论刑事诉讼法的再修改对检察职能的影响

□ 汤景桢

（复旦大学，上海 200433）

2012年3月，刑事诉讼法进行了再次修改。此次修改与检察工作关系密切，涉及检察机关在刑事诉讼中职能的调整比较多，这必将给检察职能的进一步发挥带来新的机遇和挑战。本文以刑事诉讼法修改中涉及检察职能的相关内容为视角，分析检察职能的调整对未来检察工作的开展产生的影响，探讨检察机关在新刑诉法实施中应担当的责任和使命，以期检察机关能抓住刑事诉讼法再次修改的契机，推动检察工作更快、更全面的发展。

一、刑诉法的再修改给检察职能提供了新的机遇

为了确保检察职能适应我国刑事司法不断发展的需要，刑事诉讼法的再修改对检察职能有了新的调整和发展，从立法精神到具体条款，都对检察机关的执法能力和工作水平提出了更高的要求，给检察职能的进一步发展提供了新的机遇。

（一）刑诉法的再修改优化了检察权的配置

近年来，在我国进行的司法改革中，优化检察权的配置，调整检察职能，成为检察制度改革和发展的重要目标。“检察权的合理配置是当前检察制度改革和发展的重要课题。没有检察权的合理配置，就没有检察权的有效运行”。[1]刑诉法的再修改立足于建设公正、高效、权威的社会主义检察制度，以强化法律监督、维护公平正义为主线，科学充实和优化配置了检察机关的职权。为了合理配置侦查权，新刑诉法赋予检察机关办理自侦案件过程中决定采取技术侦查手段的权力，以保障检察机关职务犯罪侦查权的有效行使。为了优化公诉权，新刑诉法要求检察机关在适用简易程序审理的公诉案件中应当全面出庭履职，在一审程序中增加了与量刑有关的程序等内容。而对检察机关诉讼监督的修改更是贯穿刑事诉讼的各个阶段。

（二）刑诉法的再修改充分吸收了检察改革的成果

随着司法改革的不断深入，检察机关推行的许多改革举措，经过实践的检验，为刑事诉讼法的修改奠定了坚实的实践基础。例如，2010年最高检会同公安部制发了 《关于人民检察院对看守所实施法律监督若干问题的意见》，进一步完善了检察机关对看守所监管执法活动的监督机制，有力地促进了新刑诉法中羁押必要性审查程序的建立。此外，新刑诉法中的附条件不起诉、未成年人特别程序、量刑程序的规范化、逮捕程序的改革、非法证据排除制度等，都是借鉴检察机关在司法改革中的经验，以立法的方式加以肯定和转化。这些检察改革成果不仅推动了刑事诉讼立法进程的发展，而且为新刑诉法的正式实施提供了实践指导。

（三）刑诉法的再修改解决了检察实践中迫切需要解决的问题

1996年的刑诉法在实践中陆续暴露出许多问题，其中不少问题是检察实践中存在的，急需通过立法层面加以解决。比如近年来，检察机关承担的职务犯罪案件任务非常繁重，加上这类案件的犯罪手段愈加隐蔽，检察机关又面临着职务犯罪侦查手段少的问题，无形中导致检察机关在保障犯罪嫌疑人和被告人的人权和诉讼权利方面的意识不足，未能有效落实惩罚犯罪和保障人权的双重任务。对此，新刑诉法通过赋予检察机关技术侦查的手段，有效解决了长期以来职务犯罪侦查手段受限的实际困难，提高了检察机关打击犯罪的能力。同时，通过规定“尊重和保障人权”、非法证据排除、侦查人员应当在看守所对犯罪嫌疑人进行讯问等内容，对检察机关在侦查工作中的人权保障意识提出了更高的要求。

