自反性现代化的刑法意义——风险刑法研究的宏观知识路径探索

焦旭鹏

（中国社会科学院法学研究所，北京100732）

自反性现代化的刑法意义
——风险刑法研究的宏观知识路径探索

焦旭鹏

（中国社会科学院法学研究所，北京100732）

自反性现代化理论揭示了风险社会的发生机理。自反性现代化这一社会变迁进程置换了刑法的社会基础，使其发生了从工业社会向风险社会的转变；它改变了刑法的基本任务，使之不再是保护法益或维护规范的有效性，而是依循风险刑法的规范逻辑去抗制风险；它还重新定位了刑法的价值取向，使之不再仅包括自由与秩序，而是在秩序价值的基础上追求自由与安全的平衡。深入阐释自反性现代化的刑法意义是发展风险刑法理论的必由之路，从宏观社会学到理论刑法学的知识路径是发展风险刑法理论的优先选择。

自反性现代化；风险社会；风险刑法；知识路径

随着近年来一系列公共风险事件进入大众视野和政治决策议程，应对现代风险已不再是一个待决的社会议题，而是一种正在进行的国家行动。在我国，包括刑法（含修正案八）在内的有关立法实践向刑法学者们提出了两个基本问题：对于已经调整的有关刑法规定如何用正确的理论去解释？如何建构一种妥当的刑法理论以对今后类似的立法进行评判或指导？立法上的及时性和理论上的滞后性似乎名正言顺地合力催生了风险刑法理论。不过，当下中国刑法学界关于风险刑法的一般性研究的热度似乎已经有所下降，这应当被看作是一个好现象——我们早该静下心来考虑一个被忽略的根本问题：究竟应当依循什么样的知识路径展开研究才能正确地发展风险刑法理论？笔者认为，深入阐释自反性现代化的刑法意义是发展风险刑法理论的必由之路。有学者指出：“当前有关风险刑法的研究表面看来热闹非凡，但基本上流于意气之争，争论双方都过于关注自身立场的表白，急于给争论的对手贴标签，而忽视了风险社会的语境给刑法理论的根基带来的影响与挑战。”①劳东燕：《刑法学知识论的发展走向与基本问题》，《法学研究》2013年第1期。尽管已经有学者开始认识到既有的风险刑法理论“最根本的谬误在于，未全面了解贝克的反思性现代化理论”，②参见南连伟：《风险刑法理论的批判与反思》，《法学研究》2012年第4期。但对于自反性现代化的刑法意义的探讨仍有必要继续深入。

本文拟对风险社会理论的首创者、德国社会学家乌尔里希·贝克的自反性现代化理论的构造逻辑进行阐释，进而展示自反性现代化对于现代刑法在社会基础、基本任务、价值取向上所具有的重要意义，试作风险刑法研究之宏观知识路径的一个探索。

一、自反性现代化理论的构造逻辑

（一）自反性现代化的概念及理论地位

“自反性现代化（reflexivemodernization）”是贝克社会学理论中的基石性概念，在中国学术界也有译为“反思性现代化”，但从其理论整体语境及贝克本人解释来说，译为“自反性现代化”更准确。贝克强调：“‘自反性现代化’的概念可以与一种根本性的误解区分开来。这个概念并不是（如其形容词‘reflexive’所暗示的那样）指反思（reflection），而是（首先）指自我对抗（self-confrontation）。”③[德]乌尔里希·贝克、[英]安东尼·吉登斯、[英]斯科特·拉什：《自反性现代化——现代社会秩序中的政治、传统与美学》，赵文书译，商务印书馆2001年版，第9-10页。

在贝克那里，自反性现代化理论对于风险社会理论的提出具有基础性意义。贝克在《风险社会》一书的序言中宣称：“这本书所探讨的就是有关工业社会的‘反思性现代化’。”④[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第6页。但自反性现代化理论的基础性意义不限于风险社会理论，贝克指出：“一般来说，反思的现代化理论可以分解为三个层面：风险社会理论、加速个体化理论和多维度全球化的理论。”⑤[德]乌尔里希·贝克、埃德加·格兰德：《世界主义的欧洲：第二次现代性的社会与政治》，章国锋译，华东师范大学出版社2008年版，第38页。自反性现代化理论揭示了风险社会、加速个体化与多维度全球化共同的发生机理。

贝克提出了一种社会形态的独有划分，他以现代化发生方式的不同区分出了前现代社会、（古典的）工业社会与风险社会。贝克把从前现代社会到工业社会的社会变迁过程称为古典现代化，而把从工业社会到风险社会的社会变迁过程称为自反现代化。贝克解释道：“正如现代化消解了19世纪封建社会的结构并产生了工业社会一样，今天的现代化正在消解工业社会，而另一种现代性正在形成之中。”⑥同前注④，乌尔里希·贝克书，第3页。前者是第一现代性，后者被称为第二现代性。

自反性现代化理论对个体化理论具有基础性意义。贝克指出：“个体化理论是自反性现代化理论的一部分，或者说，是有关第二现代性的理论的一部分。”⑦[德]乌尔里希·贝克、伊丽莎白·贝克-格恩斯海姆：《个体化》，李荣山等译，北京大学出版社2011年版，中文版序，第5页。由于自反性现代化这一进程的发生，欧洲社会逐渐进入第二现代社会。新自由主义经济学那种自给自足的人的形象被消解了，代之以制度化个体主义意义上的个体化。贝克解释道：“……与以往相去甚远，个体如今必须部分地为自身提供规范或指导方针，通过自身的行动把它们引入自己的人生中来。”⑧同上注，乌尔里希·贝克、伊丽莎白·贝克-格恩斯海姆书，第3页。这种自主人生总要面临或隐或显的危险状态，是一种“有危险的人生”⑨参见上注，乌尔里希·贝克、伊丽莎白·贝克-格恩斯海姆书，第3页。。在贝克看来，“个体化正在变成第二现代社会自身的社会结构”。⑩同上注，乌尔里希·贝克、伊丽莎白·贝克-格恩斯海姆书，作者自序，第31页。

自反性现代化理论对全球化理论的提出也具有基础性意义。第一现代社会经过自反性现代化的过程所进入的是第二现代社会（即风险社会）。“从总体上考虑，风险社会指的世界风险社会。”①[德]乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2004年版，第2 4页。世界风险社会是一个全球化社会，它包含了风险的全球化及风险应对的全球化。贝克曾把世界风险社会理解为“作为被动政治化的生态全球化”。由于生态危机开始被人们意识到，“……人们可能第一次感受到人类的共同命运，由于所形成的威胁在无限地扩大，人类世界主义的日常生活意识被唤醒，甚至人类、动物和植物之间的界限可能被取消：风险造就社会；全球风险造就全球社会；这一切都表明了世界风险社会观点的正确性”。②[德]乌尔里希·贝克：《什么是全球化？》，常和芳译，吴志成校，华东师范大学出版社2 0 0 8年版，第4 3页。由此人类迎来了风险社会的“世界主义时刻”——这个概念意味着，在描述的意义上，“作为世界风险社会的驱动机制的不可消除的多样性之现实，而不管这种现实是否被忽略、被妖魔化、被接受或者被转化为有效的全球政策”；或者在规范的意义上，“有关哪一种世界主义思想是可能的或者能够、应当被实现的提示与原则变得可见了”。③SeeUl r ichBeck,Wor ldatRisk,Translated by Ciaran Cronin,Polity Press,2009,p.57.

