论闭锁公司的范畴及代理问题

□关璐

（吉林大学，吉林 长春 130012）

公司是现代社会主要的财富载体，而其中大多数的公司又是闭锁形态的。股东与管理者间的权利博弈、股东间的利益争夺、公司内部人与外部人间的权益平衡，这些是传统公司法上首要解决的三对冲突，在闭锁公司中呈现出不同的展开路径。对闭锁公司的法律规制更强调股东协议、公司章程的效力，强制性法律规范和司法强制手段的介入只是为了弥补公司合同的漏洞，是公司治理的最后一道防线。然而，面对这样一种特殊的公司形态，立法界、学术界迄今没有对其概念给出明确、普适的界定，学理分类与法律实践之间存在衔接不良的状况。笔者从比较法角度界定闭锁公司的概念范畴，剖析闭锁公司的组织特性以及由此产生的闭锁公司特殊代理问题，以期推动我国闭锁公司立法的完善。

一、闭锁公司的范畴厘定

关于闭锁公司的范畴，不同的法律背景下会给出不尽相同的答案。在美国，上世纪70年代著名的Donahue v.Rodd Electrotype Co.案和Wilkes v.Springside Nursing Home，Inc.案为美国闭锁公司的立法起到了积极的推动作用，使得立法者和司法者认识到，闭锁公司中的特殊代理问题不仅仅要依赖合同自治加以解决，更需要法律和司法审判的介入。闭锁公司的相关定义也在这两案后逐渐变得清晰。“Donahue v.Rodd Electrotype Co.案将闭锁公司定义为：⑴股东人数少；⑵没有现成的股份流通市场；⑶绝大多数股东参与公司经营管理。”[1]在此后的几十年时间里，美国各州也开始接受闭锁公司这一概念，在各自的州公司法中或设立专章加以规定，或增加条款特别适用，或放宽原有的条文限制使其能够适用于闭锁与公众两种公司形态。比较有代表性的是特拉华州《公司法》专设第14节，对闭锁公司进行了特别规定：“⑴所谓闭锁公司，就是根据本章规定组建的、章程大纲包含本编第102条要求的条款和下列内容的公司：（a）除库藏股以外，公司发行的所有类别的股份全部由证书代表，且登记持有人不大于指定数目，不超过30人；（b）发行的所有类别的股份全部遵守本编第202条允许的一条或者一条以上的转让限制；（c）公司任何类别的任何股份都不得进行‘美国1933年证券法案’及其修订案意义上的‘公开发行’。⑵闭锁公司的章程大纲可以规定获得股东资格的条件；资格条件的规定，既可以指定哪类人有权成为某类别股份的登记持有人，也可以指定哪类人无权成为某类别股份的登记持有人，或者综合使用两种方法。⑶为了确定闭锁公司股份的登记持有人数目，以共同共有或者按份共有、或者夫妻统一共同共有的形式持有的股份，视为由一个股东持有。”[2]（p194）美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则》第1.06条也规定：“闭锁公司是指公司股权证券由少数人持有，并且不在市场上频繁交易的公司。”[3]（p12）

在英国，闭锁公司被称为私人公司（private company），在私人公司的范畴内又因股东的责任形式划分为股份有限私人公司和担保有限私人公司。英国2006年《公司法》第4条第1款规定：“‘私人公司’指不是公众公司的任何公司。”[4]（p3－4）英国法中私人公司和公众公司的区别在于：“禁止私人公司的公众要约”和“公众公司的最低股本要求”两部分。[5]（p3－4）2008年，英国国务大臣（Secretary of State）制定了《公司（示范文本）规则》，对股份有限私人公司制定了 《股份有限私人公司示范文本》，对担保有限私人公司制定了《担保有限私人公司示范文本》，从董事权利义务、股份和分红、股东决议以及管理性合同等方面对私人公司进行了规制。

以德国、日本、法国、我国台湾地区为代表的大陆法系国家和地区，不但存在股东有限责任的公司，而且还存在股东负无限责任的公司形态。在这些国家和地区的立法中并没有明确提出闭锁公司与公众公司的概念，而是通过对股份流通的限制性规定达到区分闭锁与公众的目的。例如：1966年修正后的日本《商法典》第204条第1款规定：“一、股份可以转让他人。但不妨碍于章程中作出规定，转让时要经董事会认可。二、发行股票前的股份转让，对公司不发生效力。”[6]（p49）又例如：根据我国台湾地区《公司法》第156条第4款规定，公司需依董事会之决议，向证券主管机关申请办理公开发行程序。我国台湾地区的《企业并购法》第11条也规定，公司并购时，股东间得依书面契约或公司与股东间的契约限制股份转让或设质。[7]

