我国行政规范性文件设定权之检讨*——以当下制度设计文本为分析对象

柳砚涛

（山东大学法学院，山东济南250100）

我国行政规范性文件设定权之检讨*
——以当下制度设计文本为分析对象

柳砚涛

（山东大学法学院，山东济南250100）

当下各省、自治区、直辖市出台的关于行政规范性文件的制定、备案、审查、登记、监督和管理的行政规章均通过“列举式”和“概括式”两种方式，将不得限制或剥夺权利、不得增设或增加义务确立为规范性文件的设定权范围，那么，这种方式能否周延地框定规范性文件的设定权范围,规范性文件是否有权设定权利义务，答案应当是否定的。同时，合法性审查的单一审查标准、“简化制定程序”以及立、改、废“程序同一”原则未得到普及等，也易导致设定权失控和权利义务受损。

规范性文件；设定权；权利义务；程序同一；简化

法国著名学者Demolombe有言：“我的座右铭、我的信条就是：文本是最主要的。”①转引自王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2012年版，第89页。法律文本设计的科学与否直接关乎其执行率、执行成本、社会文明度等若干因素，作为“准立法”的规范性文件制定与此同理，是故，笔者将当下制度设计文本作为规范性文件设定权检讨的“背景墙”。德国著名的公法学者卡尔·施米特（Carl Schm itt）曾经警示：“如果把当权者发布的每一指令理解为‘法’的话，那么依法行政就变成彻头彻尾的专制行政了。”②转引自[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，“代中文版序”第9页。可见，准确界定规范性文件的设定权范围、功能、程序等对“法治行政”机制的养成意义重大。

据笔者考察，从2003年到2012年，我国有22个省、4个直辖市和5个自治区先后制定了关于（行政）规范性文件制定、备案、审查、登记、监督和管理的行政规章（其名称一般为“××办法”或“××规定”；以下简称“××省办法”，或者统称“各省办法”），重点对规范性文件的内涵、制定主体、名称、设定权范围、程序、解释权、备案、审查、登记、法律责任等问题作了规定。其中关于规范性文件设定权的规定中存在诸多不足之处，亟需加以理论分析和制度检讨，以期在将来修订完善“各省办法”时能有所帮助。

一、规范性文件设定权范围的确定方式欠周延

“各省办法”确定行政规范性文件设定权界限采用了列举和概括两种方式。“列举式”主要以当下立法为依据，凡是已由法律、法规、规章明确规定属于“法保留”范围的，不再属于规范性文件设定权范围。“法保留”事项主要包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政收费、非许可性审批事项、基金、行政征用、涉及我国加入世界贸易组织的承诺、行政征收、机构编制事项、涉及地方保护和行业保护的事项、减免税费等事项。“概括式”又分两种：一是“事项排除”或“内容排除”，如“上海市办法”第8条第6项规定行政规范性文件不得设定“增加公民、法人或者其他组织财产性负担的其他事项”，且“各省办法”均设定了不得限制或剥夺权利、不得增设或增加义务；二是“法律排除”，即凡属“法律、法规、规章和上级行政机关规定的其他事项”，均排除在规范性文件设定权范围之外。

上述情形值得质疑之处主要有以下几方面。

第一，凡不属于法律、法规、规章和上级规范性文件设定权范围的事项，规范性文件都可以设定吗？答案是否定的。首先，上述“法文件”并未穷尽所有规范载体，除法律、法规、规章和上级行政机关的规范性文件外，仍有其他“禁忌规范”，如鉴于在我国法律适用领域，基本不把宪法视为“法律”，行政机关执行的“法律”一般不包括宪法，宪法保留事项极少被列入“各省办法”所列规范性文件设定权禁忌之列，人们不禁要问：规范性文件能涉足宪法保留事项吗？其次，上述“法文件”仅限于“条文法”，除此之外，规范性文件还必须严格遵守包括法的原则、精神、目的、价值、理念、原理、理性等在内的“理念法”，“理念法”不仅是检验“条文法”正当性的核心标准，更是规范性文件设定权的“戒条”。再次，凡属职权范围内的事项并非都可以通过制定规范性文件的方式实施规制，本质上不适宜以规范调整的事项，如不当决定撤变权、办理上级人民政府交办事项等，一般不属于规范性文件设定权范围。