二、刑诉法的再修改对检察职能提出了新的要求

（一）对职务犯罪侦查权的加强和规范

检察机关拥有对职务犯罪的侦查权。由于职务犯罪性质的特殊，加上近年来犯罪手段的隐蔽化和智能化，使得职务犯罪的侦查手段和侦查模式需要更新，以提高打击犯罪的能力。同时，职务犯罪的侦查工作中也出现了与新的犯罪态势不相符合的情况，滥用侦查权的问题时有发生。因此，刑诉法的再修改对检察机关职务犯罪侦查权做了如下的修改和完善：一方面，新刑诉法赋予检察机关在办理自侦案件过程中，根据侦查犯罪的需要，可以采取技术侦查措施，并将传唤、拘传的时间延长至24小时，增加了在案发现场和证人提出的其他地点来询问证人，将“提取指纹信息、采集血液、尿液等生物样本”的侦查行为纳入人身检查的范畴，并且，为了适应经济社会的发展扩大了查封、扣押和冻结的对象范围等，这些规定都扩大了检察机关使用侦查措施的权力。另一方面，为了对检察机关职务犯罪侦查权加强制约和监督，新刑诉法规范了侦查中检察机关讯问犯罪嫌疑人的行为。比如，规定拘留或逮捕后应当将被拘留人或者被逮捕人立即送看守所羁押，至迟不得超过24小时，并明确讯问被羁押的犯罪嫌疑人必须在看守所进行。同时还规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行全程录音或者录像，并保持录音录像的完整性。另外，新刑诉法对辩护权的强化也进一步规范了检察机关侦查权的行使。如新刑诉法明确侦查阶段律师的辩护人身份，规定检察机关在办理自侦案件第一次讯问犯罪嫌疑人或对其采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

（二）对公诉权的改革和发展

检察机关通过公诉权的行使，不仅有利于刑事法律的正确实施，而且对于完善诉讼程序和检察制度有着十分重要的意义。新刑诉法增加了公诉职能的许多内容，对检察机关正确把握国家刑事政策，切实履行公诉职责提出了新的标准和要求。归纳起来，主要有以下几方面的变革：一是新刑诉法增强了公诉权与辩护权的对抗性。在辩护制度方面，在强化辩护律师相关权利的同时，要求检察机关审查起诉时应听取辩护人的意见，并记录在案；辩护人提出书面意见的，应当附卷。在增设的庭前预备会议中规定，公诉人和辩护人可以对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题发表意见，这将有助于公诉人更早地了解辩护方的证据和观点，整理案件的争议点，从而为庭审中公诉活动的展开做好充分准备。二是新刑诉法修改了不起诉制度。规定犯罪嫌疑人没有犯罪事实的作为法定不起诉的情形之一，对于两次补充侦查后仍然证据不足的案件，检察机关应当作出不起诉的决定。值得注意的是，对于检察机关提起公诉的方式，新刑诉法又一次作出了修改，把1996年刑诉法规定的“移送主要证据的复印件和照片”恢复到了1979年刑诉法的全案移送案卷材料。对此，检察机关不能狭隘地理解为这是对原来制度的简单恢复，而应结合庭前预备会议中非法证据排除和法院对检察机关提起的公诉材料仅进行形式审查来理解，更好地做好提起公诉的工作。另外，新刑诉法新增了附条件不起诉，为进一步扩充检察机关的起诉裁量权提供了重要的基础。三是新刑诉法对审判程序的修改给公诉权带来了一定的挑战。首先，新刑诉法在扩大简易程序适应范围的同时，仅赋予了检察机关在提起公诉时适用简易程序的建议权，并且在追求诉讼效率的基础上遵循诉讼规律，规定对于适用简易程序审理的公诉案件，检察机关应当派员出席支持公诉。其次，新刑诉法在一审程序中增设了庭前预备会议，检察机关根据审判人员的召集需要出席。同时，为了解决司法实践中“重定罪、轻量刑”的问题，一审程序中增加了“对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”的规定，这就强调了检察机关公诉工作在定罪和量刑两个方面的双向职责，在要求检察机关在总结前期量刑程序改革经验的同时，做好量刑证据的收集和量刑意见的发表等工作。在刑事二审程序中规定，二审法院决定开庭审理后应及时通知检察机关阅卷，检察机关应在1个月以内查阅完毕，而且阅卷时间不计入审理期限。对于再审程序，新刑诉法明确开庭审理的再审案件，检察机关应当派员出庭，强化了检察机关对再审案件的参与，避免再审案件的庭审程序流于形式。

（三）对诉讼监督权的全面强化

在侦查监督方面，为了改变我国侦查权过于强大且缺乏制约监督机制的局面，新刑诉法丰富了检察机关法律监督的方式和手段。首次确立了当事人及利害关系人对侦查违法行为的投诉处理机制，赋予了检察机关对侦查违法行为的申诉进行审查与处理的权限，以期借力检察监督强化当事人对侦查权的制约。同时，新刑诉法通过依法排除非法证据，加强了对非法取证行为的监督，规定检察机关接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实和监督纠正，对于构成犯罪的可以依法追究刑事责任。

