主要例证就是姓名权和肖像权，⑤参见王利明、杨立新、姚辉编著：《人格权法》，法律出版社1997年版，第8页；同前注②，张俊浩书，第137页；梁慧星：《民法总论》（第二版），法律出版社2004年版，第113页；杨立新：《人格权法专论》，高等教育出版社2005年版，第29页；同前注④，马俊驹书，第105页；姚辉：《人格权法论》，中国人民大学出版社2011年版，第50页；王泽鉴：《人格权法》，2012年作者自版，第52页。因为“自然人得直接支配并处分自己的姓名、肖像，至为明显”。⑥梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第127页。其二，是关于人格权的“商品化”。当代社会，自然人（尤其公众人物）的姓名、肖像、艺术形象等人格标识的商业化利用现象屡见不鲜，由此在西方国家产生了被称为“公开权”、“形象权”或“商品化权”的新型民事权利。我国一些学者将此现象称为“人格权的商品化”或“人格权（的）商业化利用”，或“人格标识商品化权”。⑦王利明：《试论人格权的新发展》，《法商研究》2006年第5期；姚辉：《关于人格权商业化利用的若干问题》，《法学论坛》2011年第6期；杨立新、林旭霞：《论人格标识商品化权及其民法保护》，《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2006年第1期。在这些学者看来，所谓“人格标识商品化权”，就是“民事主体对自己的姓名、名称、肖像、声音、形体等人格标识进行支配、利用”的权利。⑧同前注⑦，杨立新、林旭霞文。此外，在阐述各种具体人格权时，关于姓名权的性质有“所有权说”和“无形财产权说”；关于肖像权，有学者也指出其特征之一是“与其他人格权相比，肖像权具有更多的财产利益”。⑨同前注⑤，姚辉书，第154页、第161页。

无独有偶，日本学者五十岚清在其《人格权法》一书中，虽未采用“标表型人格权”之称谓，但将姓名权、肖像权列于一章，且与“商品化权”一并论述。⑩[日]五十岚清：《人格权法》，[日]铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第116页。在人格权概念的诞生地德国，姓名权、肖像权均属由民法典或特别法保护的“特别人格权”，而未纳入由判例创制的“一般人格权”的保护范围。①参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第7 9 4-8 0 3页；[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳、杨大可译，中国人民大学出版社2012年版，第424-425页。

缘何我国学者在论及人格权的“支配权”属性和人格权“商品化”现象时总是以“标表型人格权”而非以其他类型的人格权（如自由型人格权、尊严型人格权）作为例证？缘何有人将姓名权定性为“所有权”？缘何肖像权“具有更多的财产利益”？缘何日本学者仅将“商品化权”与姓名权、肖像权一并讨论而不涉及其他人格权？缘何德国民法未将姓名权、肖像权纳入“一般人格权”的范畴？看来，对“标表型人格权”作一番分析，以揭示其类型特性，进而辨明此类人格权与其他类型人格权之差异，对于人格权的理论构建和立法设计均不无助益。

二、“标表型人格权”之客体

依民法通说，凡权利必有其客体，客体是权利类型的基础；但对于权利客体究竟是什么则众说纷纭。②参见方新军：《权利客体论》，中国政法大学出版社2012年版，第8 3-9 3页。至于人格权的客体为何，学者间认识也颇不一致，计有“人格利益说”、“人格要素说”、“人之外在表现形式或者形态说”、“人的内在价值说”等不同见解。③参见李永军：《民法总论》，法律出版社2 0 0 6年版，第2 3 6-2 4 1页。笔者认为，无论是从“权利所指向的对象”还是从“权利据以设立的基础”意义上说，将人格权的客体界定为“人格”或“人格要素”（前者适用于抽象意义上的人格权，后者适用于各种具体人格权）均较为恰当。④李永军主编：《民事权利体系研究》，法律出版社2 0 0 8年版，第1 1 2页。据此，“标表型人格权”之客体乃作为人格要素之一的人格标识。⑤也有学者称为人格符号。参见王坤：《人格符号财产权制度的建构及其法律意义》，《浙江社会科学》2 0 1 3年第1 1期。