第二，“应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的其他事项”与“法律、法规、规章禁止的其他事项”之间何者作为规范性文件设定权禁忌更合乎理性？首先，前者有宪法保留、《立法法》第8条确立的法律专属立法权范围、《行政处罚法》第9条确立的人身自由罚的法律保留等，这种为规范性文件“设禁”的方式尽管必要，但不全面，一则要靠“个法”制定不断扩大设禁范围，变化中的范围自然具有不确定性；二则在当下理论与制度框架内，关于法与文件“分权划界”的“法保留”标准本来就模糊。因而，“应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的其他事项”除了前述宪法保留、法律保留等已有标准外，根本没有明确的、稳定的界限。其次，后者诸如《行政处罚法》第14条关于“其他规范性文件不得设定行政处罚”等规定，更是不能成为规范性文件设定权禁忌的周延的、充分必要的标准，理由有二：一是规范性文件设定权范围绝对不等于“法律、法规、规章禁止的其他事项”之外的范围，立法权和规范性文件制定权也应遵循“法无明文授权不可为”、“法无明文授权即为无权”的基本公法原则和公权力生成规则，其设定权有无及其范围取决于有无“授权性规范”而非不违背“禁止性规范”，法律永远没有能力禁止所有理应禁止的事项，“法无禁止即可作为”不能成为规范性文件设定权存废及界限的判断标准；二是“法律、法规、规章禁止的其他事项”主要靠“个法”不断拓展，“个法”设禁的范围伴随立法进程不断变化，规范性文件设定权范围也随之摇摆不定，如此对权利保障和规范性文件规制都不利，应当统一设定“法保留”范围和规范性文件设定权范围的理性标准。当下，在该范围和标准缺位的情况下，应当同时从“应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的其他事项”与“法律、法规、规章禁止的其他事项”两方面为规范性文件设定权“设禁”：以前者的“积极”列举与概括来设定“法保留”范围，为规范性文件设定权“立界”；以后者的“消极”列举与概括为规范性文件设定权“设禁”。

第三，“各省办法”在“设定权”和“规定权”方面，基本上采用了“不得（违法）增设（加）公民、法人或者其他组织的义务”、“不得限制（或剥夺）公民、法人或者其他组织的权利”的表述，如此，必然导致规范性文件陷入两个窘境：一是这里的“公民、法人或者其他组织”在理论上应该包括相对人和相关人，相当数量的行政行为中相对人和相关人存在相反利益，这就预示着规范性文件只能设定相对人和相关人共同受益的事项，功能严重受限；二是将“设定权”和“规定权”直接指向和限定于损益行为，按“明示其一排除其他”的规则，也就寓意在授益行为领域对“设定权”和“规定权”少有甚至没有限制，而授益行为的背面必定是国家利益、公共利益、集体利益以及他人合法权益的直接减少，这同样需要法律依据和法律规制，当下这种对授益行为完全放弃法律规制的做法，没有考虑行政行为的双效性和复效性问题。

二、行政规范性文件的权利义务影响功能定位不准确

行政规范性文件能设定公民、法人或者其他组织的权利义务吗？这个问题很早就引起不少学者警惕和质疑，学者大都持否定态度。例如，刘莘教授认为“其他规范性文件不能创设新的权利义务关系”；③刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第40页。湛中乐教授认为“其他规范性文件无权作出涉及公民、法人或其他组织的权利义务的规定”；④湛中乐：《论行政法规、行政规章以外的其他规范性文件》，《中国法学》1992年第2期。德国学者何意志针对我国依法行政之“法”的组成和功能曾经感慨：“在中国，不仅国务院各部的‘行政法规’，而且各种行政部门的‘法规’，以及措辞泛而不准的所谓规范性的行政文件，都列入‘法’的概念中。尽管如‘法规’一类的规范低于‘法律’，要符合高一级的法律（宪法第5条），但这些规范的总体并非依‘法律保留’原则——即至少对自由和财产的干涉需要立法机关（议会）的授权——来制订的。”⑤同前注②，奥托·迈耶书，“代中文版序”第9页。可见，规范性文件涉足公民权利义务也必须严格遵守“法律保留”原则。在日本，行政机关所制定的规范如涉及私人权利义务的，该规范属于“法规命令”；如不具有这样的特征，则属于行政规则。“所谓行政规则，是指行政机关制定的不具有法规性质的规范，仅在行政组织内部具有约束力，不具有影响国民权利义务的法律效果，也不构成裁判标准。”⑥参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第60-71页。“法规命令”必须严守依法行政原则，而“行政规则即使没有法律依据，也可以由行政机关自由地制定”。⑦[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第72页。法国1791年宪法明确规定，“行政机构不能制定任何法律，即使是临时性的法律；它只能依据制定法的规定来发布行政公告”。⑧转引自[法]莱昂·狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第78-79页。

“各省办法”均将规范性文件的功能直接定位于公民、法人或者其他组织的“权利义务创设”，甚至出现“非权利义务创设”不成其为规范性文件的表述。例如，“福建省办法”第5条规定，“转发上级文件而没有增加涉及公民、法人和其他组织权利义务内容的通知”以及“其他不涉及公民、法人和其他组织权利义务或者不具有普遍约束力的文件”不适用规范性文件备案审查办法。尽管规范性文件“司职”权利义务创设已成既定事实，但笔者仍然要质疑其正当性，因为行政的本质是执行性而非创制性的，其永远不能像立法机关那样“立法定制”，即使特定时期出于各种考虑，行政机关享有了立法权和规范性文件制定权，其性质也应仅限于执行性的。正如黑格尔所言：“立法权以制定一般性规则的形式来确立普遍法则；行政权则根据立法权所制定的规则来发布个别的和具体的决定。”⑨同上注，转引自莱昂·狄骥书，第323页。

