论侵占罪中的占有与代为保管

高国其

（重庆大学法学院，重庆400044）

论侵占罪中的占有与代为保管

高国其

（重庆大学法学院，重庆400044）

在不同立法模式下，“占有”与“代为保管”在侵占罪中具有不同的地位和意义。我国刑法在侵占罪上没有使用“占有”的表述方式，而是使用“代为保管”的表述方式，由此可以克服局限于占有制度引起的刑法适用上的不确定性，并可以全面体现侵占罪的性质与法益。在我国侵占罪理论上，不应把“占有”或“持有”作为分析侵占行为的逻辑起点，应当立足于刑法规定，重视“代为保管”的应有地位。应明确侵占罪的行为对象是“代为保管的他人财物”，在侵占罪与盗窃罪的界分上，应当以“代为保管”的有无而非“占有”的有无作为区分标准。

侵占罪；占有；代为保管；盗窃罪

我国刑法第270条第1款规定的侵占罪，是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大、拒不退还的”行为。但当前我国刑法理论界在讨论一般侵占罪时，通常把侵占行为表述为“将合法持有的财物，非法据为己有”，①高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第576页。认为侵占罪是“以侵犯本人业已合法持有的他人财物为特征的一种财产犯罪”；②陈兴良：《侵占罪研究》，载《当代中国刑法新境遇》，中国人民大学出版社2007年版，第857页。或者认为“易‘占有’为‘不法所有’是侵占罪的本质特征”。③周光权：《侵占罪疑难问题研究》，《法学研究》2002年第3期。总的来看，当前理论界是把合法持有或者占有作为讨论侵占行为的逻辑起点，从持有或占有事实到所有权不法实现的转化过程，来认识侵占罪的实质。相应地，对刑法规定的代为保管的地位以及占有与代为保管之间的关系没有给予足够的重视。这种理论分析的路径，一方面不能直接体现侵占罪中基于代为保管而产生的、行为人和被害人之间规范意义上的权利义务关系，另一方面也不能从刑法规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有”的整个过程全面把握侵占罪的本质。因此，依上述认识问题的思路，不利于准确把握我国刑事立法上侵占罪的实质内涵，也不利于司法实践中对侵占行为的具体认定。

针对上述现状，本文力图通过梳理侵占罪中占有与代为保管的体系性地位及二者之间的关系，④在侵占罪问题上，我国刑法理论上的“持有”和国外立法中的“占有”具有对应关系，本文中对此问题有专门分析。如无特殊说明，本文在同一意义上使用“占有”和“持有”。明确侵占行为的实质内涵，并厘定侵占罪的行为对象，为侵占罪和盗窃罪的界分提供一个明确的标准，以有利于司法实践中正确认识和适用侵占罪，更好地贯彻罪刑法定原则。

一、比较视角下我国侵占罪的立法分析

世界各国在侵占罪的立法规定上，从侵占行为的对象表述上来看，大致可分为以下两种情形。

第一种，直接规定侵占对象为行为人占有或持有的财物。例如，日本刑法第252条规定：“侵占自己占有的他人财物的……”意大利刑法第646条规定：“为使自己或其他人获取不正当利益，将以任何名义占有的他人钱款或动产据为己有的……”

第二种，直接规定侵占对象为托付、保管、交付等一定来源之下的财物。例如，俄罗斯刑法第160条规定：“侵占他人托付给犯罪人的财产的……”奥地利刑法第133条规定：“故意侵占自己保管的物品的……”法国刑法第314-1条规定：“滥用他人信任罪，是指损害他人利益，侵吞交付其手中以及其接受并负责予以归还、送返或派作特定用途之资金、有价证券或其他任何财物的行为。”

对于上述两种立法例，尽管在犯罪类型或罪名上一般称为侵占罪（法国例外），但具体分析，不同立法表述所反映的侵占罪的保护法益以及相关理论构建的方向都存在差异。

第一种情形下，立法把侵占对象规定为行为人占有或持有的他人财物，直接体现的是行为人和占有财物之间的关系。对于该罪的法益，如果从立法上直接解读，从易占有为所有的行为过程上看，其侵害法益主要是他人的财产权。⑤参见[日]大塚仁：《刑法概说(各论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第273页。在成立侵占前提的占有的来源或原因问题上，理论学说通常把侵占物解释为委托之物，以委托信任关系的存在区别于遗失物等其他脱离占有之物。⑥参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第341页。

第二种情形下，法律直接规定行为人侵占的是为他人托付、保管等来源的财产。这种立法方式凸显侵占中“犯罪主体对所侵吞财产的特殊法律关系”。⑦俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》（第2卷），黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第421页。具体而言，除了体现行为人和财产间先行控制的事实关系，还体现行为人和被害人之间的委托信任关系，意味着行为人对被害人负有保管和返还财物等法律上的义务。行为人违背先行义务而侵占财产，除了对财产权的侵犯，还违背他人的信任从而侵害了其信赖利益。法国等国的刑法把此类侵占行为直接规定为滥用信任罪，就说明了这一点。此种立法直接从财物的托付、保管等来源或原因上界定侵占的对象，对于行为人和财物之间的关系，往往在理论学说进行犯罪行为描述时，讨论行为人对财物的占有事实问题。⑧例如，对于俄罗斯刑法中“托付给犯罪人的”的规定，俄最高法院全体会议在决议中所作的解释，使用了“犯罪人合法占有的财产”这样的表述。参见前注⑦，俄罗斯联邦总检察院书，第421页。