姓名、肖像是人格标识的典型形态，姓名权、肖像权也是在人格权中最早被确立的权利。⑥同前注⑩，五十岚清书，第1 1 7页、第1 2 8页。姓名，就其固有意义而言，是指记载于身份档案（户籍）或证件中的姓氏和名号，但在社会生活中，具有指向特定自然人的标识意义的笔名、艺名、别号、微博名、微信名等符号或称谓，甚至法人及无权利能力社团的名称、商号、域名等，也可纳入姓名权的保护范围（在我国法上尚设有名称权，故将非自然人之称谓排除于姓名权之外）。⑦同前注⑩，五十岚清书，第1 1 8页；同前注⑤，王泽鉴书，第1 3 8页。肖像是指再现于一定物质载体上的体现自然人个体特征（主要表现为面部特征）的视觉形象，其要义在于“可识别性”，即通过该视觉形象可识别其“主人”。⑧同前注⑤，姚辉书，第16 1页。因此，肖像的表现形式丰富多样，如照片、绘画（包括素描插图）、雕塑、电视、电影、电脑数码合成、漫画等，均属肖像权的保护范围。此外，有学者还关注到“物的肖像”的保护问题。⑨同前注⑩，五十岚清书，第1 3 3页；同前注⑤，王泽鉴书，第1 5 3-1 5 5页。笔者认为，所谓“物的肖像”主要涉及的是所有权或知识产权问题，与人格权概念所蕴含的法律价值尚难契合。

除姓名、肖像外，还有学者将自然人的“形象”和“声音”纳入人格标识范畴并主张通过设立“形象权”和“声音权”予以保护。⑩同前注④，马俊驹书，第2 5 6-2 5 8页。笔者认为，自然人“形象”的商业化利用，确实对传统的肖像权制度提出了挑战，但所谓“形象”既包括自然人的真实形象——肖像，也包括与特定自然人相联系的“角色形象”（如卓别林、杰克逊、赵本山所塑造的舞台艺术形象），还包括受著作权法保护的虚构角色形象（如唐老鸭、多啦A梦、喜羊羊等形象），因此，将“形象”（形象权）一概纳入人格权法的保护范围并不妥当。声音与肖像一样，具有反映表彰自然人个体特征的人格标识意义，故亦应纳入人格权法的保护范围，此点不但已受到一些学者的关注，而且已出现了立法先例（《秘鲁民法典》第15条）。①参见史尚宽：《债法总论》，台北荣泰印书馆1 9 7 8年版，第1 5 1页；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第92页。

在具体人格权模式下，人格权的客体被区分为各种具体的人格要素，如生命、健康、自由、名誉、隐私、姓名、肖像等，这些人格要素体现的是自然人的不同人格利益，其地位虽无优劣之分，但在具体功能上并不完全相同。有的人格要素是基础性或内在性的，承载着“人之为人”的根本利益，对于自然人人格的维护具有决定性意义，如生命是人之为人的物质基础，自由是人的本能，平等及名誉维护是人格尊严要求，故这些人格要素的固有性与专属性不容改变。姓名、肖像等“标表型”人格要素则有所不同。诚然，姓名、肖像作为自然人的人格标识，也与人格独立、人格尊严息息相关，故姓名权、肖像权被视为自然人的固有权利。但与生命、自由、名誉等内在性人格要素相比，作为人格标识的姓名、肖像又具有以下几项自身特点。其一，外在性。姓名作为自然人的个体代号并非与生俱来，而是后天所赋，姓名的放弃和依法变更甚至有无并不影响人格的独立完整（“无名氏”也有人格），因此姓名在观念上多被视为外在性人格要素之一，这可能是许多国家于其他人格权之外而加以单独规定的理由。②龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2 0 0 2年版，第2 8 1-2 8 2页。实际上，法国早在1 9世纪中叶就通过判例对姓名权加以保护，德国、瑞士民法对姓名权的保护也早于对“一般人格权”的保护（《德国民法典》第12条、《瑞士民法》第29条）。参见前注⑩，五十岚清书，第116-117页。肖像乃人的外观形象的再现，必须依附于一定的物质载体（如纸张、胶片等），相对于自然人本体而言，也是“身外之物”。其二，可支配性。姓名、肖像作为“身外之物”，可以成为支配对象，对姓名的支配表现为自主决定、专享使用、依法变更及许可他人以非姓名方式使用，对肖像的支配则表现为自主制作、使用本人肖像或许可他人制作、使用本人肖像。其三，可商业利用性。一方面，在信息化和“眼球经济”时代，某些自然人（尤其公众人物）的姓名或肖像具有较高的知名度或美誉度，从而具有一定的经济价值，可为市场主体带来经济效益；另一方面，姓名、肖像的外在性和可支配性，使其可以成为商业利用的对象，权利人自主授权他人利用，不但不会损及其人格，反而可为自己带来经济利益。姓名、肖像等自然人人格标识的上述特性，使其除具备与其他人格要素相同的精神价值外，在特定条件下还具有一定的市场价值，成为权利人拥有的一项特殊的“财产”。