第一，法治的精髓在于“法的统治”和“法律主治”，“治”的对象是公权力，其中首指行政机关。当下制度设计中，行政机关可以行使立法权，制定行政法规、规章，又通过规范性文件制定获得“准立法权”，除不得逾越“法保留”范围外，在权利义务创设领域与立法没有差异。我们必须反思，当下制度设计中行政机关到底是“法治”的主体还是对象？目前行政立法功能如此之强、规范数量如此之多，是否属于法治的应有之义？面对膨胀的行政立法，哈耶克很早就感慨：“其主要活动本来应当受制于法律的政府立法机构，只需将自己的命令称为‘法律’，便可以任意发号施令了。”⑩转引自[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第125页。应松年教授也曾警示：“‘法的统治’（r u l e o f l aw）很大程度上成为‘规章的统治’（r u l e o f r u l e s）。”①应松年主编：《行政程序法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第2 8页。尽管规章乃至整个行政立法及规范性文件制定在一定程度上也能“行政自制”，但总体上是“治人”的，行政“治人”充其量是“法制”而非“法治”的应有之义，“法治”强调的是人民通过立法和法律“治”行政机关，而不是行政机关通过立法和规范性文件制定来“治人”。

第二，行政规范性文件的制定程序是否足够民主？规范性文件制定不同于人大立法，本质上仍属于通过行政程序的行政决策，正如美国学者伯纳德·施瓦茨所言：“除非有特别的法律规定，制定规章的程序基本上是有关行政机关自己的事。”②[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1 9 8 6年版，第1 4 8页。正因为如此，如何确保民主参与和民意显现就成为影响规范性文件“人民性”、社会配合度和执行率的重要因素。尽管“各省办法”均不同程度地设定了风险评估、征求意见、听取意见等程序，但是，其问题一是不少民主参与程序并非强制性程序，相关意见的采集与听取也不是强制性的，对合理性意见的采纳和影响力缺少应有的保障机制，“各省办法”中有不少采用了“可以”听取意见的表述，极易将听取意见、论证会、听证会等民主程序演绎成纯粹的程序正义和形式正义；其问题二是其决定、通过或表决程序缺少民主参与，尤其是，根据“各省办法”，当发生重大灾害事件、保障公共安全和重大公共利益、执行上级机关紧急命令等情形时，规范性文件直接由行政首长审查决定，这种“首长制”决定机制少有民主保障。

第三，行政规范性文件本质上是“官意”还是“民意”？“尽管人们目前已经认识到，行政机关行使着一种在相互竞争的利益和价值之间进行选择的宽泛权力，但人们并不认可它们像立法机关那样是民选代议机构。”③[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2 0 0 2年版，第1 9 0页。这就决定了规范性文件的根本宗旨在于执行法律和弥补法律空白，在于管理需要甚至过分顾及执法便利，其本质上只能是“行政的意志”，而这就难免与个体利益甚至局部“民意”相冲突。正如法国学者莫里斯·奥里乌所言，“条例是一些行政文件”，“法律比条例更为个人的利益考虑”。④[法]莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999.版，第8 9页，第6 1页。实质上，民主参与程序的非强制性和缺少人民代表投票表决本身就已经决定了规范性文件“民意”缺失。既然规范性文件有成为“官意”的可能，就必须强化规范性文件制定过程的民主参与。

第四，规范性文件可以设定权利义务的授权来自何处？谁赋予规范性文件以“权利义务设定”的内容？“凡涉及特别法规干涉个人权利方面的问题，都需要有立法的授权。”⑤[印]M·P·赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2 0 0 6年版，第3 9页。行政立法和行政规范性文件必须严守“无立法授权不涉足权利义务”的法则。我国除个别行政机关享有立法权、可以据此“立法定制”和“涉足”权利义务外，宪法和组织法只是规定国务院和地方各级人民政府“发布决定和命令”，除乡、民族乡、镇人民政府外还可以“规定行政措施”，并未赋权规范性文件可以设定权利义务。如果行政立法和规范性文件制定均可以设定权利义务，组织法为何不给他们明确“分工”？如果规范性文件可以设定权利义务，那么“发布决定和命令”与“规定行政措施”又是如何分工的？⑥参见柳砚涛：《质疑“规定行政措施”》，《行政法学研究》2007年第3期。明确此类“分工”在日本也非易事，以致盐野宏曾经坦言：“在行政法学之中，行政规则论本身是不存在的，为了避免其与法规命令的混同，只要能够明确什么样的规范属于行政规则，那么，行政法学的任务也就完成了。”⑦同前注⑦，盐野宏书，第7 2页。