（二）自反性现代化的核心意旨

自反性现代化的核心意旨主要体现在从工业社会到风险社会的社会变迁机理上。古典的工业社会处于这样一种社会神话的笼罩之下：“这种神话断言，发达的工业社会，连同它的工作和生活方式，它的生产部门，它的立足经济增长的思想范畴，它对科学和技术的理解与它的民主模式，是一个彻底现代的社会，是现代性的顶峰——甚至设想超越它的可能性也是没有意义的。”④同前注④，乌尔里希·贝克书，第4页。但是，这样一种现代化并不是因为其失败——恰是因为其成功——而走上了颠覆自身的道路。在工业社会的现代化规划中所蕴含的危险，最初被合法化为“潜在的副作用”，但工业社会越是成功，这种危险就随之越是增大，终于再也无法被掩盖下去。“当它们日益全球化，并成为公众批判和科学审查的主题时，可以说，它们就从默默无闻的小角落中走了出来，在社会和政治辩论中获得了核心的重要性。”⑤同上注，乌尔里希·贝克书，第7页。“占据中心舞台的是现代化的风险和后果，它们表现为对于植物、动物和人类生命的不可抗拒的威胁。”⑥同上注，乌尔里希·贝克书，第7页。

工业社会的危险越是被忽视和掩盖，它就成长发展得越快——因为缺少社会性的阻碍措施，形成风险的社会爆发在所难免。“对于风险来说，再也没有比否认它们更好的腐殖土了。”⑦同前注⑪，乌尔里希·贝克书，第1 8 2页。比如，人们为了出行和运输的方便发明汽车，随着科技的进一步发展，更为快捷的火车、飞机也被发明出来；较低速度的交通工具无疑也包含着危险，却被通过不断提高的最高安全时速合法地容忍下来——或者说制度化地容忍下来，但是当列车倾覆、飞机失事频频发生，技术风险就无从遁形而实现社会爆发。

风险的社会爆发是工业社会转变为风险社会的一个外部表征，但内部肇因则是工业社会单向度地追求永远“进步”思维与其现代化规划的僵化及局限之间的深层矛盾。一种容易发生的误解是把技术风险造成的大规模人员死伤理解为是其变得众所瞩目的原因所在，而在贝克看来，“不是死亡和受伤的数量，而是死亡和受伤的一个社会特征，其工业的自生性（self-generation）导致宏观技术灾难成为一个政治问题”。⑧同上注，乌尔里希·贝克书，第6 8页。一种可能的误解倾向于把风险社会单纯理解为是反思性的，但“反思性”显然对各种社会都可以成立，贝克就此曾明确解释道：“反思现代化包含两个要素：通过进一步的成功现代化（它对危险惘然不知）而对工业社会本身的基础造成的如反射般的威胁，以及认识的增长和对这种情景的反思。”⑨同上注，乌尔里希·贝克书，第1 0 6页。另

（三）自反性现代化的理论响应

贝克的自反性现代化理论在英国社会学家吉登斯（Anthony Giddens）那里得到响应与发展，但吉登斯更注重在“社会反思性”的意义上来解释自己的理论。吉登斯把我们现在生活的世界称之为一个“失去控制的世界”，由于人的行为所致的“人为不确定”成为当下的重要社会特征。“人为风险是人类对社会生活条件和自然干预的结果。它带来的不确定（以及机会）在很大程度上是全新的。无法用旧的方法来解决这些问题，同时它们也不符合启蒙运动开列的知识越多、控制越强的药方。”⑩[英]安东尼·吉登斯：《超越左与右——激进政治的未来》，李惠斌、杨雪冬译，社会科学文献出版社2009年版，第3页。在这一认识基础上，吉登斯把当代社会的三大基本发展归结为全球化的影响在不断增强、后传统的社会秩序出现以及社会反思性的扩展。①参见上注，安东尼·吉登斯书，第3-6页。吉登斯指明了社会反思性扩展的重要性，他说：“社会反思性的增加是推动知识与控制分离的主要原因，也是人为不确定性出现的主要原因”；“社会反思性的发展是几乎没有任何共性的多种变化出现的关键因素。”②参见上注，安东尼·吉登斯书，第5页。吉登斯的主张无疑是对贝克自反性现代化理论的积极声援，与贝克更多地在生态危机等技术风险语境来讨论风险社会不同，吉登斯更注重探讨的是制度风险，他深刻展示了制度自反性的内在机理。③吉登斯的有关制度自反性的主张在后文还会着重分析，此处不再赘述。

斯科特·拉什（Scott Lash）则从三个方面发展了自反现代化理论，他主张在该语境下，衰落的社会结构正在广泛地被信息和沟通结构所替代；他开拓了自反性之审美维度的观察，这不仅关涉高雅艺术，还囊括大众文化和日常生活的美学；他还把审美的自反性这个概念扩展到更具解释性的方向上去，尝试着阐明在晚期现代性之共同体中重现的个体化现象的本体论基础转换。④SeeRef lexiveModernizat ion,Ul r ichBeck,AnthonyGiddensandScot t Lash,Pol i tyPress1994,p.110-111.拉什提出的风险文化理论丰富了对风险社会的认识，开辟了不同于贝克、吉登斯之制度主义理论进路的新视野。⑤参见[英]芭芭拉·亚当、[德]乌尔里希·贝克、[英]约斯特·房·龙编著：《风险社会及其超越——社会理论的关键议题》，赵延东、马缨等译，北京出版社出版集团、北京出版社2005年版，第68页以下。

二、自反性现代化与刑法的社会基础

风险刑法与现代刑法最大的区别是什么？笔者认为，首先在于二者社会基础不同。风险刑法的社会基础是风险社会，现代刑法的社会基础是（古典的）工业社会，而进行这种区分的必要性是由自反性现代化理论所揭示的。正是由于自反性现代化这一非意图的、含蓄但最终走向前台的社会变迁过程的不可逆转的展开，自启蒙运动以来形成的那种作为封建社会之历史反拨的工业社会之刑法社会基础被悄悄置换为风险社会。

（一）自反性现代化与现代刑法社会基础之关联

启蒙运动以来的欧洲社会，是贝克提出自反性现代化理论的一个重要历史参照背景。在贝克对社会变迁的理论解释里，可区分出三种类型的社会形态：前现代社会、工业社会、风险社会。前现代社会主要是指大致处于19世纪早期以前的欧洲封建社会，工业社会主要指19世纪早期到20世纪中叶左右的古典（或简单）现代社会，风险社会则是指20世纪中叶以后逐渐成型的自反（或激进）现代社会。对这种历史分期略作观察不难发现，从前现代刑法到现代刑法的观念与制度变革期，与从前现代社会到工业社会这一古典现代化进程大体一致。经由启蒙运动洗礼所形成的刑法观念与制度，到19世纪早期以后才随着资产阶级革命在欧洲各国的成功而得到巩固，并逐渐成为此后世界刑法的重要发展取向。⑥出于中国当下刑法更接近于大陆法系刑法传统的考虑，这里暂不述及英美刑法及伊斯兰世界的刑法。