三、“标表型人格权”之性质：“受尊重权”抑或“支配权”

在我国民法理论中，人格权的非财产性、绝对性、专属性为学界所共认。此外，在一些人格权著述中，“支配性”也被认为是人格权的重要属性。③参见前注⑤，王利明、杨立新、姚辉编著书，第8页；前注⑤，张俊浩主编书，第1 3 7页；梁慧星：《民法总论》（第二版），法律出版社2004年版，第113页；前注⑤，杨立新书，第29页；前注④，马俊驹书，第105页；前注⑤，姚辉书，第50页；前注⑤，王泽鉴书，第52页。但也有学者对此提出了异议，认为法律设置人格权的根本目的，不在于赋予自然人对其人格利益进行支配利用的权利，而在于保障决定“人之所以为人”的那些基本要素（生命、健康、名誉等）不受非法侵害。因此，“支配”不是人格权的“首要权能”和基本特征；④尹田：《自然人具体人格权的法律探讨》，《河南省政法管理干部学院学报》，2004年第3期。也有人认为，人格权的特点在于其绝对性，人对于自己的身体、健康、生命、尊严等无支配权，否则就会使人沦为非人的危险。⑤李永军：《民法总论》，法律出版社2 0 0 6年版，第2 4 7页。学者间对这一问题的认识分歧，在很大程度上源自对姓名权、肖像权等“标表型人格权”是否为“支配权”的不同见解。

笔者认为，“受尊重权”是人格权的本质属性。人格权的本质或首要价值，在于人的尊严或人格的“不可侵性”，其目的在于对人格的保护而非对人格利益的“支配”或“利用”。传统的私权理论是建立在“财产”基础上的，对于特定财产的支配是财产权的应有之义，物权、知识产权即为典型的支配权，权利人的“意思”或“利益”正是通过“支配”（“为法律所许范围内之行为”，如占有、使用、处分）得以实现；而人格权的创设，乃是将“人格利益”或“人的伦理价值”拟制为权利客体的结果。这种拟制的目的，仅在于揭示此类权利的保护对象或成立基础。人格权的创设，旨在“人格利益”或“人的伦理价值”保护，从而维护“人之为人”之尊严，而非授予权利人“为法律所许范围内之行为”之权利。因此，德国学者拉伦茨认为，人格权根据其实质是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利；⑥[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2 0 0 3年版，第2 8 2页。我国也有学者指出，人格权应以“受尊重权”的方式得到确认。⑦龙卫球：《人格权的立法论思考：困惑与对策》，《法商研究》2012年第1期。

“受尊重权”这一本质属性，意味着人格权的一般权能为“防御权能”，即排斥他人侵害的权能，此乃比较法上的一项共识。如拉伦茨认为，人格权根据其实质是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利；⑧同前注⑥，卡尔·拉伦茨书，第3 7 9页。德国联邦宪法法院在“摩纳哥公主案（Ca r o l i n e v o n Mo n a c o）”中指出，保障一般人格权的目的不是为了使权利人的人格商业化，一般人格权并非对人格的任意支配权；⑨Bve r f G,Ur t e i l vom15.Dezembe r 1999–1BvR653/96.五十岚清也将人格权定义为“（以）具有人格属性的生命、身体、健康、自由、名誉、隐私等为对象的、为了使其自由发展，必须保障其不受任何第三人侵害的多种利益的总称”，并指出：“到目前为止的人格权，基本上都具有被动型这一特征，即在受到第三人侵害时请求保护。”⑩同前注⑩，五十岚清书，第9页、第1 5页。