基于以上分析，笔者认为，规范性文件可以设定权利义务完全是学界的理论阐释，是对于规范性文件性质与内容的学理解释，缺少任何实证法依据。从“法治行政”的本意来说，规范性文件的功能只能是法律范围内“执行性”的“规定权”而非“创设性”的“设定权”。这是其与行政立法的本质区别，赋予规范性文件“设定权”必然混淆抽象行政行为的内在逻辑体系和合理分工，会使行政立法与规范性文件之间的应有界限变得模糊不清；尤其对兼有立法和规范性文件制定两项职能的行政机关而言，何时通过立法、何时通过规范性文件分别设定何种性质或种类的权利义务会十分混沌。除了《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等有些许规定外，确实没有更多规则可守、界限可循，最终结果极有可能导致“立法文件化”或“文件立法化”。

第五，规范性文件的“准立法性”搞乱了法律、公民、人民和行政机关之间的关系。人民代表反映民意并通过代表机关制定法律，行政机关根据和执行法律并管理与服务于公民个人，公民有权利只服从自己同意或授权的机关通过法律表达出来的意志，面对这种意志公民是“位低”的；公民有权利抵制任何未经代表机关授权形成的意志，面对这种意志公民是“位尊”的。规范性文件“横亘”于法与公民个人之间，其正当性有赖于其涉足公民权利义务设定是否代表机关通过法律的授权，是否属于和合乎人民意志和服务于人民的利益。

同时，如果规范性文件可以设定公民、法人或者其他组织的权利义务，就会更加强化行政机关的“立法定制”功能，为权力滥用创造体制上的基础。正如康德所警示的：“如果一个政府作为一个行政机关去行动，而同时又像立法机构那样制定和颁布法律，他就会成为一个专制政府。”⑧同前注⑨，转引自莱昂·狄骥书，第2 7 9页。

第六，规范性文件在没有法律、法规、规章依据的情况下，能设定公民、法人或者其他组织的权利义务吗？在日本，“不根据法律，而以行政权随意发布命令，创设有关国民的权利和义务的一般性规定，是不能允许的”。⑨杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第3 4 8页。法国，“政府制定条例的权力，只以执行法律为限。……条例的范围只在法律所规定的范围以内”。⑩王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1 9 8 9年版，第1 3 5页。在在我国，2004年国务院《关于推进依法行政实施纲要》在“合法行政”项下明确规定：“没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”这里的“规定”首先应指“授权性”和“依据性”规定，就“授权性”而言，规范性文件确实有宪法组织法授权性规定，但宪法和组织法并未授权其可以“设定权利义务”；就“依据性”而言，预示着规范性文件只能是“执行性”的，是依据法律、法规、规章作出的具体规定。显然，目前“各省办法”中普遍赋予规范性文件“权利义务设定权”与国务院确立的依法行政的基本精神相悖。

三、规范性文件的审查标准不利于设定权控制

关于行政规范性文件的备案审查标准，“各省办法”分别规定了合法性审查、适当性审查及二者兼有三种模式，且不少地方将合法性作为唯一标准。究竟何者更为理性且贴近我国制度现实，更有利于规范性文件设定权的监控，尤其是与行政隶属关系、行政复议、行政诉讼等制度设计保持最大限度的衔接与协调呢？笔者认为，应确立合法性与合理性双重审查标准。其理由有三。

第一，行政规范性文件的备案审查属于行政机关系统内部监督途径，自然应是全面监督，不应仅限于合法性审查，行政复议中的适当性审查标准正是这一理念的反应。

第二，如果备案审查将适当性排除在外，会使行政规范性文件的合理性缺失一个重要的监控环节，为行政机关滥用设定权和规定权打开方便之门。尤其是，根据我国《行政复议法》第7条和第27条的规定，在行政复议一并审查相关行政规定制度中，均采用了“规定不合法”的表述，从而限定行政复议只对规范性文件的合法性进行审查；再者，根据最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条，人民法院对于行政规范性文件“适用性审查”标准也是“合法有效”。如果规范性文件的备案审查标准仅限于合法性审查，行政规范性文件的适当性问题完全可能演变为制定机关自律和自我抑制的问题。

第三，适当性与合法性的界限变得越来越模糊，极易导致不少合法性问题以适当性问题的形态逃避监督。传统理论与制度体系中，合法与合理或适当的界分标准是：有法律明确规定的，属合法性问题；没有法律明确规定的，或者法律规定范围内除滥用职权、显失公正等特殊情形外，均属适当性问题。这一标准目前已受到以下几方面的冲击，导致适当性领域极度限缩并融入合法性范畴。

其一，传统上的“条文法”正在逐步被“理念法”所取代，“理念法”并不必然显现于条文，而是更多地表现为理念、原则、精神、价值、目的、原理、理性等，这些在传统理论与制度体系中的所谓适当性问题，而今随着依法行政之“法”样态的变迁和范围的拓展变成了合法性问题。