尽管欧陆各个国家的这段历史各有其特殊性，但贝克有关的社会变迁理论仍具有解释上的适用性，因为贝克的理论正是在对欧洲历史的一种社会学意义上宏观观察的基础上提出的。贝克对19世纪早期以来至21世纪门槛上的欧洲社会做出了“望远镜式”的宏观考察，其研究方式“不是沿着社会研究的经验路线进行的”，但提出的仍是“包含了一些立足于经验的、投射性的社会理论”，并试图实现这样一种理论抱负：“在仍旧占据优势的过去面前，改变正开始成形的未来”。⑦参见前注④，乌尔里希·贝克书，第2页。贝克的自反性现代化理论之提出，既立足于对过去的考察（古典现代化），又着眼于对现在的品鉴和对未来的省思（自反现代化），提供了一种对现代性的独特诊断。它揭示了当现代化走向成功时却颠覆自身的隐秘机制，宣告了“第二现代性”社会即风险社会的到来。

现代刑法的社会基础是工业社会。贝克阐释了工业社会的主要特征及其与前现代社会（封建社会）之间某种意义上的历史关联。大致说来，工业社会是作为前现代社会的一种历史反拨而出现的，这一过程被称为“古典现代化”。前现代社会所具有的蒙昧、专制、不平等、社会生产力水平低下等封建特征成了工业社会得以存在并力图克服的对立面。“‘工业社会’或‘阶级社会’这样的概念，是围绕着社会生产的财富是如何通过社会中不平等的然而又是‘合法的’方式实行分配这样的问题进行思考的。”⑧同上注，乌尔里希·贝克书，第16页。工业社会关心的是“利用自然或者将人类从传统束缚中解放出来的问题”。⑨同上注，乌尔里希·贝克书，第16页。工业社会的个人“自足的个体”以阶级、核心家庭、专业工作等方式被编制进社会功能分化与跟工厂相联系的大规模生产之中。科学、民主、进步成为普遍接受的观念或制度。财富与权力成为时代的特征。

（二）作为风险刑法社会基础的风险社会

风险刑法的社会基础是风险社会，它是作为对工业社会的历史反拨而出现的，这一过程被称为“自反现代化”。工业社会的基础和特征成为风险社会赖以存在并即将瓦解（或者毋宁说是其本身的自我瓦解）的对立面。风险社会思考“在发达的现代性中系统地产生的风险和威胁，如何能够避免、减弱、改造或者疏导”，风险社会关心的是“技术——经济发展本身产生的问题”。⑩参见上注，乌尔里希·贝克书，第16页。风险社会的个人则被迫成为“不完善的个体”①关于“自足的个体”与“不完善的个体”之理论区分，参见[德]乌尔里希·贝克、伊丽莎白·贝克-格恩斯海姆：《制度化的个体主义》（作者自序），载乌尔里希·贝克、伊丽莎白·贝克-格恩斯海姆：《个体化》，李荣山等译，北京大学出版社2011年版，第30页。而从阶级、核心家庭、专业工作等环节“不再重新嵌入地抽离”，“个体在历史上首次成为社会再生产的基本单元”。②参见上注，乌尔里希·贝克、伊丽莎白·贝克-格恩斯海姆书，第3 1页。科学、民主、进步均被“解神秘化”而重新理解。风险与不确定性成为时代的特征。

值得注意的是，作为一个制度主义论者，贝克所揭示的从工业社会到风险社会的变迁，是由整个工业社会单向度的线性进步观，以科学技术为支撑的大规模工厂生产以及阶级、民主模式、职业生涯、亲密关系等各个方面的根本性改变所构成的。如果从“风险社会”这一概念的字面含义而非贝克理论语境出发去理解风险社会，很容易陷入对某种特定技术风险有关灾难后果的表面认识，从而取消从社会的整体变化上去观察问题的视角和可能。

尽管贝克的风险社会理论是风险刑法论者可资借鉴的重要理论资源，但仍要从正反两面不偏执地去认识它。贝克于1986年发表《风险社会》一书以来，他的理论引发了广泛的关注和肯定，但同时也遭遇种种学术批评。国外有社会学者认为：“他们（笔者注：这里指贝克与吉登斯）对风险之结构与政治特征的洞见，在前现代、早期现代及后现代时期风险意义的变化，以及风险之于主体性与社会关系的当下思想勾连，都富有价值和启发性。”③Deborah Lupton,Risk,Rout ledge 1999,p.82-83.还有社会学者指出：“贝克是今天受到最广泛阅读的社会思想家之一，其风险社会学的地位与影响是没有争议的。”④Jakob Arnoldi,Risk,AnInt roduction,Polity Press2009,p.52.但也有学者批评贝克的理论“没有充分认识到具体风险情境的复杂性”，“把当前关注风险的状态作为历史逻辑不可避免的结果是危险的”，或是“对风险过分悲观”；⑤参见[英]大卫·丹尼，《风险与社会》，马缨、王嵩、陆群峰译，北京出版集团公司、北京出版社2009年版，第3 1页以下。有学者认为贝克关于风险的论述“有近乎于夸张的倾向”，“没有真正质问专家和知识的意义”，“存在着风险民主问题”。⑥参见薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社2005年版，第2 8页以下。

应当承认每一种理论都存在自身的局限性，而对一种理论的批判如同对它的赞赏一样，也都包含着误解的可能。中国学者指出，贝克的理论“主要贡献就是让我们利用其有关风险、灾害和社会思想的分析重建现代性理论。乌尔里希·贝克虽然没有完成整个工程，但其风险社会理论却提出了现实的针对性问题”。⑦同前注⑥，薛晓源、周战超主编书，第3 0页实际上，由贝克等人在自反性现代化理论基础上所提出的风险社会理论在国际范围内引起了广泛反响，不仅深刻改变了我们认识自身所处时代及社会结构的理论省思方式，而且对公共政策的制定等实践产生巨大影响。“贝克的思想影响了‘新’的政治路线的理论基础的发展，尤其在有关风险和‘第三条道路’方面。”⑧同前注⑤，大卫·丹尼书，第3 1页。

需特别注意的是，现代刑法的社会基础发生了从工业社会到风险社会的根本性改变，但这种改变的整体性意义尚未被刑法学界广泛认识。对于实践中发生的具体刑法问题，人们会提出新的刑法理论或制度技术加以应对，但并不把这种理论策略与规范调适视作与社会基础的整体变化相关，而习惯于在原来的思维模式中来考虑问题，并出现了两种应对方式。

其一，把原有的理论进行拓展以在更大范围的事项上具有解释力，从而把新问题涵盖进去。对于作为现代刑法核心内容之一的法益理论，德国学者斯特拉滕韦特建议“应当超越与人类中心思想紧密相连的法益保护观念，并且——例如，在环境或者遗传技术的问题上——‘把生命关系作为这样一种利益来保护，否则这种要求就能够转化为任何参与者的真正利益’。他要在不撤回‘个人利益’的条件下，使用刑法保护与未来有关的行为规范”。⑨参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第2 0页。罗克辛教授对此评价道：“……当我们有时不得不超越具体法益的保护，通过‘与未来有关的行为规范’在刑法上保护‘生命关系’的时候，也应当在这个范围适用辅助原则。尽管在这里表现出一种发展趋势，在21世纪的刑法中很可能具有重大意义，但是，这种发展最多只能导致一定程度的局限性，而不是对法益思想的背离。”⑩同上注，克劳斯·罗克辛书，第2 1页。

