行政争议的调解解决：理论争鸣及视阈转向

□ 丁玉海，于丽霞

（⒈大连行政学院，辽宁 大连 116000；⒉吉林大学，吉林 长春 130012）

随着我国进入改革攻坚期、社会转型期和矛盾凸显期，行政争议数量日益增多、类型日趋多元，尤其在农村土地征用、城市房屋拆迁等诸多领域因行政争议未能得到及时有效解决，而引发了大量的社会性、群体性事件，不利于社会的和谐稳定。目前，我国行政争议的解决渠道过于常规单一，行政复议、行政诉讼过于滞后且运行不畅，已经无法满足社会解决行政争议的现实需求。在此情况下，行政调解作为一种替代性解纷方式日渐得到重视。但是，行政争议的调解解决囿于理论上的桎梏，理论界和实务界的认识不一。为此，本文以此为契机，对行政争议调解解决的理论争鸣进行梳理，研究视阈进行转向，以期为行政争议调解解决的正当合法另辟“蹊径”。①从调解的主持人角度来说，行政争议的调解可分为行政机关主持的调解和司法机关主持的调解。通常来说，前者称之为行政调解，是一种行政系统内部的行政争议处理机制。目前，成都、苏州等地已经尝试进行地方性立法实践，出台地方性法规或规章对其加以规范。而后者又被称之为行政诉讼调解，是借助于行政系统外的司法机关对行政争议进行处理的机制。但是，行政诉讼调解却为我国法律所禁止，而法院以“协调”、“庭外工作”等形式变相进行。无论是行政调解抑或行政诉讼调解，都无法避开行政争议调解解决的理论困惑。为此，本文从行政争议解决角度出发，对行政争议的调解所涉及到的理论困惑进行分析。

一、行政争议的界定

行政争议是指 “行政主体在行使公权力过程中与相对人（公民、法人和其他组织）之间发生的、依据公法可以解决的争议”。［1］此说具有一定的代表性，为大多数学者所认可。但是，对行政争议的理解还不能仅限于此，因为私人利益之间的不均衡或冲突也可能引发行政争议，如行政主体对民事争议进行裁决，一旦裁决作出后，便打上了公权力的烙印，若当事人对裁决不服，便可对行政主体申请行政复议或提起行政诉讼，从而将民事争议转化为行政争议。此外，行政争议也并非仅仅产生于行政主体与行政相对人之间，行政主体之间也可以引发行政争议，如行政主体之间因职权不明导致不履行职责或推卸责任而引发的争议。

可见，关于行政争议，尚无统一认识，有待于学者们进一步的探讨与研究。考虑到行政争议认识不一必将影响到对其解决对策的准确而深入的分析，同时也考虑到对行政争议探讨的语境同一和笔者的行文方便，笔者对行政争议进行如下设定，即行政争议是行政机关和具有行政管理职权的组织与公民、法人和其他组织之间因行政行为而发生的行政纠纷以及有直接或间接联系的行政纠纷。在此，笔者对行政争议的探讨不包括行政主体之间的行政争议，因为行政主体之间的行政争议可以通过行政主体之间的协调或其共同的上级机关裁决予以解决，可以在行政系统内部予以消化，对社会产生的影响也无法与行政主体和行政相对人之间的行政争议对社会产生的影响相比。

二、行政争议调解解决的理论争鸣

当下，在行政复议、行政诉讼抑或申诉控告中，行政争议变相调解做法风行。对此，反对者有之，但赞成者更甚。无论如何，上述的做法无法避开行政争议调解解决的理论桎梏。为此，有必要对行政争议的调解解决所涉及到的理论争鸣进行梳理，以寻求化解行政争议调解解决的理论桎梏的思路。目前，关于行政争议调解解决涉及理论桎梏有二：

（一）行政权不可处分原理

目前，行政权不可处分原理已成为行政争议调解解决的最核心的理论桎梏，它能否被推翻，成为了行政争议调解解决是否合法、能否进行的关键。

反对者认为，行政权不可处分原理不能被推翻。因为行政权来源于法律，须基于法律的明文规定，而非基于行政主体与行政相对人之间的约定，“行政机关对行政权的享有不具有自主性，因而对它的减少或丧失也不具有自主性，只能因法律的规定而获得或丧失。”［2］同时，行政权不仅是一种职权或权力，也是一种职责或义务，它是职权与职责或权力与义务的统一体，“对相对人来说是一种权力，但对国家和公众或利害关系人来说却是一种义务。义务必须得到履行，否则义务人可构成渎职。”［3］由此，行政主体与行政相对人之间没有经过协商以形成合意的条件，行政争议缺乏调解的法律基础。