在审查批捕方面，新刑诉法规定审查批捕时可以讯问犯罪嫌疑人，并对符合法律规定情形的应当讯问犯罪嫌疑人。同时，为了保证逮捕适用的准确性，审慎剥夺公民的自由权，改变以往行政化审查程序易造成偏听偏信的局面，增加审查批捕时证人等诉讼参与人和辩护律师参与的环节，辩护律师提出要求的检察机关必须听取意见。另外，为了强化检察机关对羁押措施的监督，新刑诉法增设了逮捕后对羁押的必要性进行定期审查机制，防止超期羁押和不必要的关押。

在审判监督方面，新刑诉法规定适用简易程序审理的公诉案件，检察机关应当派员出席，确保简易程序的正确适用；规定在法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论，加强了检察机关对量刑程序合法性的监督；规定在死刑复核案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见，最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院，加强了检察机关对死刑复核的监督；规定对于人民法院开庭审理的再审案件，同级检察机关应当派员出席，加强了检察机关对再审案件的监督。

在执行监督方面，新刑诉法规定监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见，有关执行机关提出减刑、假释的建议书时，应当同时抄送检察机关，检察机关可以提出书面意见。由此，将检察机关对刑罚执行的监督定位为同步监督，增强了监督实效，有利于法院裁判的稳定和执行机关的严格执法，保证了法律的严肃性和社会的稳定。

三、检察职能面对刑诉法再修改需作的应对

在对新刑诉法中涉及检察职能的调整内容进行梳理后，笔者清晰地发现，刑事诉讼法的这次修改对司法机关来说，受到挑战最大的无疑是检察机关。因此，如何在新刑诉法的实施中更好地发挥检察职能，对于检察机关来说，不仅需要更新执法理念，真正树立保障人权与打击犯罪并重的意识，而且还需要做好工作机制、制度建设、组织机构、人员配置、物质资源等各个方面的应对。

（一）强化人权意识，细化逮捕后羁押必要性审查制度

新刑诉法第93条规定确立了我国的逮捕后羁押必要性审查制度，对于促进逮捕与羁押相分离，防止超期羁押，降低羁押率有着重要的意义。对此，检察机关应结合近几年关于逮捕后羁押必要性审查的试点工作，进一步细化该制度的工作机制和操作流程：一是应明确羁押必要性审查的启动主体和方式。逮捕后的羁押必要性审查既可以由犯罪嫌疑人、被告人一方向检察机关提出审查申请，也可以由公安机关向检察机关提出申请，检察机关也可以依职权主动提出审查。二是应明确逮捕后羁押必要性审查的适用对象。应当排除累犯、惯犯以及重大、恶性犯罪案件的犯罪嫌疑人和被告人，主要限定于犯罪情节轻微、犯罪主观方面恶性小、犯罪后有悔罪表现、初犯、偶犯、未成年人犯罪等，对其改变强制措施不致危害社会的犯罪嫌疑人、被告人。三是应明确逮捕后羁押必要性的审查标准。基于对犯罪嫌疑人和被告人适用逮捕措施后一段时间，社会危害性可能会发生变化，根据逮捕的适用条件以及羁押期间的具体表现等因素，综合评判有无继续羁押的必要性。四是应明确羁押必要性的审查方式。新刑诉法规定检察机关审查批捕时可以讯问犯罪嫌疑人，对符合条件的还必须讯问，同时还可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见。因此，在审查捕后羁押必要性时，检察机关不应该仅仅审查书面材料，在一定条件下还可以讯问犯罪嫌疑人，并听取相关人员的意见。五是应规范检察机关内部对羁押必要性审查的工作程序，包括明确进行羁押必要性审查的具体部门，对变更强制措施有意见分歧时的处理和决定，明确犯罪嫌疑人、被告人一方对羁押必要性审查结果有异议时的救济，公安机关认为检察机关变更强制措施不恰当时的处理，规定检察机关审查羁押必要性的期限，以及对变更强制措施后犯罪嫌疑人、被告人进行跟踪回访等内容。