其二，“合理性”寓意合乎法理、定理、道理、哲理、真理、伦理、常理、公理、天理、情理、物理、事理等。其中的合乎“法理”本身就是合法性问题，“法理”作为一门科学，其作用并不仅限于教义学，“尽管法学不是一个正式的法律渊源，但它却有绝大的权威性”，甚至于“立法者和法官接受了法学家的法律思想和概念，在立法和执法中加以运用”。在十九世纪德国法学家鲁道夫·索赫姆（Rudolph Sohm）看来，法学和法律思想“个案”适用性的原因在于：“法学研究的过程，如同化学分析的方法一样，通过它，人们可以发现那些并不直接包含在法律渊源中的原则。”①转引自[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1 9 8 4年版，第6 9页，第7 2页。“法理”不仅可以作为“理念法”作用于立法、执法、司法过程和具体案件，而且能够通过司职法律的人的素养、理念、心证等直接影响甚至决定个案。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条，“定理”作为“事实”可以由法庭直接认定，笔者认为，这仅仅是“定理”在事实层面的功能，在规则层面，“定理”完全可以作为“规范”并被“依据”，具有法的功能。此外，其他诸如“情理”、“常理”等，也时常融入“软法”、政策等载体，作为处事和裁断的依据，起到规则的作用，成为合法性的指标。

其三，随着“软法”理念与理论的兴起，很多传统上属于合理性范畴的问题会融入“软法”系统，使其借助“软法”进入“合法性”范畴。例如，有学者提出“行政官员道歉法律化”、“让道歉的美德通过软法之治在政治生活中发扬光大”的观点，②参见许莲丽：《软法视角下的行政官员道歉：在“德”与“法”之间》，《理论界》2 0 1 3年第1期。这实质上是将官员道歉从传统上属于行政伦理层面上升为“软法”，为将来进一步成为“硬法”奠定基础。

规范性文件成为司法评判依据的前提是“合法有效”，这里的“合法”即“合乎法律”，而这里的“法”不仅限于“条文法”还应包括“理念法”，即以理念、精神、原则、原理、价值、目的等形式出现的法。此种样态的“法”已经涵盖了传统理论与制度中的“合理”与“适当”，人民法院完全可能藉“理念法”监控规范性文件的合理或适当性。

合法与合理的模糊界限要求我们在行政规范性文件备案审查中，必须放弃合法审抑或合理审的单一标准，避免使规范性文件的合理适当性陷入登记备案环节被忽视、审判“参照”体系和司法监控环节被纳入的“失衡”境地，转而采用合法性并合理性双重审查标准。

四、“简化制定程序”易导致设定权滥用

为应对突发事件和紧急情况，以求最短时间内实现“有章可循”和达致秩序，“各省办法”大多设定了规范性文件制定的“简化程序”制度。这完全合乎提升政府应急能力的基本要求，也顺应了世界范围内紧急状态法治应对的大趋势。在德国，根据1997年《联邦行政程序法》第10条关于“行政程序的进行应力求简单”的原则规定，立法机关和行政部门以“非官僚化”和“苗条国家”的名义，在《基因技术法》、《联邦公害防治法》、《联邦长途公路法》、《水保持法》等立法中，规定了一系列简化行政程序的加速行政程序迅速进行的新措施。③参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2 0 0 2年版，第4 6 3页。在我国，从2 0 0 3年“非典”开始，应急立法得到应有重视，较立法更加快捷、灵活的规范性文件制定理应在应急行政领域扮演更积极的角色，所以，各地关于“简化制定程序”的规定极具进步意义。

然而，当下规定过于笼统和粗糙，难于防范行政机关滥用简化程序、任意扩大紧急情况范围，这主要表现在以下几个方面。

第一，未对“简易”的标准作出明确界定，未明确“简易”意指仅履行哪些程序、哪些程序可以省略、哪些程序不得省略、程序合并、限定经过的时间长短等。1992年西班牙《行政机关及共同的行政程序法》第50条就对“紧急审理”程序设定了时间标准：“如果公共利益有此要求，可依据职权或利害关系人请求，同意对程序实行紧急审理。为此应将期限缩短为常规程序期限的一半。”“各省办法”中，有不少只是授权制定机关“可以简化制定程序”，此外未作任何必备程序要素的限定，这无异于给了行政首长一份“空白授权”，为程序的滥用、省略和残缺提供了制度依据。

第二，未限定哪些程序不能省略，即未设定“最低限”程序。行政规范性文件以“权利义务”为内核，当属行政中的重大问题，所以，秉承正当法律程序不得省略听取意见程序，基于民主精神不得省略合议程序等。由翁岳生主持起草的我国台湾地区1990年“行政程序法草案”第99条第1款在“法规命令”的“最低限之程序”项下规定：“行政机关订定命令，除关于军事或外交事项者外，应依本节规定之程序为之。但法律另有更严格之规定者，从其规定。”关于例外情况，根据美国1946年《联邦行政程序法》第553条的规定，对于军事与外交事务、行政内部事务、解释性规章、一般性政策说明以及“当机关有正当理由认为（并将此认为及其简要理由载入所发布的规章）通知和公众程序在此不切实际、没有必要或违背公众利益的情况”，可以适用“例外程序”制定规章。可见，从域外经验看，简化程序制度必须与“最低限”程序制度相匹配，以做到“应急”与“正当”兼顾，“应急”中也应体现起码的“正当”。