刑法学者既认识到由于某些新问题出现而使既有法益理论表现得捉襟见肘且有必要进行调整，又不肯承认突破了原来认识的新理论是对既有思想的背离，这是颇为吊诡的。实际上，当具体的、个人化的、物质化的、立足于过去与现在的法益观被拓展成抽象的、整体化的、精神性的①考虑到风险具有建构的一面，环境或遗传技术所具有的风险包含着人们精神性的利益诉求，这样的法益势必也具有不同以往的精神性的成分。、指向未来的法益观，一种根本性的实质变化就已经发生了，但却被人为地、一厢情愿地暂时作为针对“发展趋势”而形成的“局限性”而理解或掩盖。究其原因，乃在于一开始问题就被设定成“刑法在什么范围内处于这样一种境地，需要以其传统法治国的自由的全部手段，其中也包括法益概念，来克服现代生活的风险（例如以核材料的、化学的、生物的或者遗传技术方式造成的风险）”，②同前注⑨，克劳斯·罗克辛书，第1 9页。这就意味着，既有法益理论的工业社会背景根本未整体作为检视的对象，风险社会是否是一种具根本意义的整体变化之问题完全被省略了，而所有的思考变成了在既有刑法理论前提下的一个技术问题：生化核风险如何用刑法及其理论去应对。

其二，把为应对风险社会中的问题而出现的刑法制度技术调整理解为现代刑法的原则之例外，以此做到在捍卫原则的同时又实现对新问题的应对与解释。

有学者主张：“风险刑法首先须受刑事责任基本原则的规制”，“刑事责任基本原则对任何立法与司法决策都有直接约束力，背离原则而将某种状态、意图、不作为、危险犯、欠缺犯意的行为等予以犯罪化的做法,都需要提供特别的理由。”③参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。因此该学者在允许建构例外的同时设定了严格的条件。④参见上注，劳东燕文。

这种安排似乎能较好地维护现代刑法的原则，表面上看也对风险的应对提供了例外性机会，但该主张并没有回答它是否足以发挥刑法的制度作用空间来应对风险社会的新问题；与此同时，该主张假定了例外和原则之间妥协条件的存在，但这些条件的现实性未被检讨；进而言之，当例外随着风险发展的状况而不断被要求增加时，例外本身还可能因其内在的共性而开辟本质上不同的新的普遍性原则的空间。究其原因，该主张并没有检视风险社会之于现代刑法的社会基础所具有整体性变迁意义，而只是将其作为工业社会发展中又出现的新侧面来对待，从而取消了对现代刑法及其理论的社会语境进行反思的系统性，其作为评判依据的刑事责任基本原则原本并不产生于风险社会语境，而是工业社会语境的法治成果。

概而言之，尽管前述两种应对方式所提出的主张不无裨益并可能具有一定的解释力，但没有（或没有严格）依循自反性现代化逻辑来对风险刑法的社会基础与现代刑法的社会基础之整体差异进行宏观考察，进而就无从观察自反性现代化对现代刑法所带来的实质性全局影响，因而均存在局限性。

三、自反性现代化与刑法的基本任务

自反性现代化将风险社会作为风险刑法的社会基础呈现出来，而风险与不确定性是风险社会的时代主题，抗制风险似乎是刑法基本任务的应有之义。但是，理论上似有必要先澄清一个关键问题：风险社会与刑法能够具体地关联起来吗？换言之，在应对风险这一时代议题上，从社会学到刑法学之间是确然存在实质性的逻辑关联，还是可能面临华而不实、似是而非的危险逻辑跳跃？这关涉到从风险社会语境出发去理解、确定刑法基本任务的可能性与正当性，也是学界争议之焦点所在，理应先行加以研究，而后方可再行阐明刑法的基本任务。

（一）刑法基本任务的可能性与正当性

事实上，有学者质疑风险社会与刑法之间存在关联，具代表性的有两种观点。

其一，认为风险范畴与刑法本质存在基本对立，风险刑法理论是建立在曲解“风险”范畴真实涵义的基础上的，风险特征及刑法本质存在风险的全球性与刑法的国内性、风险的双面性与刑法的单一性、风险的合法性与刑法的违法性、风险的反科学性与刑法的科学性之间的基本对立，主张刑法对于风险社会危机的化解无能为力。⑤参见南连伟：《风险刑法理论的批判与反思》，《法学研究》2012年第4期。笔者以为，该主张的论证依据较为丰富，但由于对贝克有关理论的品鉴不足或缺少批判性认知，造成了拘泥于字面含义的误解，又把刑法僵化地在古典工业社会语境下进行理解，于是人为斩断了风险社会与刑法之间的内在逻辑关联。这种观点主张风险的全球性与刑法国内性之间存在基本对立，其实正是曲解了风险的真实涵义，把宏观社会学上对风险所做出的整体判断，直接作为刑法所要处理的微观层面的对象来对待了，而刑法在规范意义上所能处理的对象只能是具体的、类型化的风险诱致行为。比如，贝克把恐怖主义作为风险社会中的一种重要风险来对待——他曾就此在俄罗斯专门发表过演讲，恐怖主义究其成因、效应而言，无疑是具有全球性的，但刑法介入具体、个别的恐怖主义行为之处理是完全可能的；对于关涉到全人类生存的生态问题也是如此，刑法介入环境犯罪也是完全可能的。与此同时，具全球性的风险也可能是国际社会共同抗制的风险，它可以通过国际条约或转换为国内刑法规范上的承认而进行应对——通过国际刑法操作层面的困难性来反驳这一机制的存在可能及意义，其理由是牵强和脆弱的。

这种对立论者援引了贝克关于风险也是市场机会等见解，以支持风险的双面性与刑法单一性存在基本对立，但似乎忽略了对不同论说语境的理解，又发生了对不同语境下见解的人为剪接。虽然贝克的理论盟友吉登斯曾指出“积极地接受风险也是现代经济中创造财富的经济源泉”，⑥[英]安东尼·吉登斯：《失控的世界》，周红云译，江西人民出版社2001年版，第2 0页。但在贝克那里，对风险消极面的强调是其理论底色，因为当风险驱使人在整体生存与经济利益等所谓的积极面之间必须做出选择时，答案只会是惟一的。正因如此，贝克才指出：“风险社会的乌托邦仍旧是特别消极的和防御性的。基本上，人们不再关心获得‘好的’东西，而是关心如何防御更坏的东西；自我限制（se l f-l imi t a t i on）作为一种目标出现了。”⑦同前注④，乌尔里希·贝克书，第5 6页。