（二）强化证据意识，落实非法证据排除规则

作为参与刑事诉讼全过程的检察机关与非法证据的排除有着密切的联系。如何在检察职能的运行中确保侦查、审查起诉、开庭审理时对非法证据的排除，这是检察机关需要加以思考的。检察机关作为新刑诉法确立的非法证据排除主体，应明确自己在不同诉讼阶段的角色定位和工作重点，强化证据意识，保证非法证据排除规则在新刑诉法中切实有效地得到贯彻落实。在侦查阶段，检察机关应当加强对侦查机关收集证据合法性的监督，对于自侦案件，检察机关不仅要以身作则，严格规范自身的取证行为，而且还要加强对自己侦查行为的监督和被审查；在审查批捕和审查起诉阶段，检察机关应当把握好非法证据排除的最佳时间，保证非法证据排除的及时性，做好合法证据的“守门人”，这对避免产生冤假错案起着非常重要的作用；在法庭审理环节，检察机关承担对证据收集合法性的证明责任，应及时调整对取证程序合法性的出庭应诉工作，配合法庭做好非法证据的排除。同时，检察机关应当制定实施非法证据排除的操作程序规则。长期以来，非法证据排除规则在我国司法实践中未能得到很好的贯彻和落实，一个很重要的原因在于缺少一套具体的非法证据排除的程序规则。“非法证据排除规则及其背后所蕴涵的深刻的法治精神、人文价值还必须通过具体、可供实际操作的制度体系来支撑，由具体的操作规范来连接理论与现实之间的空白地带。”[2]因此，检察机关应当充分考虑自身的职能特点，以新刑诉法的相关规定为前提，结合“两个证据规定”的内容，总结实践经验，做好与其他机关或部门的衔接，制定出非法证据排除规则的具体操作程序。

（三）强化量刑意识，完善量刑建议制度

新刑诉法在法庭审理程序中增加规定了有关量刑的内容，即“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”然而，如此简短的一个条款，“更多的是一种宣示意义，是对近年来理论研究和司法实践中探索与尝试的独立量刑程序的一种表态和回应”。[3]（p256）新刑诉法既未对检察机关的量刑建议权作出明确规定，更未将庭审中定罪和量刑相分离。对此，检察机关应强化量刑意识，明确公诉工作应当包括定罪和量刑两方面，切实摒弃重定罪、轻量刑的传统观念。量刑意识的强化不仅体现在观念上的改变，更重要的是落实在具体办案中的表现。比如检察机关在进行案件审查时，要对犯罪嫌疑人、被告人年龄、身份、作案动机、犯罪后表现等常见影响量刑的情节加强审查；在法庭审理中，在提高指控犯罪能力的同时，要合理安排证据的出示顺序，提高量刑辩护能力；平时要加强与法院的沟通联系，了解掌握法院在量刑方面的规律和特点，使量刑建议更具有针对性，提高量刑建议的准确性和采纳率。同时，新刑诉法虽没有采取建立独立量刑程序的庭审模式，仍维持了原来的刑事庭审的基本模式和框架，仅仅强调对量刑有关事实、证据应当进行调查与辩论。但笔者认为，庭审中开展对量刑事实和证据的辩论应当以量刑建议为前提，根据量刑建议展开辩论，这不仅有利于量刑过程的透明化，而且有利于诉讼效率的提高。因此，检察机关应当在总结前期量刑建议工作经验的基础上，进一步规范量刑建议制度，提高量刑建议的水平和质量，确保在庭审过程中针对有关量刑的事实和证据能真正展开调查和辩论。

（四）强化监督意识，履行简易程序出庭公诉职能

新刑诉法扩大了简易程序的适用范围，规定了被告人的程序决定权，而对检察机关来说挑战最大的变动是“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭”。这不仅在一定程度上增加了基层检察机关公诉部门的工作量，而且对加强检察机关在简易程序公诉案件中出庭支持公诉和诉讼监督工作提出了更高的要求。检察机关在物质、财力和人力等方面做好充分应对准备的同时，还应在实践中不断建立和完善适用简易程序审理公诉案件出庭支持公诉的工作机制。在刑事诉讼法修正案通过不久，最高人民检察院就下发了 《最高人民检察院关于进一步加强适用简易程序审理的公诉案件出庭工作的通知》，要求2012年10月1日前，对简易程序公诉案件出庭率应尽量达到50%，年底前原则上达到100%。其实，早在刑事诉讼法修改前，一些地方的检察机关已经开展了简易程序派员出庭的改革试点，但由于适用简易程序审理案件不受送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制，因此各地在庭审简化的具体做法上存在着不一致的现象，有的甚至存在不规范的现象。笔者认为，在实践中，检察机关应当和法院紧密联系，梳理简易程序公诉环节可能出现的问题，积极探索简易程序的启动、庭审程序的简要设计、公诉人出庭支持公诉的方式、工作文书的简化等内容。比如，在公诉人中划分出专职出庭公诉人，培养他们熟悉简易程序出庭支持公诉的要求，掌握符合不同案件特点的简化庭审程序。