从我国刑法第270条第1款对一般侵占罪的规定来看，侵占罪的对象没有被规定为占有或者持有他人的财物，而是被规定为“代为保管的”他人财物，这种规定方式明显属于上述第二种立法例。

在我国当前刑法理论上，学者通常从“将合法持有的他人财物非法占为己有”的视角定义侵占罪，⑨例如，把侵占罪定义为“以非法占有为目的，将合法持有的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为”。参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006版，第714页。认为“理解侵占罪中的‘占有’问题，乃是问题的根本”；⑩同前注③，周光权文。在侵占罪的犯罪客体（法益）上认为“侵占罪的客体是公私财产的所有权，和其他侵犯财产罪没有任何区别”。①王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2 0 1 0年版，第1 1 0 7页。这种认识问题的方式，把持有或者占有作为侵占罪问题讨论的逻辑起点，而不重视代为保管的存在，较为符合上述第一种立法例。然而，我国刑法规定侵占罪的前提是代为保管的他人财物，因此，必须注重从规范上认识行为人对被害人所具有的保管财物的义务，而不能仅关注行为人对财物本身占有这种事实。如果脱离我国的立法现状，采取上述第一种立法例之下的理论分析路径，可能会影响刑法中侵占罪在现实社会中的正确适用。

值得关注的是，我国刑法没有像日本等国那样，把对遗失物等脱离占有物的侵占规定为单独的犯罪类型，只是在刑法第270条第2款把侵占遗忘物和埋藏物的行为也统一作为侵占罪进行处理。对于该条第2款规定的遗忘物和埋藏物，②在遗忘物和遗失物的关系上有区分说与同一说之争，学者所主张的不应区分侵占罪中遗忘物和遗失物而把二者视同一物的同一说，具有可取性。参见陈兴良：《侵占罪研究》，《当代中国刑法新境遇》，中国人民大学出版社2007年版，第871页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第904页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第761页。本文在同一意义上使用遗忘物和遗失物的用语。从表面上看，是和原所有人或权利人脱离之物；但是，根据民法上的规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物或埋藏物，拾得遗失物、发现埋藏物都应当返还权利人。③参见我国《民法通则》第7 9条，《物权法》第1 0 7条、第1 0 9条和第1 1 4条的规定。由此可见，这里的遗忘物和埋藏物只是在形式上和权利人暂时分离，原权利人并不因此丧失对本物的权利。行为人取得他人遗忘物或埋藏物的事实，并不能产生合法取得的权利；和其取得暂时占有事实相伴而生的是返还原物的义务。基于行为人对取得遗忘物或埋藏物所产生的返还原物的义务，其对暂时占有的这些财物同样存在代为保管的义务。只是这里的代为保管义务不是来源于他人委托或其他合同关系，而是基于法律上的规定。由此看来，对于刑法第270条第2款规定的遗忘物和埋藏物，同样可以理解为基于法律一般规定而代为保管的他人财物。因此，对此类侵占行为进行归纳，同样可以表述为，将（具有返还义务）代为保管的他人财物（遗忘物、埋藏物）非法占为己有，拒不交出。相应地，基于法律上对占有他人遗忘物和埋藏物应当物归原主的规定，原权利人具有期待他人妥善保管原物并予以返还的正当理由和信赖利益。因此，此类行为侵害的法益，同样可以理解为财产权和信赖利益。

综上，对于我国刑法规定的侵占罪，可以对刑法第270条第1款和第2款进行归纳，把第2款的行为方式统摄于第1款之下。相应地，侵占罪的实行行为可以统一表述为：将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还或交出。关于“非法占为己有”和“拒不退还”的关系，较有说服力的学说认为，二者“表达的是一个含义：将自己占有的他人财物变为自己所有的财物”。④同前②，张明楷书，第9 0 3页。前者能够包容后者，后者只是对前者的强调和进一步说明。⑤参见前注③，周光权文。由此，可以把我国侵占罪的概念统一界定为：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大的行为。

二、占有与代为保管在侵占罪中的地位

在占有和代为保管问题上，当前我国理论界较少讨论二者在侵占罪中的地位以及二者之间的相互关系。理论上对这些问题不搞清楚，不利于侵占罪的正确认识和准确适用。因此，有必要对相关问题加以疏理。

（一）刑法视野中的占有

占有，在民法上，除了作为所有权的一项权能，还是一种独立的物权法上的制度。关于占有的性质，有事实说与权利说之争。“我国目前通说认为：占有是一种受法律保护的对物为控制管领的事实。”⑥江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版，第2 7 6页。童伟华：《所有权与占有的刑、民关系》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第4期。无论把占有视为事实还是权利，都是在维护基于人对物的管领这种外观而事实上形成的利益，以维持社会的平和秩序。占有制度的基本理念在于罗马法以来形成的所谓“不公正胜于无秩序”的价值共识，通过尊重他人的占有而尊重物权上的秩序。⑦参见王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第2 2 4页。“占有制度的建立，只是为实现立法者保护实体权利的设想。”⑧孙宪忠：《德国物权法》，五南图书出版有限公司1999.版，第1 0 4页。相对而言，“刑法思维的基点是犯罪行为对社会的危害，而不是行为人从犯罪行为中获得的利益”，⑨储槐植、梁根林：《贪污罪论要》，《中国法学》1998年第4期。刑法上规定占有，常常是作为认定行为不法之前提或事实，因而对行为人带来的不是利益而是不利益。鉴于上述根基上的分野，在刑法上使用占有，其意义和功能会较民法上有所不同。