从比较法的角度来看，虽然各国都没有在立法中对闭锁公司和公众公司划分明确的界限，但从法律条文的设计中可以归纳出闭锁公司的概念：股东紧密持股，绝大部分股东参与经营，且股权不能在现成市场上公开流通的公司形态。公司规模和股本额度并不能作为划分闭锁与公众公司的标准；是否在公司章程或登记机构上注明是闭锁公司，股东人数是否达到一定上限，只是区分公众与闭锁公司的形式标准；股东间是否关系紧密、股东是否参与经营，股东退出途径是否自由，才是区分闭锁与公众公司的实质性标准。

我国《公司法》并没有闭锁公司与公众公司的划分标准，仅规定了股份有限公司和有限责任公司。对于股份公司的股权转让问题，《公司法》第138条允许“股东持有的股份可以依法转让”，但又在第139条规定，“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易所进行或者按照国务院规定的其他方式进行”。在我国，非上市的股份有限公司仅能“按照国务院规定的其他方式”进行股权交易，即在代办股份转让系统和各地产权交易中心进行交易。这些市场类似于美国粉红单市场（pink sheet），采用做市商制度，“只有一个出价而没有要价，而且无法保证在报出价格水平或在此价格水平左右达成实际买卖。在此市场交易的公司处于公众与闭锁公司之间。”[8]这类公司虽然能从事偶然的股份交易，但是这种市场毕竟不是一个现成的股份流通市场，股价仍会受到本公司其他股东行为的影响，因此，这类公司仍应认定为闭锁公司。由此可见，仅仅依赖公司的注册形式为依据，划分公众与闭锁有失偏颇，我国闭锁公司的概念应扩大到有限责任公司以及非上市的股份有限公司。

二、闭锁公司的制度特性

紧密持股和股东参与经营的意愿使得闭锁公司所有权和管理权高度重合，成为一个“所有权和管理权的集合体”；[9]大股东的表决权优势将传统的“股东——管理者”间的代理问题转化为“大股东——小股东”间的代理问题；外部股权流通市场的缺失强化了公司的资本锁定功能，也阻断了股东自由退出的路径。闭锁公司的制度特性体现在其独特的治理结构、持股关系和市场环境三方面。

⒈闭锁公司股东直接参与公司经营。不同的心理需求导致闭锁公司拥有独特的投资属性——人力资本和物质资本的紧密结合。“闭锁性公司之股东，不仅依其与公司间存在之委任关系或雇佣关系，直接参与公司之经营管理，且其所获得之报酬或薪资，实质上已成为其回收投资之一种重要方式。”[10]“闭锁公司与合伙极其相似。正如在合伙中，股东间必须信任、信赖和绝对的忠实，才能保证企业的存续。”[11]传统公司法中“股东——管理者”间的代理问题，转变为“大股东——小股东”间的代理问题。闭锁公司是一种人合性强于资合性的公司形态，“是一种合伙契约与大型公司中间类型”。[12]股东参与公司经营使得公司的股东会与董事会无论在功能上还是人员上都存在相当比例的重合，一些公司甚至不设置董事会，直接由大股东担任执行董事。原本“决策——执行——监督”的治理结构被简化，变为大股东控制下的治理程序。

⒉闭锁公司股东人数较少且关系紧密。闭锁公司的另一特性表现为股东人数少且关系紧密。股东少且持股紧密使得闭锁公司除了依赖公司法规、合同、章程构建治理结构以外，还借助于其他非法律约束机制。例如：“在家族企业中，小股东通常是第二代、第三代或者是更晚辈的家庭成员，他们通常并不积极参与公司运营，而将其交给控制股东和管理层经营”；[13]或者有风投背景的公司，企业家为了树立在业界的良好声誉，会更加恪尽职守。再比如在国有企业中，国有股中的股东权利由国务院及其指定部门代为行使，而股东权利除了依据公司法规、章程之外，还受到上级主管机关政策的影响。

⒊闭锁公司缺乏自由的股权流通市场。闭锁公司是一种典型的、缺乏流动性的公司形态。这种公司形态强调股权结构的稳定性，公司的资本锁定功能加剧了分歧发生时大股东对小股东利益剥夺的效果，这一市场环境直接导致两种情况的发生：一方面，控制权市场对公司管理者的监督与激励作用消失。在公开公司中管理者的监督力度除来自公司内部的治理结构以外，还来自外部控制权市场的控制权随时被篡夺的威胁，以及公司股价所表征的公司业绩评价。“股份将被敌意收购的威胁将影响业绩欠佳公司管理者的行为，激励他们做出对公司业绩具有决定性影响的行为。市场之下的业绩表现将促成大笔的股份转让，该转让足以变更公司控制权、更换管理者。”[14]而闭锁公司的非流通性使得公司大股东只要持股比例不减少，就能够永久占据管理者职位，享有控制权。当权力不受限制时，权力滥用即不可避免。“风险不可能完全分散且缺乏活跃的股权流通市场，更突显了监督的重要性。实证研究表明，当公司资产界限变得模糊、公司成长机会增加以及公司资产的独特性变得突出时，监督成本就会上升。”[15]外部市场的缺失，使得闭锁公司股东及管理者的行为不受监督，大股东为公司利益而非个人私利从事机会主义行为。另一方面，公司股权价格缺乏外部市场评价。在公众公司中，公司股价受市场主导，集中竞价使得公司股价趋于客观。“小股东预见到了作为管理者的大股东，其利益与其他股东不会完全一致，因此在他们肯为股权所出的买价中，应当反映了监督成本和大小股东的利益分歧。”[16]然而，“在绝大多数闭锁公司中，与大股东意见不合的股东缺乏一个股权流通和兑现（cash out）的退出途径。与合伙不同，小股东还没有一个便捷的解散公司，以收回投资的权利。换句话说，小股东的投资被困于闭锁公司中，即司法判例中所提到的压制行为（oppression）。”[17]“缺乏公共市场这一现状使得闭锁公司投资者不能享有与公众公司股东一样的流通权利。而公司的永久存续性质更加重了这一困境。在失业和公司不分红的情况下，小股东将面临着颗粒无收的尴尬境地。”[18]