作为人格权的一种类型，“标表型人格权”同样是一种“受尊重权”或“防御权”。例如，姓名权，“具体地说就是自己在使用自己的姓名时受到他人阻碍或者当某人的姓名被他人擅自使用时，姓名权是作为能够禁止这种行为的权利而出现的”；“所谓肖像权是指未经本人许可，他人擅自将自己的肖像通过绘画、雕塑、相片等形式惊醒制作和发表时，可以对这种行为加以禁止的权利”。①同前注⑩，五十岚清书，第1 16页、第1 2 8页。与其他具体人格权有所不同的是，姓名权、肖像权的利益载体乃作为自然人的人格标识的姓名和肖像，权利人对其固然享有“不受非法侵害”的权利，同时又对其姓名、肖像享有设定与变更权、专用权。②同前注②，张俊浩主编书，第1 4 6-1 4 7页。这种“排他使用”的效力，使姓名权、肖像权具有某种物权意义上的“支配”属性，当代社会层出不穷的“人格标识商品化”现象则使这种“支配”属性得到进一步彰显。因此有学者指出，姓名权、肖像权的“支配权”性质“至为明显”。然而，笔者认为，作为人格权的姓名权、肖像权本质上仍是一种“受尊重权”，对姓名、肖像的“支配”乃至“人格标识商品化”，与其说体现的是姓名权、肖像权的人格权属性，不如说体现了其“非人格权”特性，“人格标识商品化权”实质上是一种以特定人格标识为客体、以对该客体的商品化利用为内容的特殊财产权（与虚构角色的商品化权具有同质性，可归入“无形财产权”范畴）。③吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，《法学》2004年第1 0期。

“受尊重权”这一本质属性，决定了人格权的非财产属性，即人格权的内容应仅限于“受尊重”之精神利益，而不应涵盖财产内容，“标表型人格权”也不例外。人格权所保障的自然人的人格尊严不是一种物质性或财产性利益（尽管可能与权利人的财产利益存在关联），而是一种精神利益，其圆满状态即“人格尊严不受侵害”，实现条件也是“他人不为侵害”（履行消极义务），本身并不包含经济利益之内容；相应地，对人格权所造成的损害属于“非财产损害”，亦不适用财产法上的赔偿规则。

然而，我国学界也有人就“人格权的经济利益”问题作了探讨，认为部分人格权已经逐渐成为经济活动上的重要客体，兼具财产价值和财产上的可转让性；④谢铭洋：《论人格权之经济利益》，《固有法制与当代民事法学》，三民书局1 9 9 7年版；李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第9-10页。有学者甚至将精神利益提到了人格权一般构造的高度；⑤王泽鉴：《人格权的性质及构造：精神利益与财产利益的保护》，《台湾本土法学杂志》2 0 0 8年第4期。尤其在新近出版的几部人格权著作中，作者对人格权的“非财产性”作了全面检视，继而明确肯定和认可人格权的财产性质，主张将人格权的保护内容由精神利益扩大及于财产利益，从而使人格权成为精神利益与财产利益的统一。⑥同前注⑤，王泽鉴书，第5 2页、第3 0 1-3 0 3页；张红：《人格权总论》，北京大学出版社2012年版，第1 8 8-2 2 4页。