在日本等国的侵占罪乃至财产罪问题研究中，占有居于重要的地位。不少学者把盗窃等夺取型财产犯罪的保护法益归为占有，⑩参见[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2 0 0 8年版，第1 7 4页。日本刑法基本上以占有为根基确立了财物罪中取得罪的法益，占有在日本刑法理论和实务中具有重要的意义，在财产罪中具有基础性的地位。①童伟华：《论日本刑法中的占有》，《太平洋学报》2007年第1期。国内亦有学者认为，“财产犯本质上是破坏他人占有的犯罪（但侵占罪属于例外）”。②黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期。在此理论背景之下，加之直接来源于刑法上的明确规定（像日本刑法第252条把侵占罪规定为“侵占自己占有的他人财产的……”），对于侵占罪的分析，一般以占有作为逻辑起点，以占有的有无作为侵占罪能否成立的前提，以占有的归属作为区分侵占罪和其他财产犯罪的主要界限。③参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第1 1 2页；同前注⑤，大塚仁书，第2 7 6页；同前注⑥，山口厚书，第205页。在学理上把占有的来源归为委托，主要是和单列的脱离占有相区分；侵犯委托占有物还是脱离占有物成立不同的犯罪类型，量刑上的重大差别（日本刑法规定前者最高刑为5年有期徒刑，后者仅1年有期徒刑）使得这一区分至关重要。

在刑法侵占罪上使用占有，尽管学者力图摆脱民法概念的束缚，主张刑法上的占有更注重对财物的事实性支配，不同于民法上的占有；但在讨论具体问题的时候，还是会引用民法上占有制度的有关内容。例如，在讨论占有的归属问题上，一般认为，在物的保管人之间存在上下、主从关系的情况下，占有属于上位者，下位者不过是占有的辅助者。④参见前注⑥，山口厚书，第2 0 9页。这里涉及的“占有辅助”显然是民法上和“自己占有”相区分而分离出来的概念。

要区分刑法上占有和民法上占有实非易事。例如有学者说：“刑法中的‘占有’，是指对财物的事实上的支配。这比民法上的占有更具有‘事实性’。”以此而论，刑法上的占有理应比民法上的含义要窄。但他同时又说：“刑法中的占有也并不要求现实地持有某物，并且，也在一定程度上扩大了占有的范围。”因此，学者自己不得不得出如下结论：“不可否认的是，二者之间的界限未必明确。”⑤参见前注③，周光权文。参见前注⑥江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2011 年版，第276 页。，山口厚书，第2 0 4-2 0 5页。有学者直接认为：“刑法中的占有与民法中的占有不存在一般刑法学者所言之差别。……刑法与民法在占有上的差别不是含义上的差别，而是刑法在某种场合下是否承认某些类型的占有（如间接占有）。”⑥

源于民法上的占有，本来就是一项充满争论、分歧难弥的制度。正如学者所说：“占有的性质，一个不解之迷，耗费了人类千年的智慧，而现有的理论仍然不能说服我们自己。”⑦同前注⑦，王卫国主编书，第2 2 6页。在包括侵占罪在内的刑法上条文使用占有概念，不但不能对厘清占有问题带来任何帮助，反使得占有的相关问题愈显复杂。“德国刑法于1998年的修正，‘将占有与持有’删除……故使侵占罪已非昔日取得罪的基本构成要件，而系一种截堵构成要件。”⑧林山田：《刑法各罪论（上）》，北京大学出版社2011年版，第2 9 2页。这种把“占有”的限制从侵占对象上取消的立法修改，可以使侵占罪的分析摆脱占有问题的困扰，由此引起的理论效果值得关注。

我国刑法在分则具体犯罪上多处规定“以非法占有为目的”的构成要件。这里“非法占有为目的”中的占有，在理论上有不同的解释：一种观点认为“刑法规定上的‘占有’应当从本来的意义上理解为‘掌握控制财物’”；⑨刘明祥：《论刑法中的占有》，《法商研究》2000年第3期。另有观点认为“非法占有”应解释为“不法所有”，⑩参见马克昌：《金融诈骗罪若干问题研究》，《人民检察》2001年第1期。即用“所有”来解读“占有”的意义。应当看到，理论上和立法上关于财产和金融犯罪中的“以非法占有为目的”，显然不仅仅体现行为人对他人财物事实上进行控制的意图，而是表明行为人对财物取得并享有充分支配权利的主观心态，因此，行为人主观意图上的“占有”即是“所有”的意思。当然，“这里的‘所有’……只是行为人主观上的意图，并非在法律上具有所有权”。①同上注，马克昌文。由此可见，把我国刑法上“非法占有为目的”中的“占有”解释为“所有”的观点是适当的。