而支持者则认为，行政权不可处分原理应被推翻。因为它乃源于形式法治主义，无法律便无行政的观念是建立在传统行政法上行政权与公民权对抗的关系上，但现代法治体系中的行政权属性已经发生了变化，已经从传统行政法中的单方性、命令性等向协商性、合作性转变，进入了“行政即管理，管理即服务”参与式、合作式的现代行政时代，行政权不可和解和调解的特征“已经发生明显的松动”，［4］因此存在着合意型调解机制运用的空间。

（二）行政自由裁量权

行政自由裁量权的存在能否为行政争议的调解解决提供了适度空间的争议，源于行政权不可处分原理的一个衍生问题，无论支持者或反对者对此论辩激烈，分歧很大，为此特作为一个专门问题加以深入论述。

反对者认为，虽然行政机关享有自由裁量权，但是“行政机关对事实的选择和判断是与证据相对应的，对法律的选择和判断是与事实相对应的，即必须以事实为根据、以法律为准绳，并不存在权力的处分”。［5］在行政争议中，不仅涉及到行政相对人的合法权益保护问题，还涉及到公共利益的维护问题，如果允许行政主体在行政自由裁量权的范围内通过合意的形成与对方进行调解，不仅可能导致行政自由裁量权的滥用，还可能使“公共利益受到出让和损害”。［6］

而支持者则认为，行政权可分为羁束性授权和裁量性授权，前者是刚性授权，法律对此类行政权的内容、方式、限度有明确规定，行政主体只能严格按照法律规定去执行，这也是行政权不可处分的原因所在。而后者则是柔性授权，法律只对行政权的内容、方式、限度做了范围性规定，行政主体在有限授权范围内可以进行自由裁量，这就为行政争议调解解决创造了一定的空间。因此，行政权不可处分原理“并无普适价值”。［7］同时，法律的不确定性的存在，导致了对具体行政行为的内容、方式、程序等无法作出具体、详尽、精确的规定，如“情节严重”、“情节较重”、情节轻微”、“适当”、“必要”等弹性表述，赋予行政主体在法定职权范围内拥有较大的自由裁量权，行政主体在上述自由裁量权范围内有权处分其权力。［8］

关于行政权不可处分原理及其衍生的行政自由裁量权问题，反对者和支持者之间分歧很大、论辩激烈。对此，叶必丰教授认为，［9］在我国，行政权不可处分原理不仅未被实践所推翻，相反正为实践所不断强化，其依据在于作为行政权不得处分原理基点的职权法定主义，已经从一项理论逐渐成为一种法律制度，我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《公务员法》均相应地明确了职权法定主义，要求行政主体的执行人员公务员必须履行法定的职责。同时，行政权不得处分原理，也未被行政法理论所推翻，如在已经建立调解机制的美国，反对者认为，调解不能与宪法所规定的公民基本人权和自由权不得处分相矛盾，而且也不能与行政权不得处分相矛盾，对此调解的支持者并没有提出反驳。［10］由此看来，在行政争议调解解决的问题上，其理论纠结由来已久，已经陷入了理论僵局。在美国，对行政争议调解解决的分歧同样很大，但却已经建立了相应的调解机制，并且处理绝大多数的行政争议。①国务院法制办公室曾对美国行政纠纷解决体制、机制和制度进行考察和调研，据其统计，美国60%－90%的行政和民事纠纷通过调解方式解决，而行政纠纷在一些州的调解结案率非常高，能达到80%以上。有鉴于此，我们意识到，仍致力于追求推翻行政权不可处分原理之推翻，实属不明智之举，而应根据现实中行政争议调解解决之现实需求，对固有的研究视阈进行转向，以挖掘行政争议调解解决的现实根基。

三、行政争议调解解决的视阈转向

我们认为，从行政实践需求和纠纷解决方式视阈来重新审视行政争议的调解解决，应是一个既贴近我国社会现实又符合现代行政发展趋势的正确的选择。

（一）理论供给——实践需求研究视阈的转向

虽然行政争议调解解决的理论供给因行政权不可处分原理而陷入了僵局，但在行政实践中对行政争议调解解决的需求仍极其强烈，这种需求无论从行政主体角度抑或从行政相对人角度均不同程度的存在。