第三，鉴于目前“各省办法”对“简易程序”基本采用了“经机关负责人批准”、“经制定机关行政首长批准”、“经制定机关主要负责人批准”等决策机制，在关照行政效率的同时牺牲了决策程序的民主性，将决策的准确性、合法性系于首长一人的良心和智慧，诚如摩莱里在《自然法典》“行政管理法”第七条中所言，行政首长“遇有特殊情况和意外情况，关系到某种安排或关于迅速执行某一有利的方案时，可以实行良知给他们启示的措施”。④[法]摩莱里：《自然法典》，黄建华、姜亚洲译，商务印书馆1 9 8 2年版，第1 2 1页。然而，这样有可能导致对于重大灾害事件、保障国家安全、公共安全和重大公共利益等标准认定的准确度降低和民主性丧失。为此，有必要设计两种防范机制：一是创设“紧急办公会议”制度，确保紧急情况认定的“最低限民主”；二是通过法律细化紧急情况的条件和标准，将紧急情况认定中的自由裁量权降至最小。

五、“程序同一”原则欠缺易致初始设定归零

“各省办法”中有的设定了“程序同一”原则，⑤如“海南省办法”第2 2条、“云南省办法”第5 0条、“广东省办法”第2 3条、“广西省办法”第2 9条、“山西省办法”第2 8条、“江苏省办法”第38条、“浙江省办法”第19条、“黑龙江省办法”第38条、“重庆市办法”第27条、“上海市办法”第48条等。即规范性文件的修改、废止应遵循或参照制定程序。“程序同一”原则已为不少程序法治相对完善的国家和地区所确认。例如，葡萄牙1996年《行政程序法典》第144条在“废止的程序”项下规定：“在废止时，应遵守作出该被废止的行为所需的程序，但当该等程序所拟达到的目的或其存在的理由显示无需重新审查有关事实情况，或当法律规定不同方式时，不受此限。”在德国，鉴于法律渊源的动辄无效对行政实践和法的安定性不利，近年来学理上主张“法律渊源的某些瑕疵可以通过立法程序的重新进行予以补正”，⑥同前注③，汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔书，第3 0 0页。以实现规范的制定与补正“程序同一”。在我国台湾地区，由翁岳生主持起草的1990年“行政程序法草案”第99条第1款在“法规命令”的“最低限之程序”项下规定：“命令之修正或废止程序，准用本节有关订定程序之规定。”

就权利义务影响、行政决策过程等方面考虑，行政规范性文件的制定、修改、废止没有实质差异，这就决定了其必须遵循“同一”程序，否则，制定程序的正规性、严肃性和民主性将会因修改与废止的随意性而“归零”，公民、法人或者其他组织的既得权益也会因规范性文件的修改、废止而受到影响。

规范性文件制定、修改、废止“程序同一”可收下述效果。

第一，确保意志参与的一致性。规范性文件制定过程是利益博弈的过程，最主要的利益博弈有两组：“民意”与“官意”博弈；不同行政部门间的利益博弈。尽管制定程序由制定机关操控，但整个过程充斥着各方利益的碰撞、协商、妥协、交融、统一等博弈形态。据此，本着“有利益就必须有参与”的精神，如果规范性文件的修改与废止完全由制定机关“包办”，不仅会失却起码的程序正义，而且可能导致利益偏袒。所以，为确保规范性文件的立、改、废过程中利益参与的一致性，必须做到这三个环节“程序同一”。

第二，规范性文件不同于具体行政行为，没有授益、损益之分，自然可以避免因作出时属于授益、撤变时变为损益所带来的法律保留原则控制限度差异及程序难以同一之虞。无论规范性文件的制定、修改还是废止，均不会改变其“中性”的利益属性，这就为立、改、废三个环节适用同一程序奠定了理论和利益基础。

第三，确保规范性文件的稳定性、严肃性。规范性文件尽管不是法规范，但同样具有规范性、抽象性、反复适用性、将来性、对象不特定性等原本属于法的秉性，因而这种“准立法”必须符合法的安定性要求，而达致规范性文件稳定性的最有效办法就是要求其修改、废止必须遵循制定程序，履行与制定程序相同的立项、征求意见、合议、公布等过程，以避免规范性文件“朝令夕改”。

值得注意的是，目前“各省办法”中大约只有三分之一确认了“程序同一”原则，为防止既定权利因修改、废止程序简单随意而减损或“归零”，“各省办法”中的其余部分在将来修改时应引入这一理念与制度。