另外，在体现行为人对物事实上具有的控制支配关系上，我国刑法还使用了“持有”（枪支、假币、毒品等犯罪上）的概念。

持有与占有的关系，在民法上“因是否以心素为占有的构成要件认识不一而有所不同”。②马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2 0 1 0年版，第4 7 9页。关于刑法中的持有和民法上的占有，学者在进行比较时，主要分析二者由于所处法域的不同而仅能产生各自相应的法律效力，并不具体比较二者含义上的差别。③参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2 0 1 0年版，第2 8 6页。可以说，刑法中的“持有”就是民法上的“占有”在刑法上的表达。正如我国刑法学者所说：“持有是指对财物的实际控制。在刑法上持有与占有同义。”④储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第3 8页。这里的占有显然指国外刑法中像侵占罪中的这种占有，而不是我国刑法中非法占为己有中的占有。

我国侵占罪在立法上没有使用“占有”一词，但学者在对此罪进行理论分析时，常常使用“持有”一词，认为侵占行为的突出特点是“变合法持有为非法占有”，并且指出“‘持有’不等于‘握有’或‘携带’，而是指对财物的事实上的控制或支配状态”。⑤同前注①，高铭暄、马克昌主编书，第5 7 5页。显然此处使用的“持有”一词对应的是国外刑法侵占罪中的“占有”。

（二）我国侵占罪中的代为保管

我国刑法在侵占罪的立法模式上，对于侵占的对象没有采用“自己占有的他人财物”的表述，而使用了“代为保管的他人财物”，对此本文第一部分已经进行了立法上的分析。

代为保管，就事实而言，是对他人之物的保存、维持和管护。我国侵占罪的实行行为是将代为保管的他人财物非法占为己有，因此，保管他人财物这一事实的存在是本罪成立的前提。同时，保管也是一种法律关系，体现保管人和寄存人之间的权利和义务；从保管人的角度看，保管的规范本质是一种对他人的义务。⑥《合同法》第3 6 5条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”这种保管义务在生活中主要源于合同约定，但也可能是因为事实原因或基于法律一般规定而产生的法律上的保管义务。例如，无因管理之下基于管理人管理他人事务的事实而发生保管他人财物的义务；对于监护而言，也会产生监护人对被监护人保管财物的义务。

在侵占罪的成立前提上，用“代为保管”这种规范意义的表述，具有以下优点。

首先，可以克服由于占有问题引起的刑法适用的不确定性。在一些难以判断是否存在占有和占有归属不典型的场合，判断行为人是否具有代为保管的义务即可明确是否存在侵占的前提。由此，可以避开占有的有无和占有归属等复杂的理论纠葛，在侵占罪适用的前提上仅须寻找行为人是否有代为保管他人财物的义务即可，因而有利于问题简单化。

其次，用“代为保管”他人财物的表述，不但体现行为人基于保管义务而掌握、控制财物这种人和物之间的事实关系，而且体现行为人基于保管而与被害人之间存在的人和人之间的委托信任关系。在侵占罪中，行为人具有代为保管他人财物这一前提事实，因而对被害人负有妥善保管并返还原物的义务。“刑法对于侵占罪的规定本质在于要求行为人履行归还他人之物的法定义务。”⑦王桂萍：《认定侵占罪若干问题新论》，《法律适用》2005年第6期。在侵占罪的法益上，从刑法规定和其罪质上进行分析，一方面侵占是对他人财物的非法占为己有，因此侵害他人的财产权；另一方面侵占行为是把对他人代管财物的义务转化为自己所有的权利，从而侵害他人的信赖利益。如此看来，代为保管的表述比占有的表述更能明确反映侵占罪的本质和保护法益。

（三）占有与代为保管的关系

在侵占罪的法律规定中使用占有的表述还是代为保管的表述，不只是立法语言的选择问题，其在立法效果上也有不同。例如，意大利刑法典尽管在第646条第1款规定的侵占对象中使用了“‘占有’的他人钱款或动产”，但同时在该条第2款把“针对以必要‘寄托’名义占有的物品实施的”，作为“刑罚予以增加”的特殊情形。德国刑法在1998年修订中删除作为“他人动产”修饰词的“占有”之前，也存在同样的问题，即把侵犯一般占有作为侵占罪的一般情形，而把侵犯“受托管的”的占有作为加重刑罚的情形。可见，立法上“占有”和“寄托、托管”所表达的不同情节，使得其用语上的差别必须加以明确。

在我国刑法理论上，较少讨论占有与代为保管的关系；在侵占罪的成立前提上，一般也不具体区分占有（持有）和代为保管。由于对占有和代为保管缺乏明晰的定位，在二者的使用上较为随意。例如，有学者认为“易‘占有’为‘不法所有’是侵占罪的本质特征”。“理解侵占罪中的‘占有’问题，乃是问题的根本。”在侵占罪中首先讨论的第一个问题就是“占有事实”，其中在“占有事实类型”之下分析“狭义的占有”（“指对代为保管财物的持有”）产生的原因。而在接着的下一个问题讨论“侵占对象”时，把“代为保管的他人财物”作为侵占对象，但对于该标题下的“代为保管”，仍然分析像“包装物的占有”这样和“占有”相关的问题。⑧参见前注③，周光权文。可以发现，这种侵占罪的分析理论，对占有和代为保管看不出有明确的定位，在二者使用上也没有进行清晰的划分和有意识的选择，因而在理论的展现上很难使人看到一个协调统一的体系。