⒈从行政主体角度来说，在行政诉讼中，虽然《行政诉讼法》规定行政诉讼不适用调解，在法律层面上堵死了运用调解手段解决行政争议的渠道，但在行政审判实践中各级法院以“协调”、“庭外工作”等方式变相进行调解，促使原告撤诉，从而使得我国行政诉讼中撤诉率的比率历年来居高不下。据有关学者统计，1996年撤诉率为54.0%，其中原告主动撤诉率占51.7%；1997年撤诉率为57.3%，其中原告主动撤诉率占56.6%；1998年撤诉率为49.8%，其中原告主动撤诉率占60.7%；1999年撤诉率为45.0%， 其中原告主动撤诉率占64.6%；2000年撤诉率为37.8%， 其中原告主动撤诉率占69.0%。［11］而笔者对某地方法院2009、2010、2011年度的行政诉讼案件的调研后发现，其中以“协调”方式结案的比例基本维持在20%左右。同时，以“协调”方式结案已经俨然公开化，如不少地方法院在向人大汇报的年度工作报告中已经直言不讳地报告“协调”结案数量及其比例。在行政复议中，虽然《行政复议法》对行政争议调解解决没有规定，但是在其《实施条例》第50条第一款中却赋予了行政复议机关在两种情形下的调解权，②参见《中华人民共和国行政复议法实施条例》第50条第一款：有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。在实践中行政复议机关通过行政调解结案比例和以“协调”、“沟通”“做工作”等变相形式进行调解促使申请人撤回行政复议申请的结案比例均非常高。在政策导向中，中央先后多次下文要求加强行政调解工作，化解矛盾纠纷，促进社会和谐，如《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》（中办国办［2006］27号）、《国务院关于加强法治政府的意见》（国发 ［2010］33号）、《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》（2011年4月22日中央16个部委联合下发）。在立法实践中，据不完全统计，目前我国涉及到行政调解的法律约有40部，行政法规约有60部，行政规章约有18部，地方性法规约有70部，地方政府规章约有45部，此外还有大量的规范性文件，上述法律、法规、规章、规范性文件以及政策除了规定行政机关可以调解其管理领域里特定的民事纠纷外，也有不少涉及到了行政争议的调解解决。可见，行政主体在行政争议调解解决上是有着现实需求的，而且事实上也证明了这种需求的存在。

⒉从行政相对人角度来说，仅以公民为例，有学者对行政争议的非诉讼解决方式需求 （包括行政争议的调解解决）进行有针对性的实证研究，［12］利用2005年度中国28个省份的数据对行政争议的分布以及中国公民如何有针对性地进行争议解决的制度选择进行了定量研究。通过研究发现，现阶段我国公民的法律意识并不淡薄，但因受到现实因素的限制，一些公民采取了司法程序及准司法程序以外的渠道解决行政争议，这证明了公民对行政争议的解决存在着“双轨”制度需求，即公民对通过（准）司法渠道和党政渠道解决争议有着同等程度的需求。虽然这里的党政渠道并不限定于某种特定类型的争议解决制度，而是包括容忍、集体上访、寻求其他党政机关救济途径，但是在上述救济途径中客观上包含了对行政争议调解解决的需求。

综上，无论从行政主体角度抑或从行政相对人角度而言，均存在着对行政争议调解解决的现实需求，且这种需求是合理的，符合法社会学的纠纷解决理论。①根据法人类学家Laura Nader和Harry F.Todd的纠纷三阶段理论，一个完成的纠纷处理过程包括：不满阶段、冲突阶段和第三者介入纠纷阶段。在不满阶段，当事人可能选择忍受、回避或提出谴责或问题；在冲突阶段，当事人可能选择交涉或压服；在第三者介入解纷阶段，当事人可能选择调解或审判。由此，审判是纠纷处理的一个适合选择。我们应当正视这种现实需求，而不能无视它的存在，因为它的存在意味着有必要予以满足，否则便会引发问题甚至带来不良后果。有鉴于此，我们应当在立足于当前我国行政争议实际状况的基础上，根据行政争议所涉及到的不同主体属性，对其不同的需求及程度进行深入分析，以提出有针对性的制度供给。

（二）法律原则—解纷方式研究视阈的转向

在民事领域中，调解不仅为立法所肯定，更为实践所提倡，尤其在民事诉讼中已经被确立为一项基本法律原则，取得了“法律原则”的地位。在行政领域、刑事领域中，也存在着一定程度的调解，如行政复议中的行政自由裁量权调解、行政赔偿调解和行政补偿调解以及刑事诉讼中的自诉案件调解、赔偿案件调解等，但是在行政、刑事领域里调解显然不是一项法律原则而被确立的。因为受到公权不可处分原理的限制，调解虽有一定程度的适用空间，但无法被普遍适用，很难取得“法律原则”的地位。对此，我们认为，调解在行政领域中被视为一种解纷方式比被看作一项法律原则更为合适，也更能开辟出广阔的适用空间。