风险的合法性与刑法的违法性也被作为二者基本对立一个方面，但风险的合法性是在工业社会的语境下来讨论的，正因为它作为现代化潜在的副作用被以各种方式合法化（包括被法律所允许），这种对风险的否认加速了风险的发展并导致其社会爆发，而社会爆发后的风险恰恰无法再被合法化下去，而可能被纳入法律乃至刑法的视野被作为违法或犯罪来处理。中国刑法对风险标准的调适直观反映出风险诱致行为被作为犯罪处理的实际境遇，比如《刑法修正案（八）》就第143条之生产、销售不符合食品安全标准食品罪通过增设“其他严重情节”之构成要件、取消单处罚金刑、不再具体规定犯罪数额等手段加强了对犯罪的打击力度，这种规范调适说明以往的刑法层面的风险标准无法再被社会接受——原来的被合法化的风险无法再继续像以往那样披着法律的外衣被掩盖下去，曾被否认的部分风险业已纳入刑法规制的范围。

风险的反科学性与刑法的科学性之间被认为存在基本对立，而这也是一种理论依据上的不周全所致。贝克早已明确指出风险既具有科学理性的一面，也具有社会理性的一面。如若没有风险的科学理性作为基础，风险就与谣言没有区别，那将失去其作为事实的品性。刑法既有科学性的一面，也有文化性的一面，刑法中广泛存在的价值考量更不能用科学去评价或理解。风险与刑法完全可以相沟通。再者，该学者所言的刑法科学性，其实仍是对工业社会语境中的刑法特征的一个概括，而这原本就应在风险社会语境中接受检讨，却被不加检讨地予以前提化了。

其二，有学者提出“风险刑法行为错位论”，认为风险刑法存在行为内部结构的错位，由此引发外部的不法行为、责任的错位，并层层推进地延伸到责任、刑罚错位，刑法规范、刑事政策错位，刑法目标及社会基础的错位。⑧参见董泽史：《风险刑法错位论》，《国家检察官学院学报》2011年第6期。

该观点忽略了刑法总会置身于一定的社会系统之中这一基本事实，这种由微观前提推至宏观结论的论证逻辑，正是对现代刑法的社会语境未加检讨即直接把微观层面的刑法行为结构作为已被正当化的评价标准来对待的结果。

刑法行为结构在风险社会中面对新问题时，决非只能一成不变，而是完全有调整的可能。比如抽象危险犯这一制度技术，尽管在危害结果、因果关系、主观过错上可以不同于传统刑法的理解，但由其应对的风险既有科学理性一面，又有社会理性一面，既有自发生成的属性，又有人为建构的属性，二者均是先于规范的实际存在事实，很难因此指责抽象危险犯存在所谓“行为内部结构的错位”，而毋宁说是在遵循从事实定型到规范评价这一行为结构逻辑的前提下进行的因应性调适。

无论如何，从微观层面考量风险刑法的行为结构是建构风险刑法理论的过程中不可或缺的重要一环。有学者指出：“国内理论研究初期知识支援的匮乏与迫在眉睫的秩序安定期待业已滋生出‘泛风险化’倾向，将风险背景化而非对象化的抽象理解，促成了风险研究刑事政策化的路径。”⑨程岩：《风险社会中刑法规制对象的考察》，《刑事法评论》第2 9卷，北京大学出版社2011年版。笔者认为，在明确了风险刑法的社会基础是风险社会之后再进一步考究风险刑法的行为结构，有助于使风险刑法研究实现从风险背景化到风险对象化的理论推进，摆脱风险刑法研究刑事政策化的理论缺陷，有助于在宏观和微观两个层面实现从社会学到刑法学的理论衔接，为风险刑法理论的教义学化创造可能的空间。

风险作为“人为的不确定性”进入了社会学的理论视野，它虽然承载着某种价值蕴含，但本身并不具有规范质量，怎样才能纳入刑法调整的范围便成为问题。有学者指出：“法所不容许风险概念的提出即代表了风险概念的规范化趋势。”⑩郝艳兵：《风险刑法——以危险犯为中心的展开》，中国政法大学出版社2012年版，第1 1 4页。但也有学者提出：“科学技术的发展与社会风险的增加，并不必然导致被允许的危险的法理……采取修正的旧过失论是我国当前的应然选择……由被允许的危险的法理处理的事项完全能够由其他成熟的理论处理，被允许的危险的概念及其法理并无存在的必要。”①参见张明楷：《论被允许的危险的法理》，《中国社会科学》2012年第1 1期。在笔者看来，反对被允许的危险理论是以结果犯为本位的现代刑法思维来思考问题，尽管其讨论了科学技术的发展与社会风险的增加，但并没有采用风险社会理论的观察视野，并回避了譬如在环境犯罪等领域结果的发生可能高度不确定，甚至在时间上超越世代、在空间上超越国家等情况的存在，而这种情况既很难用修正的旧过失论去解释，更无从贯彻该论者所坚持的结果无价值立场。这种主张是在现代刑法的工业社会语境中讨论风险刑法问题，风险既没有被语境化，也没有被对象化，因而所得到的结论是难以成立的。

笔者认为，只要人之行为成为风险诱因体系中的一个环节，就为刑法介入的可能性提供了认识根据，而行为所诱致的风险不被法所容许，则把风险行为规范化，成为构成要件符合性判断的一个关键性内容。比如我国台湾地区2013年“刑法”第185条修订时把酒醉驾驶罪入罪的标准确定为吐气所含酒精浓度达每公升零点二五毫克以上或血液酒精浓度达0.05%以上；这一标准在2013年6月11日以前则是每公升零点五五毫克以上或血液酒精浓度达0.11%以上，而在1999年以前酒驾并未入罪②这一数据来源于2 0 1 3年8月1 3日我国台湾地区高雄大学法学院院长张丽卿教授在中国社会科学院法学研究所发表的题为《台湾酒醉驾车罪的刑法规范与实务观察》之演讲。——酒驾作为不被法所容许的风险由于社会舆论和立法推动被作为犯罪处理并且入罪门槛越来越低。这里把酒驾行为作为抽象危险犯来规定，是否超过法定标准显然属于构成要件符合性判断的问题。由此可以看出，从微观层面在风险与刑法之间建立规范性逻辑关联完全可能。

笔者由此认为，风险社会与刑法之间能够具体地关联起来，从风险社会语境出发去理解、确定刑法的基本任务具有可能性和正当性。

（二）刑法基本任务的主要内容

与现代刑法在工业社会的基本任务不同，风险刑法在风险社会的基本任务既不是法益保护，也不是维护规范的有效性，而是依循风险刑法的规范逻辑去抗制风险。风险刑法要面向未来通过抗制风险为社会提供整体意义上的安全保障。当环境犯罪的危害结果之发生在时间上超越了世代，在空间上超越了国界，原有的那种主体明确的、具体的、物质化的、现在指向的法益概念就被包括尚未出生的主体的、抽象的、精神化的未来指向的风险所取代了；当实施自杀式恐怖袭击的信念人在整体上拒绝一个法律体系，而非偶然地违反特定法律规范时，维护规范有效性的刑法任务解说就失败了，而代之以把信念人作为风险源的非人格体（但仍然是人）来认识的风险控制观念似乎更富有解释力。