对于占有与代为保管，应当立足于我国刑法的规定，参照中外刑法的相关理论，对它们的地位及相关关系有一个明确的认识，以利于准确把握我国刑法中侵占罪的立法宗旨，更好地在司法实践中进行适用。

1.不同的意义

在侵占罪中使用占有还是代为保管，因立法模式的差别，会影响到侵占罪分析路径和相关理论构建方向上的不同，也会影响对侵占性质认识上的差别。

占有是事实上的状态，体现行为人对物的实际控制；代为保管主要是规范意义上的概念，体现保管双方的权利义务关系。比较本文第一部分两种不同立法例与相关理论的关系，可以发现：第一种立法例下，法律把侵占对象直接规定为占有这种事实，理论上对占有事实的规范来源或根据展开解释，一般认为是委托物的占有，以区别于脱离物侵占罪。相对而言，对于另一种立法例，法律直接规定侵占对象保管、托付等规范上的来源，学理上展开此类对象的占有或持有的事实分析。两种不同的立法例下，立法解释和理论展开的路径有所不同。对于我国刑法上的侵占罪，不能照搬第一种立法例之下的解释路径，要在既定立法之下力图寻求合理和可行的理论。不应当像有的学者那样，急于得出“有必要在修改刑法时把‘代为保管’改为‘自己占有’”的结论。⑨刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第3 2 8页。

关于侵占行为的性质，德日等国刑法理论上有“越权行为说”与“取得行为说”之争。基于把“占有”作为侵占前提的法律规定，得出侵占罪保护法益是所有权及其他本权，从而使“取得行为说”获得了德国、日本刑法理论与审判实践的通说地位。⑩参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第6 1 8页。根据我国刑法上对行为人把“代为保管”变为非法所有的罪质特征的描述，侵占罪中行为人侵害的法益除了财产权外还包括他人基于信任关系产生的信赖利益。“侵占罪的本质是违背委托信任关系将财物据为己有。”“成立侵占罪，客观上必须有超越权限的行为，主观上必须有非法占有的意思。”①同前注⑩，大谷实书，第2 8 2页。由此看来，认识侵占的性质，应当结合取得行为和越权行为两方面分析才较为全面。

2.二者的联系

首先，二者具有存在上的关联。一方面，保管是对财物的保存和维持，因此，代为保管的存在，本身就意味着对财物事实上的控制和支配。从这种意义上，占有可以是保管的事实状态和外在形式。另一方面，因为保管必须占有控制保管物，所以占有通常是保管的事实基础和前提；②参见郭明瑞、房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000版，第6 5 6页。《合同法》规定保管合同原则上为实践合同，以交付（转移占有）标的物为保管合同成立的条件，③《合同法》第3 6 7条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”原因应在于此。

其次，二者在功能上具有联系。一方面，占有是代为保管的事实状态，占有事实是否存在，可以为判断是否存在代为保管这一侵占罪成立的前提，提供直接的外观参照，从而影响行为是否成立侵占的最终认定。因此，占有联系代为保管，在程序法和证据法上具有重要功能：在认定犯罪事实和犯罪证据上，行为人是否存在占有，可以作为义务推定或排除犯罪的重要依据。例如，如果能够认定行为人占有财物，就根据法律和事实上的来源推定其具有代为保管的义务，如果符合占为己有的情形，则可认定侵占罪的成立；如果能够从事实上否定行为人占有财物，则通常不存在代为保管，可以考虑排除侵占罪的成立。另一方面，代为保管是有权的占有，依据代为保管可以为占有的判断提供方向。在侵占罪的认定上，代为保管的有无是认定侵占行为能否成立的根据，占有的有无和归属应当在代为保管之下确定应有的位置和意义。像甲对乙说“帮我看一下东西”然后离开这种情形，在乙接受的情况下，当然产生基于甲的委托而负有的代为保管义务；此时，乙因代为保管甲的财物而在事实上形成对甲财物的占有，如果乙将此占有财物非法占为己有，则成立侵占罪。

三、侵占罪行为对象的厘定

关于侵占罪的行为对象，④我国传统刑法理论上，一般在犯罪客体中讨论犯罪对象问题，主要将其作为犯罪客体的表现形式，但有时也在犯罪行为直接指向的意义上使用，因此较为混乱。对此有学者提出应当从传统的犯罪对象中区分出行为对象，作为犯罪客观要件的内容，表现行为的直接指向。参见李洁：《论犯罪对象与犯罪行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第3期。本部分的行为对象即指后一种意义上的行为对象。根据刑法规定是代为保管的他人财物以及遗忘物和埋藏物。本来这一直接来源于法律规定的问题应无异议，然而在理论上却存在不同的表述方式。