六、对于设定程序瑕疵的“拒绝执行”制度难以奏效

“各省办法”中有的确立了具有“抵抗权”精神的对于设定程序瑕疵规范性文件的“拒绝执行”制度，⑦例如，“黑龙江省办法”第1 9条规定，“制定机关将未公布的规范性文件作为行政管理依据的，公民、法人和其他组织可以拒绝执行”；“云南省办法”第34条规定，“公民、法人和其他组织对未按本办法规定进行登记和刊登的规范性文件可以拒绝执行”；“河北省办法”第23条规定：“未经登记、编号、公布的规范性文件不得作为行政管理的依据，公民、法人或者其他组织可以拒绝执行”。该项制度颇具民主精神，能够弥补权力之间制约机制之不足，是“以权利制约权力”在规范制定领域的具体落实，正所谓“法律只是法律，并不是绝对真理。要求所有人消极地服从法律，就是企图使人民都成为奴隶”。⑧[法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文丽等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999.版，第2 6 4页。但是，在当下行政规范性文件监督机制中设置“拒绝执行”制度无疑会受到如下质疑。

第一，“拒绝执行”的内在机理亟待明晰。从法理上说，我国当下缺少“拒绝权”、“无效行政行为防卫权”或“抵制违法行政行为权”的基本法理，⑨参见柳砚涛：《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》，《行政法学研究》2 0 0 3年第2期。对于“拒绝”、“防卫”、“抵制”的内容和形式究竟是积极作为还是消极不作为，其对象是立法或规范性文件制定还是具体行政行为，其前提条件是相关行为违法、无效还是形式瑕疵、无权抑或越权？诸如此类的问题缺少深入研究和坚实的理论，仓促“定制”犹如“沙上盖屋”。

第二，导致制度突然性，极易引起秩序危机。我国当下制度设计对于行政规范性文件有来自行政机关系统内部、权力机关和人民法院的监督，其中最为有效的当属由宪法、组织法关于改变或者撤销不适当的决定和命令、《行政复议法》第7条确立的对相关行政规定的“一并申请审查”制度和由最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条所确立的“合法有效的规章及其他规范性文件”的“适用性审查”。然而，后两项制度刚刚确立不久，制度功效尚未得到应有的挖掘，且尚有抽象行政行为纳入复议申请和行政诉讼受案范围的广阔空间，在这些良好效能足可预见的制度尚未设立之时，仓促引入“权利自力救济”，难免陷入制度设置的突然性和跳跃性。该领域亟需思考的并不是另辟“以权利制约权力”的管道，而是如何使现有监督制度真正落到实处，如何使已有制度动态化、经常化和现实化。

第三，与当下关联制度之间关系紧张。根据《立法法》第87条规定，“不法立法”应当“由有权机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销”，从而确立了“恶法亦法”而非“不法立法当然无效”制度；作为“准立法”的行政规范性文件制定理应遵循相同规则。按域外通行做法，公法层面的“拒绝权”或“防卫权”须以公权力行为无效为前提，这里的无效应属“当然无效”甚至是“在外形上也不存在”，而非“确认无效”。⑩在法国法中，“行政行为的不存在的违法程度，比绝对无效更重。”“不存在的行政行为在外形上也不存在”，“对于不存在的行为，当事人可以不提起诉讼而不遵守。”参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第166页。如此一来，个别地方关于行政规范性文件的“拒绝执行”的规定明显与《立法法》第87条的精神相抵触。

第四，立法和规范性文件制定能适用“拒绝权”或“防卫权”吗？否定法的可直接对抗性，是社会发展、秩序维系和权利实现的前提。①参见柳砚涛：《解读法的不可直接对抗性》，《烟台大学学报（人文社科版）》2009年第3期。“当一个社会的所有公民都被认可有权通过武力反抗他认为违背‘法’的法律的执行时，很难设想这个社会还能生存下去。”②同前注⑧，莱昂·狄骥书，第2 6 4页。“恶法非法”以及对于“恶法”的抵抗权从来都只是激进思想家“见仁见智”的“说教”，极少付诸制度设计和实践。例如，在法国思想家本雅明·贡斯当那里，“不要参与执行一部明显不公正的法律，是一个人积极的、一般的、绝对的义务”；③同前注⑨，莱昂·狄骥书，第3 5 4页。比他稍晚些的莱昂·狄骥则承认对“恶法”的抵制也主要在执法环节，“服从法律是社会需要；但每个人都可以自由地评判一条法律的价值，并且在不使用暴力的情况下，尽其所能避开他视为违背‘法’的法律的实施或避免他视为违法的行为的执行。”④同前注⑧，莱昂·狄骥书，第2 6 4页。在我国制度现实中，就连针对具体行政行为的“抵抗权”或“防卫权”也仅限于不出示执法证件和执法依据、不出具合法的罚款收据、抵制乱摊派、乱收费等个别情形，⑤杨解君教授认为“我国行政法领域的抵抗权主要表现为行政相对人抵抗权和公务员抵抗权”，具体包括四类：相对人抵抗权、公务员抵抗权、某些特殊身份人员的抵抗权和税务机关对地方政府的抵抗权，但其都属于对于具体执法行为、命令、指令、决定等的抵抗。参见杨解君：《实施中的“软”“硬”之法：规则的不服从与服从》，《行政法学研究》2012年第4期。在“抵抗不法执法”制度尚未成型之时跨越式地确立“抵制不法立法或规范性文件”，完全欠缺制度可行性。