要进一步探讨的是，学界目前的讨论大体上是在风险社会向现代刑法提出挑战这样一种问题意识下展开思考的，而这种思考方式本身值得认真分析。在笔者看来，它实际上倾向于把刑法理解为某种自成一体的现代规范系统，而这一系统被迫要对源自系统外的风险挑战进行回应和调适。这种意义上的刑法，或可称之为外在视角的风险刑法。但这种认识忽视了现代刑法作为社会系统的一个组成部分的事实，如果社会整体上发生了自反性现代化的历史变迁，其本身也应当发生着或体现着自反性现代化的运作逻辑。这就意味着，现代刑法不仅仅是要把外在的风险作为问题来加以应对，还有可能需要把自身作为问题加以理解或应对。由此我们或可对内在视角的风险刑法加以探索，并考虑刑法基本任务的新的可能空间。

在贝克的自反性现代化理论中，主要是结合技术风险来展开讨论，这种局限性在很大程度上被吉登斯的研究所弥补。吉登斯深入讨论了制度风险，展示了制度自反性意义上从工业社会到风险社会的变迁机理，同时也有助于对刑法在制度自反性意义上进行观察。

在吉登斯看来，“现代性的四个制度支柱在全球化的过程中都可能带来后果严重的风险。比如,世界民族国家体系会带来极权主义；世界资本主义经济会产生经济崩溃；国际劳动分工体系带来了生态恶化；世界军事秩序会诱发核大战的爆发。”53○这是“盛期现代性”时期所呈现出的激剧、普遍化的现代性之后果。54○当今时代并没进入“后现代性”，而是进入了“激进现代性”。⑤关于后现代性与激进现代性的区别，参见上注，安东尼·吉登斯书，第131页。对吉登斯而言，“风险暗示着一个企图主动与它的过去亦即现代工业文明的主要特征进行决裂的社会。”56○在民族国家对信息和社会督导的控制中，刑法在监督社会的意义上发挥着特殊的作用。吉登斯指出：“以现代国家名义而实现的对暴力手段的成功垄断，有赖于用世俗手段对刑法法典的维系，以及对‘越轨行为’的监督性控制。”57○吉登斯所担心的风险也许是刑法可能在成功参与社会控制的同时，却终被证明是极权主义的体现之一；但是，他也许忽略了现代刑法乃是民权刑法而非国权刑法，由这种观念转向所引发的对自由价值的珍视程度不断提升，已经把刑法带入一个新的需要被重新理解的阶段，并由此开启了解释刑法基本任务的新的可能。

（三）敌人刑法理论的追问

尽管在吉登斯那里，刑法学学科内视野的缺乏也许是一个对社会学家不该提出的苛责，但吉登斯的担忧并非全无道理。虽然如此，笔者仍要强调，随着法治的进步及刑法的观念转向不断深入人心，人们会开始有能力感受到在此前也许并不成其为问题的问题，而这些问题不单是人们出于对极权主义的担忧而在刑法总体效果上的关切，甚至还关涉刑事法自身的固有的局限（而非伦理意义上的缺陷），德国刑法学家京特·雅各布斯的敌人刑法理论似已触及了此种值得深思的问题。

雅科布斯经过对德国刑事法的细致观察，提出了一个引发无数争议的见解：“根本地偏离的犯罪者，对于具有人格之人所应为之行为不给予保证，因此，他不能被当作一个市民予以对待，他是个必须用战争征讨的敌人。这场战争的发动乃是为了市民的正当权利，即对于安全的权利而战。与此不同的是，遭到制裁的敌人，则是被摒除在外。”⑧[德]雅科布斯：《市民刑法与敌人刑法》，许育安译，台北学林文化事业公司2 0 0 3年版，第1 5页。“敌人刑法”与“市民刑法”的区分受到的最大指责是不能平等地对行为人适用一部刑法，存在侵犯人权的严重风险，而对如何区分“敌人”与“市民”，雅科布斯却语焉不详，这就更使之饱受诟病；但是，雅科布斯的有力自辩一直未能受到广泛重视——他强调自己的评论是描述性的，而非规范性的，国家的躯体存在丑陋的东西，但这不过是一个他所揭发出来的事实而已。⑨参见蔡桂生：《敌人刑法的思与辨》，《中外法学》2 0 1 0年第4期。作为危险个体的个人虽然因整体拒绝法律体系、完全与法律不可商谈而不是“人格体”，只能在危险源的意义上被功能性地对待，但这并不是由雅科布斯所倡导出来的，而是实践中的既存做法，比如德国刑事法中针对经济犯罪、恐怖主义、组织性犯罪、性犯罪及其他危险犯罪、有关一般的犯罪的某些规定，还包括预先的羁押、血液取样、秘密监视、秘密调查、使用卧底警探等规定，均不同程度地包含了敌人刑法的成分。⑩参见前注⑧，雅科布斯书，第1 5页以下。在笔者看来，雅各布斯所作的理论努力在于提出了“敌人刑法”与“市民刑法”这一理想类型，并以此为理论观察工具对研究对象做出了个性化的说明，其见解乃是在描述性的立场上对德国刑事法所做出的一种建构性诠释。

有德国学者认为雅科布斯的敌人刑法理论是“无具体效果之刑法释义学”，①参见许迺曼：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑贺许迺曼教授六秩寿辰》，许玉秀、陈志辉合编，新学林出版股份有限公司2006年版，第160页以下。笔者的看法则没有那么悲观，因为雅科布斯即使暂且没有很好地解决问题，但还是提出了被法治国的外衣所遮蔽的真问题，迈出了引人深思的第一步。尽管“敌人刑法”之用语是否妥当还值得推敲，但其核心意旨是富有启发性的：一部市民刑法中若混杂了太多敌人刑法的成分，同样不利于人权的保障。在一个成功实现法治国的国度里，学者却在作为“法治之法”的刑事法上发现了背离其法治宗旨的因素。比如，若没有“预先的羁押”，刑事诉讼的机制就无法运行，可一旦采取这种做法，敌人刑法的成分就无从回避；针对恐怖主义、性犯罪等采取的刑法规定也许别无选择地具有某种功用上的实效，②这里之所以说“别无选择”并非是夸大其词，在面对恐怖主义或战争带来的威胁时，自由社会总是做出过度反应的情况并非是偶然现象，这背后或许不仅仅有法律上的问题，还可能存在政治上的考量。尽管牺牲公民自由的过度反应让人遗憾，但这种情形反复发生却是真切的事实。1987年美国最高法院大法官威廉·布伦南（W illiam Brennan）就曾指出：“在所察觉到的安全危机过去以后，认识到抛弃公民自由是没有必要的，美国总是在懊悔。但是，当下一个危机来临之时，美国还是不断地重复这个错误。”参见[英]汤姆·宾汉姆：《法治》，毛国权译，中国政法大学出版社2012年版，第186页。但如此一来，现代刑法所标榜的自由价值就被搁置了。这些都促使我们去思考，当总体上已实现刑事法治之时，法治观念的进一步发展，同时就意味着对刑法及其实践提出了更高更细致的要求，甚至对作为刑法自身属性之必然部分的局限性也可能受到苛刻的检视而被暴露出来。正是在这个意义上，一部无从选择的成功的刑法却实际上也被认为正在走向其价值追求的反面——现代刑法的自反性恰恰关涉到其自身；而如何摆脱这种悖论、如何恰当地在这个意义上去把握刑法的基本任务，仍是值得深入研究的理论议题。