当前刑法理论较为通行的认识，是把行为人已经持有他人的财物作为侵占罪的行为对象。⑤尽管学者把“行为人业已合法持有他人财物”或“已经持有他人的财物”作为构成侵占罪的“前提”（参见前注①，高铭暄、马克昌主编书，第575页；马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2010年版，第540页），但是在客观方面的行为中进行问题的分析，实际上讨论的就是侵占的行为对象问题。另外，有学者在比较侵占罪和盗窃罪不同时，认为侵占罪的犯罪对象是行为人在犯罪以前业已持有的他人财物（参见赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第280页）。行为对象有时和犯罪对象相重合，因此，在侵占罪问题上尽管学者讨论的是犯罪对象，但其实和这里的行为对象指的是同一个问题。这种做法，在形式上可以实现对刑法第270条之下两款规定的统摄，即包括以下两种情况：一是以合法的方式代为保管他人的财物；二是合法占有他人的遗忘物或者埋藏物。⑥参见前注①，高铭暄、马克昌主编书，第5 7 6页。

然而，形式上实现对象统摄，其实质效果未必尽如人意。首先，将“代为保管”视同“持有”，脱离代为保管而单独分析持有的有无和归属，容易陷入占有问题的复杂纠葛之中，不利于具体事实的司法适用。此问题本文前一部分已经分析。其次，对于我国刑法第270条第2款规定的遗忘物和埋藏物要求合法占有的前提，在立法解读上可能形成疏漏。如果行为人一经发现遗忘物或埋藏物，随即产生占为己有的意图并实施行为，此时尽管很难说有合法占有的存在，但这种情形显然应归于侵占罪。例如，甲在公园长椅上发现乙遗忘的手机，立即产生占为己有的意图并付诸实现。再如，甲在乙的房屋后属于集体所有土地上挖土时，发现了乙家埋藏的家传珠宝，立即占为己有，在乙索要时也不予返还。上述这些情形之下对遗忘物和埋藏物的侵占都看不出合法持有的前提。如果在侵占对象上强调已经合法占有这一前提，可能会对侵占罪的适用造成困难。由此可见，试图通过合法持有这一前提统摄第1款和第2款行为对象的效果并不理想。

司法实践把刑法第270条统一冠以侵占罪的罪名，但二者由于行为对象的不同而存在类型上的差别。不少学者主张应当像国外那样区分出不同的罪名，⑦参见前注②，张明楷书，第9 0 0页。但二者法定刑上的统一意味着罪名分立的实践意义不大。在当前刑法下，可以找到一个能够统摄两款规定的方式。正如本文第一部分所分析，用代为保管他人财物作为两款侵占罪的对象统摄具有可行性。行为人对基于法律规定具有返还义务的遗忘物和埋藏物，同样具有代为保管的法定义务，因此同样可以把该条第2款的遗忘物和埋藏物理解为代为保管的他人财物。这样，就可以把侵占罪的行为对象统一为“代为保管的他人财物”。

另外，有学者虽承认刑法第270条第1款的行为对象是“代为保管的他人财物”，但在具体分析时又说，“代为保管是指受委托而占有”，接着转入占有问题的讨论上，把占有分为事实上的占有和法律上的占有展开问题的分析，最终还是围绕占有问题进行理论展开。⑧参见前注②，张明楷书，第9 0 1页。这种分析路径，尽管形式上遵从了刑事立法的规定，把“代为保管”的他人财物作为行为对象，但最终还是转到“占有”问题上，从而造成理论和立法上的脱节。对于这种现象，究其原因，还是论者倾向于日本等国外侵占罪的立法和理论的思维背景在发挥着作用。不适当地借鉴国外理论解读我国立法，不但不能很好地为司法适用提供应有的理论指导，还可能造成刑法解释上的混乱，使得司法者无所适从。

在我国立法之下，侵占罪的意义不仅在于规制侵犯对他人财产“占有”的这一行为，还在于规制将为他人“代为保管”的财产非法占为己有的这种义务的违反。在解析侵占罪的行为对象时，应严格按照我国刑法的规定，在我国刑法背景下进行理论上的分析。侵占罪的行为对象只能是“代为保管的他人财物”；这一源于我国刑法第270条第1款的规定，从理论上可以统摄该条第2款的遗忘物和埋藏物。至于所谓合法持有或者占有，只是对他人财物代为保管之下的一种事实状态。在分析侵占罪的行为时，只要认定行为人是否具有代为保管他人财物情形的存在即可，无须脱离代为保管的前提而仅从占有的视角分析所谓占有的各种理论。即使讨论代为保管的形式表现或事实存在的占有形态，也不能抛开代为保管这一前提和过于注重占有的事实分析，否则会使问题复杂化，无助于侵占罪在司法上的适用。

四、“代为保管”在区分侵占罪与盗窃罪中的意义

明确侵占罪的行为对象是代为保管的他人财物，可以澄清代为保管在侵占罪成立上的意义，进而可以以代为保管的有无作为区分行为成立侵占罪还是盗窃罪的主要依据。

当前理论界在侵占罪和盗窃罪的界分问题上，有的人认为，二者“犯罪对象种类不同。前者的对象只能是行为人在犯罪以前业已持有的他人财物，而后者的对象则只能是行为人在犯罪之前并不持有的他人财物”。⑨赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2 0 0 3年版，第2 8 0页。还有的人认为：“判断财物由谁占有、是否脱离占有，是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键。”⑩同前注②，张明楷书，第9 0 5页。另有人主张：“区分一行为构成盗窃罪还是侵占罪，关键是判断行为人在非法占有财物时，该财物受谁的占有控制。”①董玉庭：《盗窃罪与侵占罪界限研究》，《人民检察》2001年第4期。这些观点有一个共同点，就是从行为人对财物是否持有或占有的角度，进行行为成立侵占罪还是盗窃罪的性质判断。可以发现，这种思路并没有充分考虑我国刑法对于侵占罪规定的“代为保管的他人财物”这个规范前提，而仅仅从占有这一事实层面上进行问题的分析。由此，在分析行为成立侵占罪还是盗窃罪时，常常陷入占有的各种理论上的纷争，不但使问题复杂化，而且在得出的结论上也常常难息争议。