就现有规范性文件关于“拒绝执行”的规定看，大都将“拒绝执行”的情形限于未按规定登记、编号、公布的规范性文件，这些情形会引发两点质疑。一是，没有公布的规范性文件，自然不生效力，正如美国联邦登记法所示：“凡应公布的文件在其公布之前，对任何事实上不知晓此文件者没有效力。”“制定《联邦登记》法就是为了减轻‘不知法不能成为违法之借口’的原则所带来的苦难”，但是，上述规定没有考虑当事人可能通过其他渠道了解文件内容的事实，正因如此，1967年联邦行政程序法修正案做了相应修改：“个人不得以任何方式被迫服从应该公布而没有公布在《联邦登记》上的任何文件，也不应受其不利之影响，除非此人事实上及时得知了此文件的内容。”⑥同前注②，伯纳德·施瓦茨书，第16 2-16 4页。二是，从行政程序的分类和违反程序的法律责任角度看，登记、编号属于不影响实体内容合法性的“纯程序”事宜，按域外行政程序法关于瑕疵行政行为矫正的惯常做法和基本法理，对其违反充其量属于可予以补正的“程序瑕疵”。而且，未按规定登记、编号只是对内部程序的违反，不应产生外部效力，更不能引致“拒绝执行”的法律后果。

七、规范性文件设定权在将来的困境

随着法律对设定权规制机制的不断严格和完善，法的“理念主义”对“条文主义”的不断冲击，以及法院以“合法有效”为标准对规范性文件监控力度的不断增强，规范性文件的现实困境在将来将越发明显。

第一，不断出现的行政行为立法将会逐步压缩规范性文件的设定权范围。目前已经出现的其在处罚、强制、许可等领域设定权的丧失，导致规范性文件逐步失去强制力后盾，日渐遁入“软法”之列，其执行将不得不主要依赖于公民、法人或者其他组织的自觉遵守。

第二，规范性文件在行政复议中可以被“依据”，但在行政诉讼中只有在“合法有效”的前提下才能被“引用”。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）规定，“行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力”，“人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。据此，会有不少规范性文件在行政诉讼中遭到否定性司法评价。鉴于目前明显缺乏规范性文件领域行政与司法的沟通渠道，包括普遍缺少行政机关发布规范性文件时抄送人民法院的制度，⑦“各省办法”凡是规定了规范性文件“抄送”制度的，其“抄送”的对象大都是档案馆、人民政府、市政府法制办公室、上一级行政主管部门等，唯有“河南省办法”第16条规定“抄送同级人民法院”。笔者认为，规范性文件抄送法院制度化，能够拓展行政机关与人民法院在促成依法行政方面的沟通渠道，方便人民法院及时了解依法行政进程，促成规范性文件与审判规则的“隐形”碰撞，为“引用合法有效的规章和规范性文件”乃至将来更进一步的司法审查监督奠定基础。人民法院对不予引用的规范性文件也极少以司法建议的方式通知相关行政机关改变或撤销，导致不少规范性文件长期处于在行政执法中被依据而在行政诉讼中被否定的尴尬局面。

第三，规范性文件的权利义务影响功能究竟是“设定权”还是“规定权”？这受制于两个基本因素。其一，“各省办法”在界定规范性文件的内涵时，基本采用了“涉及或者影响公民、法人或者其他组织权利义务”的表述。此处的“涉及或者影响”无非有三：限缩、扩大和细化。前两个功能为“设定”，后一个功能为“规定”。其二，在规定规范性文件禁忌时大都采用了类似于“不得限制或剥夺公民、法人或者其他组织的权利”和“不得增设或增加公民、法人或者其他组织的义务”的表述。乍看起来，规范性文件的功能似乎只能是“范围内规定”，但是，从前述两个禁忌相反方向理解，“增加或增设公民、法人或者其他组织的权利”和“限缩或免除公民、法人或者其他组织的义务”同样是一种创设，属于“设定权”范畴，尤其在注重平等性、第三人利益保护和“公共利益法”的视阈内，此类创设就是损益性或不利性的，即使就最低限度法律保留的“侵害保留”或“干涉保留”角度而言，也必须加以法律规制。仅就这一点而言，“各省办法”把“增加或增设公民、法人或者其他组织的权利”和“限缩或免除公民、法人或者其他组织的义务”排除在规制范围之外，是一个不能原谅的错误，是法律对“准立法权”的规制漏洞。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2014）04-0053-11

柳砚涛，山东大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士。

*本文系山东省社科规划项目“具体行政行为跨程序拘束规则研究”（项目编号：13BFXJ02）的阶段性成果。