四、自反性现代化与刑法的价值取向

自反性现代化这一社会变迁逻辑既然是现实的，那么从古典工业社会向风险社会的转变势必关涉全局，而置身于工业社会之中的现代刑法在其价值取向上发生某种转变即完全可能。这种价值取向的转变何以发生、如何重新定位等问题理应得到深入探讨。

（一）现代刑法的价值取向及其由来

刑法的价值取向是刑法在理念层面所秉持的超越性追求，对刑法规范体系起到总体上的指引作用。现代刑法的价值取向首先通过罪刑法定原则体现出来。张明楷教授指出：“一般认为，罪刑法定原则产生于法治国思想；法治在刑法领域表现为罪刑法定原则。”③张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，前言，第1页。陈兴良教授指出：“刑事法治的要旨在于对国家刑罚权的限制以保障被告的权利与自由。”④陈兴良：《刑事法治论》，中国人民大学出版社2007年版，出版说明，第4页。由此可见，罪刑法定原则所体现的刑法的价值取向就是自由（或者说保障人权）。

自由作为现代刑法的价值取向是现代法治精神在刑法领域的一个具体表现，对现代法治形成的理论与历史稍作回顾则可帮助我们理解现代刑法价值取向的由来。尽管现代法治的思想渊源可追溯到启蒙思想家们的经典著述，但美国学者指出：“今天的法治完全是从自由主义的角度理解的”，而“最重要的是自由主义强调个人自由。”⑤[美]布雷恩·Z·塔玛纳哈：《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2 0 1 0年版，第4 1页。现代法治作为一项历史成就，它源于立足于特定社会背景所预设的时代任务：启蒙以来的已开始了古典工业化进程的欧洲社会，把中世纪的专制统治与蒙昧作为其力图克服与超越的对立面，以求把理性与人的尊严置于核心位置。强大国家与弱小个人间的紧张关系成为法律思想与制度展开的基本语境，限制国家权力以保障公民自由是应有之义。正如德国刑法学家李斯特所指出的：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这两句话是一道屏障，保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵害。”⑥转引自[日]庄子邦雄：《刑罚制度的基础理论》，《国外法学》1 9 7 9年第4期。现代刑法的价值取向因此自然定位于自由。

（二）刑法价值取向的转变逻辑

当古典的工业社会转变为风险社会，由生、化、核等技术风险所提出的安全问题使人们开始关注人类社会整体的存续。这不是在前现代社会专制的国家权力统治下所可能提出的议题，因为无科学理论指导的低层次技术断无危及全人类之虞。在古典的工业社会，经受了启蒙思想洗礼的法律制度是以个人为本位进行的规范性安排，安全话语被转化成了权利表达。比如个人的生命安全、财产安全等等，均通过生命权、财产权在法律上被确认下来并可受到刑法的保障。强大的国家权力作为公民个人权利的对立面，始终处在被怀疑、被限制的地位上。

然而，这样一种思想与制度逻辑被风险社会的状况所打破了。在风险社会，国家权力的脆弱性或能力边界被暴露出来，启蒙以来所形成的那种限制权力的理据变得捉襟见肘，不再能解释所有情形。

由于风险对知识的高度依赖性、弥散性和即时性，国家权力变得有时没有资格或可能去直接进行风险控制；尤其在科技与商业领域，更多的风险问题是由行业专家、团体等亚政治力量的决策所直接发挥作用的，传统意义上的议会本位的社会控制中心被绕过了，国家至多只可能去谋取应对风险的某种情境控制权，为风险决策设定外在的程序框架。

在恐怖主义犯罪的场合，国家权力的能力边界同样无法否认。有学者指出：“任何强大的国家，无论有什么样的制度，有什么样的法律，在小小的恐怖组织面前也许会防不胜防。恐怖分子会正确地盘算出这样一个事实：任何国家，无论戒备性多么高，无论如何组织有序，都无法在什么时候以及任何地点都防范得滴水不漏。或迟或早，总会有什么人在警戒中失手——集装箱检查员会漏检一个集装箱，机场的扫描筛选仪会错过了一个旅客或一个包，供水过滤装置会失灵——而恐怖袭击就会成功。警察、军队和情报机构的特工会侦查、拦截或者先发制人地阻止百分之九十九的袭击。但是，如果敌人拥有化学武器、放射性武器、细菌武器或者核武器，那么他们只需成功一次就够了。”⑦张国华：《投鼠忌器的艰难选择——伊格纳季耶夫的〈两害相权取其轻：恐怖时代的政治伦理〉述评》，载周展等编著：《文明冲突、恐怖主义与宗教关系》，东方出版社2009年版，第160页。

风险社会的状况使人们有必要改变对于安全的理解与认识社会问题的方式。人类社会的整体安全观应该被提出并受到高度重视，不能再将其掩盖在个体权利话语的背后；而对风险的应对也应该以社会为本位来思考和对待，即首先考虑某种问题在人类整体安全上的意义，然后再去设想具体的制度应对。

（三）风险刑法的价值取向

在风险社会的语境中，刑法所追求的自由价值应适当让位于安全价值优先。如果没有安全，自由就失去了载体，成为空谈。这样的见解一定会让那些法治主义的倡导者担忧，认为存在侵害自由的巨大风险。但有必要申明：没有一个风险刑法论者是反法治的，风险刑法论者也是自由价值的拥护者。问题是，如果继续采用启蒙以来的理论视角去解释法治，整体意义上的安全就会继续消释在以个人权利形式表达的自由话语之中，这就在观念指引上阉割了我们对可能的制度设计的宏观视野。在现代刑法的话语体系中，刑法所保护的以个人权利形式表达的自由，其实是个体意义上的自由，所谓的人身安全、财产安全等都被转换成了个人权利；但在风险社会的语境下，这种制度逻辑背后的思维方式是有缺陷的，不利于把握事态的核心意义。比如，美国“9·11事件”造成了数以千计的平民伤亡，若从个体本位出发观察该事件，以个体生命权、健康权被剥夺去解释，显然稀释了“数以千计”所包含的无辜平民的整体性意义：这次恐怖袭击本来就不是以任何特定个体为目标，它所追求的就是对美国及其民众的某种整体性伤害。

有学者将由风险社会引发的现代刑法价值危机诠释为“秩序与自由的碰撞”，⑧参见龙敏：《秩序与自由的碰撞——论风险社会刑法的价值冲突与协调》，《甘肃政法学院学报》2 0 1 0年第9期。但这其实误解了不同价值的性质与地位。因为秩序是法律的基础价值，自由与安全均为法律的目标价值，不能将秩序与安全的价值类型归属混为一谈。在笔者看来，与自由是法律的目标性价值一样，安全也是法律的目标性价值，并均为人权保障的构成性内容。