在进行侵占罪和盗窃罪的界分时，需要结合法律的具体规定，发挥是否具有“代为保管”这一标准在区分侵占和盗窃上的作用。以下结合具体案例进行相关理论的分析和辨正。

例一：黄某驾驶一辆小型客车和陈某、刘某一起在某地城关载客，遇到张某雇车到印刷厂提货。三人见张某带有一只密码箱（内装3500元现金）和一个旅行袋即生邪念，便用本地方言商议作案。当车行至印刷厂门口，张某说“在大门口停，我下去拿点东西马上回来”。当张某进入厂大门后，黄某三人遂调转车头逃跑。3分钟后张某出来，见车不在急忙寻找，恰好在通往城关的一条公路上碰到黄某三人开车过来，张某挥手喊道：“停车。”黄某见状，加大油门往旁边的岔道逃跑。

对于上述案例，有学者基于以“由谁占有作为区分侵占罪和盗窃罪的关键”的立场，认为黄某等人的行为不成立侵占罪，而是构成盗窃罪。具体理由是，作为本案中的犯罪对象的财物，仍然处在被害人即张某的占有之下，而不是在行为人黄某三人的占有之下，因此，黄某三人的行为不构成将自己占有的他人财物非法据为已有的侵占罪。②参见黎宏：《趁人暂离之机，开车拉走他人财物如何定性》，载《疑案精解》（第3辑），中国检察出版社2005年版，第1 3 8-1 4 0页。另外，对于认同侵占罪的“行为对象是自己代为保管的他人财物”的学者，在分析此案例时，也以“在被告人实施取得行为的当时，财物由被害人占有”为由而否定成立侵占罪。③张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2 0 0 6年第2期。上述学者在认定黄某等人的行为性质时，都是通过分析占有的归属为行为成立侵占还是盗窃提供界分依据，而没有用代为保管的有无进行相关判断。

案例中张某的暂时离去，使得其本人事实上失去了对密码箱的控制；此时，仅从张某仍然占有财物而排除黄某等人占有的视角，得出黄某等人行为成立盗窃罪的结论，其适用效果难说合理。本案中，张某和黄某等人之间存在运输合同关系，上述行为发生在合同执行过程中；因此，对行为性质的认定应当在这一法律关系存在的前提下进行。

张某下车取物，出于便利的考虑而把密码箱遗留车上；但是，张某的离去，绝不意味着其密码箱成了无人看管的无主物。根据《合同法》规定和相关理论，在合同履行中，合同一方对相对方负有进行协助等附随义务；因此，在运输合同关系存在的情况下，张某下车取物时将密码箱遗留于车上，黄某等人即负有代为保管该密码箱的附随义务。④在运输等合同中的保管属于附随义务，参见郭明瑞、王轶：《合同法新论(分则)》，中国政法大学出版社1 9 9 7年版，第3 4 0页。黄某等人将事实上控制而代为保管的密码箱占为己有，应当认定为侵占罪。

例二：某甲将一加锁的手提箱交给其友某乙代为保管。某乙偷偷将箱子打开，将其中的1万元现金拿走。后甲来取手提箱时，乙谎称钱被人盗走。

对于此案，乙将代为保管的甲的财物非法占为己有，符合侵占罪的构成要件，本来认定为侵占罪应无异议。⑤对于此案我国学者多赞同认定为侵占罪，参见赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2 0 0 3年版，第2 8 2页。但国内不少学者借鉴国外学说，对于包装封缄物，赞同所谓区分占有说；根据此说，上述案例中乙因不具有对内容物的占有，其行为成立盗窃罪。以区分占有说的立场，对于包装封缄物，整体物由受托人占有，内容物由委托人占有。由于区分占有，根据占有归属的不同，把侵犯整体财产和部分内容物的行为加以区别，分别认定为侵占罪和盗窃罪。⑥参见前注②，张明楷书，第8 7 7页；前注2 2○，黎宏文；前注5 1○，董玉庭文。

上述区分占有说过于强调财物本身的包装封缄形式，意在为行为人对财物的占有状态进行细分，以迎合根据占有方式不同而决定侵占还是盗窃的犯罪类型划分方式。应当看到，财物的封缄只是其包装的外在形式，表明委托人委托保管人保管财物的方式，在一定程度上体现委托关系的具体内容。但财物整体和其单独部分的占有归属问题，与财物本身是否存在代为保管的性质没有直接关联。判断行为人对财产侵犯的性质是侵占还是其他，只须依据是否存在代为保管这一前提即可。对于包装封缄物，如果能够确定代为保管的存在，行为人把代为保管的该财物非法占有的，只能认定为侵占罪。至于是对内容物的部分还是整体的侵占，只涉及侵占数额这种量上的差别，可能影响量刑的轻重，而不应影响行为性质的认定。“不管受托者是取得被包装物的整体，还是抽取其中的内容物，都应当定为侵占罪。”⑦同前注⑨，刘明祥文。