一个国家法治的发达程度，并不是与行政纠纷的发生率成反比，而是在某种意义上取决于行政纠纷解决机制的完善与否。［13］由此，行政纠纷解决机制与国家的法治发达程度是密切相关的。然而，如何判断行政解纷机制是否完善，笔者认为，应当从行政解纷机制组成内容是什么或解纷方式完善的判断标准是什么来进行衡量。对此，日本学者棚濑孝雄有过精辟的论述，按照纠纷解决是依据当事者之间自由的“合意”还是依据第三者有拘束力的“决定”，他把纠纷解决的类型划分为“根据合意的纠纷解决”和“根据决定的纠纷解决”。［14］（p7）判断一个国家解纷机制是否完善，应当看它是否同时建立了“根据合意的纠纷解决”（即合意型争议处理机制）和 “根据决定的纠纷解决”（即决定型争议处理机制），而且上述机制均有效运行。目前，我国的行政争议处理机制分为行政系统内部的处理机制和行政系统外部的处理机制，前者主要包括行政复议、行政信访、人事仲裁、行政申诉等，后者主要是法院审判。根据上述划分，显然，我国现有的行政争议处理机制除了行政信访①在我国，信访机构主要对行政争议的信息进行汇总、筛选、传达、报告构，由此而言，它更趋于是一个对行政争议的协调机构，而非一个行政争议的处理机构。外均属于决定型争议处理机制，都不属于合意型争议处理机制，说明了我国行政争议处理机制尚未完善，合意型争议处理机制缺失。在我国进入社会转型期后，各种行政争议突发且多样，导致行政复议、行政诉讼、行政申诉以及行政信访数量大增，决定型争议处理机制承载的压力过大、负荷过重，在付出较高的行政成本的同时，也没有取得较好的处理效果。为此，这要求我们要进一步完善决定型争议处理机制，在充分激发其解纷功能的同时，更要考虑为决定型争议处理机制减压，因势利导引入合意型争议处理机制，以完善我国的行政争议处理机制。而行政争议的调解解决因调解达成需要在第三方的主持下通过双方当事人之间的合意方可达成，故属于合意型争议处理模式，是合意型争议处理模式下的一种解纷方式。

综上，从解纷方式的角度而言，我们认为，在行政争议的处理中，调解作为一种解纷方式而引入，具有广阔的适用空间。在对我国行政争议实际状况进行充分研究的基础上，应当将研究视阈及时转向到行政争议的调解解决上来，并将其作为一种解纷方式加以研究，再以此为切入点，展开对我国现行合意型行政争议处理机制的深入研究，具言之即在行政争议调解解决的内部建设上，应当完善其制度建设、健全其运行机制；在行政争议调解解决的外部建设上，应当为其营造合适的社会环境和创造适宜的社会条件。

［1］杨书翔.论行政争议——兼论行政争议与民事争议之区分［J］.西南政法大学学报，2004，（01）.

［2］［3］［5］［9］叶必丰.行政和解和调解：基于公众参与和诚实信用原则［J］.政治与法律，2008，（05）.

［4］钟瑞友.调解机制与行政纠纷解决——一个基于法社会学视角的初步认识［J］.杭州师范大学学报（社会科学版），2008，（02）.

［6］杨海坤.我国行政诉讼调解制度的理论探索和初步实践［J］.社会科学战线，2008，（01）.

［7］陈永革.行政调解：内涵界定、法理基础和应然价值［J］.甘肃行政学院学报，2011，（03）.

［8］李晓春.刍论行政争议调解机制的建立［J］.长白学刊，2009，（06）.

［10］余军.私法纠纷解决模式在行政法上的运用——替代性纠纷解决（ADR）之理论原型、妥当性及其影响［A］.江苏省高级人民法院课题组.行政诉讼协调问题研究［M］.2007.16－18.

［11］高秦伟.中国行政诉讼调解制度的现状与课题［J］.河南省政法管理干部学院学报，2004，（01）.

［12］程金华.中国行政纠纷解决的制度选择——以公民需求为视角［J］.中国社会科学，2009，（06）.

［13］周佑勇.构建诉讼与非诉讼相衔接的多元化行政纠纷解决机制［J］.江苏行政学院学报，2009，（05）.

［14］（日）棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度［M］.王亚新译.中国政法大学出版社，2002.