（五）行使好对未成人案件附条件不起诉的权力

未成年人附条件不起诉制度在刑事诉讼立法上的确立，是新刑诉法的一大亮点。附条件不起诉确立在刑事诉讼中的特别程序，因此，检察机关在实践操作中，既要体现其特殊性，又要遵循刑事诉讼的一般规定。首先，正确区分附条件不起诉和相对不起诉。附条件不起诉是符合起诉条件的，由于犯罪嫌疑人罪刑轻，有悔罪表现的情况，设置一定条件暂时不予起诉，待条件实现后不起诉才真正完成。而相对不起诉是可以不起诉，并不符合起诉的条件，不需要设置任何条件就可以直接作出不起诉的，这需要检察机关在起诉过程中正确把握。其次，严格执行附条件不起诉的适用范围。鉴于实践中一些检察机关开展的试点工作与新刑诉法最终确定的附条件不起诉的适用范围有一定的差距，可能导致按新刑诉法的规定一部分犯罪嫌疑人要排除在附条件不起诉之外。对此，笔者认为，检察机关应当严格执行“可能判处1年有期徒刑以下刑罚”的规定，不能随意扩大或缩小。第三，细化未成年人附条件不起诉的程序。由于作出附条件不起诉决定后，并不意味着诉讼程序的终结，随着未成年犯罪嫌疑人在考验期内情况的变化，随时面临着提起公诉。因此，附条件不起诉的程序设置就更具有特殊性。比如附条件不起诉的文书怎么制定，检察机关在作出附条件不起诉决定前听取公安机关和被害人意见后，相互之间意见有矛盾该怎么处理，如何对第273条第2项中“情节严重的”作出界定，如何明确检察机关在考验期内监督考察工作的内容等，这都需要进一步明确。第四，促进检察机关内部积极适用附条件不起诉制度。在先期的试点中，案多人少、内部审批程序复杂、案件承办“战线”长、工作量大、考核机制的不完善等往往会影响办案人员对附条件不起诉制度在办案过程中的积极适用。因此，在新刑诉法实施前，应当通过完善相关机构和人员的专业化建设等机制，推动附条件不起诉的应用。

（六）构建当事人和解公诉案件中检察机关的工作机制

此次刑诉法修改在特别程序中以三个条文对当事人和解的公诉案件的诉讼程序作出了框架性规定，其中“对于双方当事人和解的，在检察环节可以由检察人员听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书”的规定，改变了之前确立的办理当事人和解案件的检调对接方式，对检察机关在新刑事诉讼法实施后办理刑事和解案件提出了新的要求。如何根据前期的司法实践经验和新刑事诉讼法关于刑事和解的三条法律规定构建检察机关对当事人和解公诉案件的办案工作机制，是检察机关必须思考并解决的一个检察实务问题。笔者认为，首先，适用当事人和解的公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人是有罪的，但自愿真诚悔过并获得了被害人谅解，并非是简单的以赔偿换取宽缓的处理。因此，检察机关在办案过程中要注重对法律条文适用方面的解读性宣传，尽可能消除社会民众误认为刑事和解就是“以钱赎罪”等负面影响。其次，对于当事人和解的公诉案件，检察机关对和解的自愿性、合法性进行审查，应当把握好主动审查和被动审查的界线。只有在当事人自愿达成和解之后，检察机关再被动进行审查，除非对于一些社会影响力重大的案件，从化解社会矛盾和宣传教育的角度才可以主动听取意见，主持和解。第三，检察机关在进行审查、主持制作和解协议书时，不再适宜引入人民调解组织一起参与。第四，为确保当事人和解公诉案件的依法开展和有序进行，应当就具体的程序和方式等流程性架构及内容作出理性设置。第五，检察机关应当做好主持制作和解协议书的工作。根据以往的实践情况，当事人达成和解后由人民调解组织或者当事人向检察机关移交或者提交和解协议。根据新刑事诉讼法规定，和解协议书应当由检察机关主持制作，检察机关应当制定统一格式的和解协议书，载明各项和解内容，特别应列明犯罪嫌疑人、被告人采取何种方式弥补对被害人造成的影响，双方达成和解是否出于自愿、被害人一方是否愿意谅解并同意检察机关对犯罪嫌疑人从宽处理等。同时，检察机关可以要求犯罪嫌疑人提供相应的担保或者保证，确保和解协议的顺利执行，以防诉讼资源的浪费。第六，检察机关应当加强对在审查起诉工作中办理当事人达成和解案件的监督检察，并做好检察机关内部的协调配合，以及与公安机关、法院的工作衔接与沟通。

[1]陈光中.刑事诉讼中检察权的合理配置[J].人民检察，2005，（07）.

[2]陈卫东，刘中琦.我国非法证据排除程序分析与建构[J].法学研究，2008，（06）.

[3]陈卫东.2012刑事诉讼法修改条文理解与适用[M].中国法制出版社，2012.