例三：甲男在火车站站台上看见一刚下车的旅客乙女带着3个小孩,旁边放着6件行李,便上前询问是否需要雇人扛行李。二人商定,由甲将乙的4件行李扛出车站,乙付给甲10元人民币作为报酬。甲扛着4件行李出站后,乙的小孩被车站工作人员拦下查票。乙在出站口内出示车票,同时密切注视着已出站的甲。甲见乙仍在出站口内,在明知乙注视着自己的情况下,将行李扛走。

对于此案例，学者的分析是，“乙并没有将行李处分给甲占有的行为与意识；甲身扛行李，只是乙的占有辅助者。换言之，即使甲身扛行李，该行李的占有者仍然是乙。所以，甲的行为不可能成立侵占罪。甲的行为成立盗窃罪”。⑧同前注③，张明楷文。

这种分析问题的思路还是围绕占有的有无和归属问题进行展开的，其把是否占有作为界分盗窃和侵占的标准，而没有考虑代为保管问题。另外，论者在占有的分析上，使用了占有辅助制度作为治理工具。占有辅助制度在认定财产犯罪上的意义是：对于数人之间存在上下主从关系的财产犯罪问题上，通常认为占有属于上位者，而下位者只是占有辅助人而不存在占有，因此下位者基于非法占有目的取走财物的，不成立侵占罪而成立盗窃罪。⑨参见前注②，张明楷书，第8 7 6页。

民法上占有辅助和自己占有的分类，其实益“在于占有辅助人系以他人为占有人，不享有或负担因占有而生的权利义务”。⑩梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社2001年版，第1 1 1 0页。占有辅助制度的主要功能是，“拒绝这些在从属关系中从事活动的人，享有占有人资格”，①[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第1 3 4页。通过缩小占有的范围，以保护真正占有人。应当看到，对占有辅助人权利的限制，并不影响其对真正占有人应负之义务。恰恰是仅因为占有辅助人虽对物有事实上的管领，但不能取得占有，其和占有人之间才可能存在代为保管财物的义务。

事实上，仅通过占有辅助制度进行占有有无的判断，进而以此展开犯罪性质认定的分析路径，在进行财产犯罪类型判断上的不足，已经被学者所认识，并相应的提出修正意见：如果上位者和下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就可能成立侵占罪。②参见前注②，张明楷书，第8 7 6页。但是，这里所使用的“高度”的信赖关系和“某种程度”的处分权等修饰用语，都是含义模糊的描述，以此作为占有有无判断的依据，很难具有可操作性。

其实，如果摆脱以占有有无为判断根据的思路，从是否具有代为保管作为切入点进行分析，问题就会简单而明晰。对于像店主和店员这种存在上下关系中的侵犯财产行为，只须判断作为下位者的店员是否具有代为保管财物义务的存在。通常情况下，店员依据职务对其控制之物具有当然的保管义务，如果其将负有保管义务的财物占为己有，显然属于侵占。

对上述案例进行分析，仍需以代为保管的有无作为判断依据：甲和乙之间成立扛运行李的劳务合同关系，甲控制扛有的该行李是劳务合同得以履行的必要条件，其对基于劳务合同关系而扛运的行李自然承担保管的附随义务。尽管甲和乙同行，一直在乙的监视下履行合同，但这并不影响甲依据合同关系负有保管行李的义务；乙被车站工作人员拦下查票从而与甲分离，更是强化了甲代为保管行李的这一义务。甲在乙被查票阻拦之际将行李扛走，符合将代为保管的他人之物非法占为己有的构成要件，成立侵占罪。

由上分析，在以代为保管的有无作为区分侵占和盗窃的标准下，上述案例都符合我国侵占罪的构成要件。对法律的理解和适用，必须建立在合理的基础之上，建立在民众认同的基础之上。③参见陈忠林：《刑法散得集(Ⅱ)》，重庆大学出版社2012年版，第2 4页。把上述行为认定为侵占罪比认定为盗窃罪在司法效果上更合理、更易被接受。对于此类行为，在被害人和行为人之间存在某种先在的法律关系，行为人控制被害人的财物基于一定合法原因存在。一方面，行为人把自己支配之内的财物非法占为己有，其可责性和侵财行为的危害程度，比不存在任何关系而窃取所得的行为相对较轻。因此，对被害人选择较为轻缓的侵占罪进行处罚比以盗窃罪进行处罚更为合理。另一方面，此种情况下，被害人在选择相对人和对财物的保管上存有轻率的一面，相应的也宜承担一部分责任，由此可以督促其更加谨慎的选择相对人、加强对财物的妥善保管。另外，以侵占罪这种亲告罪对上述案件进行认定，也为被害人是选择以其他方式弥补财产损失还是提起刑事诉讼提供更大的自由空间，从而有助于社会矛盾的化解。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2014）04-0042-11

高国其，重庆大学法学院博士研究生。