在人格权理论的发源地德国，也存在类似观点。早在人格权理论初创时代，基尔克就提出了人格权的财产性问题；德国联邦法院在1956年的Paul Dahlke案中认为肖像权是一种具有财产价值的专属性权利，后来逐渐承认一般人格权也具有财产价值。⑦同上注，张红书，第1 7页，第1 9 2-1 9 3页。当代德国学者克莱维（Ma g d a l e n e K läv e r）在《民法上一般人格权的财产性》（Vermögensrechtliche Aspekte des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts）一文中指出，民法上的一般人格权包括财产方面的内容，正因为如此，权利人才能够在其一般人格权遭受侵害时请求侵权人返还侵权所得。⑧Magdalene Kläver:Vermö gensrecht liche Aspekted eszivil recht lichenal lgemeinen Persön lichkeit srechts,ZUM2002,149.翁泽尔德（Florian Unseld）在《人格权的让与性》（DieÜbertrag barkeitvon Persönlich keitsrechten）一文中也指出，只要人格权的主体与客体的关系与无形财产权的主体与客体之间的关系具有可比性，人格权就能够像无形财产权那样具有让与性。被商业化了的个人信息就符合上述条件，具有让与性。人格权的让与可以准用著作权法关于著作财产权让与的相关规定。⑨Florian Unseld:Die Über tragbarkei tvon Persön lichkei tsrechten,GRUR2011,982ff.

笔者认为，人格权“财产属性”之说，乃某些学者基于对“人格标识商业化利用”现象的误读而得出的以偏概全的论断。通过上文对“人格标识商业化利用”的分析可知，所谓“人格标识商品化权”与其说属于人格权范畴，不如说是一项特殊的财产权。肯定人格权的财产属性，不但与人格权的“受尊重权”属性相抵牾，而且与人格权的专属性（不可转让性）相违悖，“非财产性是对人格权的不可转让属性的逻辑展开，因为构成财产就必须可以转让，不能转让的就不是财产”。⑩徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第2 9 9页。

主张人格权具有“财产”属性的学者还认为，传统意义上的人格权不包含财产因素，进而不能进行积极的利用、转让、继承，他们甚至把限制人格利益的商品化作为民法的宗旨之一，“这极大地限制了‘人作为终极目的’在法律上的实现”。①同前注⑦，杨立新、林旭霞文。易言之，若将财产因素排除于人格权范畴之外，必将弱化人格（权）的保护。笔者认为，这一论断有失偏颇。从私权保护意义上说，“人作为终极目的”在法律上的实现，并非（也不能）限于“人格权”一途，财产权对于人的独立、尊严和发展同样不可或缺，从而成为“人权”的重要内容。在人格要素类型化的基础上，将某些人格要素（人格符号）所衍生的财产利益排除于人格权范畴之外，通过财产法（权）予以保护，只是一种法技术的安排或要求，与人格（权）保护强化或弱化并无必然联系。既然如有的学者所指出的那样，人格标识的“商品化权”已非任何一种具体人格权（如姓名权、肖像权）所能包容，②同前注⑦，杨立新、林旭霞文。由此，依其内容属性将其纳入财产权范畴就并无不妥。例如，在美国法上，人格标识的“商品化权”或“公开权”就被认为是一种财产权，但并无证据表明此种制度安排弱化了人格（权）的保护。

四、“标表型人格权”之保护

关于人格权保护的理论模式和制度构建，学界已多有探讨，并在人格权请求权、侵权损害赔偿、赔礼道歉等救济形式上取得了丰富成果。③参见前注⑩，五十岚清书，第1 8 9-2 1 7页；前注④，马俊驹书，第3 4 5-3 6 2页；前注⑤，姚辉书，第2 3 0-3 5 8页；前注⑤，王泽鉴书，第455-528页。此外，针对人格权保护，一些学者还主张适用不当得利制度对受害人予以救济。④参见前注⑤，姚辉书，第3 5 4-3 5 8页；前注⑤，王泽鉴书，第5 4 3-5 5 5页。下文仅对此问题略作探析。