卓泽渊教授指出：“秩序是法的价值，但并不是法的终极价值。除了秩序以外，法追求的还有生存、安全、健康、公平、正义、自由、平等、人权、民主、法治、文明、发展等。法的秩序价值与法的其他价值之间，前者是后者的前提和基础，后者是前者的目的和发展。”他解释道：“秩序对于法的基础价值是在这样的意义上成立的，即秩序是法的直接追求，从社会的视角看，其他所有价值都是以秩序价值为基础的期望；没有秩序价值的存在，就没有法的其他价值。”⑨卓泽渊：《法的价值论》（第二版），法律出版社2 0 0 6年版，第3 9 4页。正是在这个意义上，安全与自由可以共同纳入刑法的目标性价值体系。风险刑法更多地是要考虑实现自由与安全之间的平衡，而非如何应对“秩序与自由的碰撞”；进而还可认为，在新的语境中去重新解释和理解罪刑法定原则既是可能的，也是有意义的。

只有秉持这样的认识，我们才可能真正直面风险刑法所遭遇的实际问题——怎样才能实现安全价值与自由价值之间的平衡。笔者认为，这首先关涉到对这两种价值在风险应对意义上的理解。

自由价值是刑法应对风险的力量源泉。如果民众为了应对风险就失去自由，这样的刑法很难取得公众认同，其实施效果势必大打折扣，并因而无法保障风险的应对。当恐怖分子实施了第一次恐怖袭击后如果国家反应过度，恰好会落入恐怖分子的圈套：民众会很快撤销对政府的支持使政府变得软弱，国家会因此更混乱，而恐怖分子会更容易找到发动下一次袭击的机会。

安全价值是刑法应对风险的主旨和依归。以往只强调个人自由而忽视整体安全，可能会使整个社会付出巨大的不可接受的代价。刑法在其制度设计中更强调安全价值，这是在新的社会语境下对既有传统的一种因应性调整。在重大风险的应对上采取安全优位的价值取向，有利于避免风险的形成或现实化，从而才有条件使民众真正享有自由。

安全价值与自由价值虽然有时存在鱼与熊掌不可兼得式的冲突，但二者之间的平衡点并非完全不可想象。安全价值优先于自由价值在应对风险的语境下有望得到民众的理解与支持，尽管在不同情形下如何设定其必要的限度仍值得展开类型化的研究。贝克提供了一个安全优先而自由适度让步的适例：“（2006年）11月6日这一天，差不多在被挫败的那次恐怖袭击的三个月后，一项新的欧盟范围的规则开始实施，对航空器客舱内的液体运输施加了严格限制。新的安全措施是对前述并未发生在特定地方——比如伦敦——的预期的恐怖袭击的世界性反应。它们为了可预见的未来对无数乘客的自由施加了限制。在乘客们的头脑中恐怖威胁业已上膛，他们毫无异议地接受了这些对其自由的限制。”⑩Ul r ichBeck,Wor ldatRisk,TranslatedbyCiaranCronin,Cambr idge:Poli ty,p.1.

安全价值与自由价值之间的平衡，往往有赖于人们对安全边界的理解与设定。“多安全才算足够安全？回答这个问题就意味着要在众多答案中做出选择。因此，可接受风险问题是一个决策问题。最佳选项的风险就被定义为可接受风险。”①[英]巴鲁克·费斯科霍夫等：《人类可接受风险》，王红漫译，北京大学出版社2009年版，第1 1页。刑法因此不可能去要求不同情形下明确、统一的被允许的风险水平，而在更多时候只能关注风险识别、风险决策意义上的理性程序。比如关于某种类别化工厂对环境安全可能造成的影响，其风险边界的确认有时很难予以明确，对于该类项目是否准许进入市场或生产的风险评估程序就应成为刑法规范的实质性内容。对于具体环境影响被允许的风险水平标准的确定，只能经法律要求的程序产生才是有效力的。当然，某些风险其实已转变成实害，对于直接的诱致风险的行为也可由刑法加以规制。需要指明的是，并非所有的风险都可能由刑法（或者法律）介入，因为有的风险既无有效经验可循，又要求做出即时反应，完全不可能形成规则；②德国法哲学家考夫曼提供了1 9 7 7年德国联邦总理Helmut Schmidt所应对的一个风险情境：或者应要求释放囚犯解救被绑架的重要人质，或者攻击被劫持的飞机，制服劫匪并解救乘客。Helmut Schmidt总理做了第二种选择并获得成功。但如果行动失败，人们其实也不应该指责总理的决定是错误的，因为没人能事先知道哪种选择绝对正确。在任何此类的情况下，没有一般的法律存在，也不可能存在，因为此种决定是无法一般化的。参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第426页以下。进而，并非所有的风险都应由刑法加以介入，刑法应恪守谦抑原则，仅可作为其他部门法的保障法。无论如何，安全与自由价值之间的平衡，应当依据罪刑法定原则，由事先明确的规则确定二者之间的界限或者要求相应的风险识别、决策程序，风险刑法规范的构造逻辑应该由单一的实体标准思维转向同时可兼容程序标准思维，而进一步展开风险类型学的研究将有助于深化对该问题的把握。

五、结论

在当下中国社会，一方面由前现代社会遗留下来的人治思维还未彻底清除，古典现代化的任务尚未完成，另一方面风险社会的侧面已有所表现，自反性现代化的任务又已提出。由此中国的刑法承担着双重使命：既要克服人治思维以防止权力行使的任意性，又要避免对风险的过度反应。自反性现代化在刑法的社会基础、基本任务与价值取向等方面所具有的重大意义，使我们必须认真思考在新的社会语境下怎样坚持罪刑法定原则、怎样调适刑事政策与刑法规范的制度配置及构造逻辑，这是值得进一步研究的重大问题。至于学界争论的风险刑法与现代刑法之间的关系应如何定位问题，其实有赖于对风险刑法理论的妥当推进：如果不能够很好把握什么是风险刑法，就无从确切地界定风险刑法与现代刑法之间的关系。尽管就中国当下社会而言主要还是古典现代化问题，自反现代化的任务还未成主导，由此主张风险刑法是现代刑法的助手似乎未尝不可；但风险社会的侧面在中国日渐凸显是无从否认的事实——这就意味着，在对“风险刑法”这一提法是否可行、风险刑法理论的诸多基本问题仍有重大分歧的刑法学界，探讨应怎样展开风险刑法理论的知识路径有更重要的意义。

本文尝试展开的是从宏观社会学到理论刑法学的知识路径，而避免采取一种以具体刑法问题作为研究起点的微观知识路径。这并不意味着后一种知识路径没有意义，而是笔者注意到这样一个基本事实：风险刑法之所以成为一种争议的问题，不仅是由于实践中出现某些具体的刑法问题引发了学界认识分歧，更在于对“传统刑法”的坚守其实同时意味着在坚守某种“传统的”社会观，但这一点恰恰陷入了某种程度上的“集体无意识”。在笔者看来，风险社会理论提供了一种观察我们所处时代的社会与刑法的宏观视野，它有助于打破那种习惯性地坚守“传统刑法”立场而实际上忘却了宏观社会语境已然改变的思考风格，从而可能拆开思维中的墙，使研究者看到不同的鲜活景色。自反性现代化理论作为揭示风险社会理论发生机理的基础性理论，理当成为深入推进风险刑法理论的基本认识起点，讨论自反性现代化的刑法意义，正是秉承此意循理而行。若非如此而采取前述另一种知识路径，似乎容易陷入“只见树木、不见森林”的境地。孰先孰后，轻重缓急，不可不察。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2014）04-0072-15

焦旭鹏，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员，法学博士。