通过不当得利制度对人格权加以保护，是以德国为代表的一些国家和地区判例和学术之主张。德国联邦法院于1956年在Paul Dahlke案中认为，肖像权系具有财产价值的排他性权利，擅自使用他人肖像所获利益构成不当得利。其后，在1958年Herrenreiter案（骑士案）、1981年Carrera案、1999年Marlene案及2006年Lafontaine案中，德国联邦法院均适用不当得利规则对姓名肖像权加以保护。⑤参见前注⑤，王泽鉴书，第5 4 8-5 5 1页。我国台湾地区“民法典”对此虽无规定，但新近有学者力主将“权益侵害型不当得利”适用于姓名权、肖像权等人格权之保护。⑥参见王泽鉴：《债法原理：不当得利》，1999.台北版，第1 5 6-1 5 7页。但在多数国家和地区，迄今仍未采用这一人格权保护模式。在法国法上，对肖像权、姓名权等人格权受侵害时提供的保护手段是损害赔偿而非不当得利，只不过在计算损害时有时会考虑侵权人得利的情况。如在1984年发生的一起姓名权诉讼中，被告海因里希·罗斯才尔德与著名的罗斯才尔德家族同姓，他在自己生产的香水、皮具等奢侈品上使用“罗斯才尔德”商标，但未标注自己的名字以示区别，美国罗氏家族成员遂提起诉讼，要求损害赔偿，一审法院判令被告赔偿象征性的1法郎，但巴黎上诉法院改判被告赔偿其销售所得利润。在意大利，虽有学者主张将侵害他人人格权视为一种侵害权利的不当得利，允许取除侵权人所获得的利润，但实务上支持这种观点的判决尚未出现。此外，斯堪的纳维亚半岛各国的法律也都不承认侵害权益的不当得利，对一般人格权和肖像权、姓名权等具体人格权的侵害基本上都是通过侵权损害赔偿来救济的。⑦Schlechtriem，Restitution und Berei cherung sausgleich，Band2，Tübingen，S.253f，S.258，S.261f f.转引自傅广宇：《侵害权益型不当得利与人格权保护》，未刊稿。

在我国，虽有学者主张通过“权益侵害型不当得利”制度对人格权加以保护以弥补侵权法保护之不足，⑧参见邹海林：《我国民法上的不当得利》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1 9 9 6年版。但并未得到实践的回应。在近年发生的多起因名人肖像权受侵害而引起的诉讼（如王军霞诉昆明卷烟厂侵害肖像权和名誉权案、苗圃诉北京某医院侵害肖像权和名誉权案、姚明诉可口可乐公司侵害肖像权案等）中，均存在被告藉由侵权行为获取商业利益的事实，但原告都只寻求侵权损害赔偿的救济，而未见返还“权益侵害型不当得利”的主张。在刘翔诉《精品购物指南》等侵害肖像权一案中，原告认为被告未经其许可在杂志、网页上使用其肖像，并用于商业广告，共同侵犯了其肖像权，要求赔偿经济损失共计125万元，包括精神损害抚慰金25万元，被告的其他“不当得利”100万元。此案两审法院都是从被告行为是否构成侵权进行分析，秉承“无损害则无救济”的侵权损害赔偿原则作出裁判，而未从不当得利的角度对原告的诉讼请求进行评价。如二审法院北京市第一中级人民法院认为，原告“没有提供证据证实自己受有经济损失，故对其此项诉讼请求，不应支持”。⑨判决书来源：ht tp://www.lawt ime.cn/cases/ar t ic le/case_40162.html，2014年2月14日访问。

关于“权益侵害不当得利”之基础，即“无法律上原因”，学说上有“违法性说”和“权益归属说”两种见解。“违法性说”系由德国学者舒尔茨（F.Schulz）所倡，试图以“违法性”来统一说明不当得利的共同基础，具体到侵害他人权益而获益构成不当得利，是因其侵害行为具有不法性，不当得利请求返还权之发生系基于获利行为的不法性。“权益归属说”由奥地利学者维尔堡（W.Wiburg）所创，认为权利均有一定的利益内容，权益归属指一种权利的使用收益，排他地属于其权利的所有人，违反权益归属而取得其利益，系侵害他人权利范畴，欠缺法律上的原因,应构成不当得利。⑩参见洪学军：《论侵害他人权益型不当得利》，《中国青年政治学院学报》2 0 0 3年第2期。

笔者认为，无论是从“违法性说”还是从“权益归属说”立论，“权益侵害型不当得利”对于强化绝对权的保护均有其制度价值（比较而言，以“区分说”为基础的“权益归属说”更具说服力），此点在知识产权领域尤显突出。①参见李琛、汪泽：《论侵害他人商标权的不当得利》，《河南社会科学》2005年第2期。但就人格权保护而言，“权益侵害型不当得利”制度之适用应以“标表性人格权”为限，而不应扩及于其他具体人格权。换言之，“权益侵害型不当得利”只是“标表型人格权”的一种特殊保护方式，而不是人格权保护的一般手段。这是因为，在具体人格权立法模式下，并非所有人格权都具有财产意义上“权益归属”内容，唯有“标表型人格权”因其客体（人格标识）具有外在性、可支配性和可交易性（Markgängigkeit，即具有被市场利用的可能），得以一定对价提供他人使用。在此等情形，宜认为未经同意使用他人肖像或姓名时，应构成不当得利。②同前注⑥，王泽鉴书，第1 5 6-1 5 7页。而“标表型人格权”之外的生命权、身体权、自由权、名誉权等人格权，因为缺乏可交易性，应排除其适用“权益侵害型不当得利”救济方法的可能性。

在侵害“标表型人格权”场合，如何确定不当得利的返还内容，是适用“权益侵害型不当得利”制度的关键。依据不当得利返还的一般法理框架，对此可从以下几个方面加以分析。其一，利益与价额。“权益侵害型不当得利”之“所受利益”，并非受领他方之给付，而是对他人之物或权利的占有使用，对于“标表型人格权”而言，侵害人所受利益即对姓名、肖像等人格标识的利用。此类利益，依其性质不能“原物”返还，故应偿还其价额。返还价额的确定，应依该人格标识的市场价值客观加以计算，即侵害人应返还被侵害该人格标识的通常的许可使用费（其金额得因权利人为名人或一般人而有不同）。如被害人曾经授权他人使用其姓名、肖像为商业用途而收取报酬，其金额可以作为确定返还价额的参考。③同前注⑤，王泽鉴书，第5 5 4页。其二，善意与恶意。依各国不当得利立法通例，恶意受领人之返还义务应苛于善意受领人，换言之，善意受领人仅返还现存利益，其所受利益已不存在者，免负返还或偿还价额的责任；恶意受领人则应将受领时所得利益或知悉无法律上原因时所现存之利益附加利息一并偿还，如有损害，并应赔偿。④同前注⑥，王泽鉴书，第2 0 1、2 0 9页。但在侵害“标表型人格权”场合，侵害人对他人人格标识的使用多属明知无法律上的原因而恶意使用，善意之情形殊难想象（诉讼上可采举证责任倒置规则），因此通常应负恶意受领人的返还义务。其三，价额与利润。不当得利债务人除返还所得利益或相当价额外，是否须返还所得利润？学界向来有不同见解。这一问题同样存在于侵害“标表型人格权”场合。有学者主张，对于肖像权人而言，不当得利价额之返还，应包括利润始有意义；反对说则认为，（侵害肖像权）不当得利请求权的范围，应限于若有拟制之同意（fiktive Veroeffentlichungserlaubnis）时，原应有之适当补偿。被害人对侵害型不当得利人主张返还不当利益时，应认为其有次拟制之同意；反之，如其不可能为此同意时，必然提起侵权之诉，不会主张不当得利。⑤黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2 0 0 2年版，第2 2 2-2 2 3页。笔者认为，从一般意义上说，主张债务人须返还所获利润，意味着对其行为违法性的强调，从而使不当得利返还具有了制裁性，与不当得利制度的“取除”功能似有不合；但在“权益侵害型不当得利”场合，当债务人为恶意受益人时，若许可其保有利润，则无助于遏制受益人侵害他人权益的行为，⑥同前注⑧，邹海林文。无以体现法律秩序的公正（此点在债务人获利远远超过通常许可使用费的情形下尤其重要）。在德国，对于涉及侵害知识产权得利的纠纷，对于恶意受益人应当返还所得利润已形成共识，法院有时适用不真正无因管理规则使受益人负返还管理他人事务所获收益（包括利润）的义务，但更多的时候还是适用习惯法的规则。⑦Zweigert/Kör z,Ein führung indie Rechtsver geic hung,S.546.转引自傅广宇：《侵害权益型不当得利与人格权保护》，未刊稿。这一做法，对于涉及侵害“标表型人格权”得利纠纷的处理具有借鉴意义。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2014）04-0064-08

温世扬，法学博士，中南财经政法大学法学院教授、博士研究生导师。