三、闭锁公司的特殊代理问题

正如孟德斯鸠所言：“一切权利不受约束，必将腐败。”闭锁公司紧密持股、股权不可自由流通的特性提高了公司治理的灵活度，同时也加剧了此类公司的资本锁定功能。在股东间利益或意见出现分歧的时候，小股东就将面临意志被大股东支配、利益被大股东剥夺的困境。闭锁公司中股东关系紧密、股东参与经营的特性使得公司股东与高管之间的利益冲突得以弱化，其主要代理问题集中在大股东与小股东间的意见分歧及利益冲突上，具体表现为大股东对小股东的压制（oppression）和挤出（squeeze－out）行为。

按照美国学者Thompson的理论，大股东的挤出措施分为直接行为和间接行为两种。所谓直接的挤出行为，是指大股东利用表决权优势，对公司做出重大结构性改革，从而迫使小股东退出公司。比较常见的直接挤出行为包括：“⑴公司强制合并或出售；⑵公司减资；⑶将公司业务或者公司资产以不合理低价出售给大股东，或者其他由大股东参股的公司，或者大股东新设成立的公司，且这样的出售常常伴随着原公司的解散。”[19]在这种情况下，大股东利用表决权优势能够轻而易举地操控公司决策，小股东面对公司的重大结构性改革只能选择被迫接受大股东给出的价格，低价出售股份，退出公司。

除采用直接手段将小股东挤出公司外，还可以采取间接手段，即减少或者完全不给予小股东任何投资回报，迫使其宁愿承受巨额经济损失，也要尽快兑现股权，将资本重新投入到新的、具有更强盈利预期的企业当中。这些变通手段包括：“⑴给大股东任职的高管以高额薪酬；⑵与公司签订合同以转移公司盈利及资产，例如：向公司借款而不支付利息，或以高额租金将个人资产出租给公司；⑶要求公司以大股东满意的价格回赎其所持有的公司股份，但是不允许小股东享受相同的待遇；⑷要求公司对大股东以一个不合理低价发行新股，而不允许小股东购买。最后一种方法不仅增加了大股东的收益、扩大了其持股比例，而且增加了大股东的表决权、改变了公司的控制权结构。”[20]“虽然大多数国家的公司法都会给予闭锁公司股东 ‘优先购买权’（preemptive rights），大股东也可以规避小股东的优先购买权。比如找到事由否定部分股东的优先购买权，或者在小股东资金不足时发行新股，以此来阻止小股东行使该权利。”[21]“小股东面对这种情况当然可以对公司董事提起诉讼。董事的‘自利行为’（self－serving）有违其受信义务。然而，在实践中，小股东会发现，否定公司分红和选任的诉求很难获得支持。这些行为被认为是在董事职权范围之内之事。”[22]因此，当此类挤出行为出现时，小股东只有两个选择：要么忍受压榨，承担损失；要么寻找买家，售出股权，退出公司。“从这一点来看，闭锁公司中小股东的困境反而被公司制扩大了。他不能像公众公司中的股东一样，在公共市场上出售股份以撤回出资，抵制大股东的压制和剥夺行为。也不能像合伙中的合伙人一样，在他们认为自己被其他合伙人侵害时可以随时解散合伙，从而撤回出资、分得收益。相反的，在闭锁公司或者‘公司制合伙’（incorporated partnership）中，股东只能依据普通法中严格的条款限制来解散公司、收回出资。因此，在闭锁公司中，小股东被困于一个非常不利的地位。为减少损失，小股东不得不向大股东妥协，以一个不合理价格出售股权。当小股东的股权售价低于合理价格时，大股东就获胜了。”[23]

闭锁公司是一个股东紧密持股，绝大部分股东参与经营，且股权不能在现成市场上公开流通的公司形态。股东间紧密持股关系导致闭锁公司治理除需遵循法律的强制性规定外，更要注重股东意思自治的效力；股东参与经营导致闭锁公司不但是股东个人财产的投资，也是人力资本的投资，使得这类公司具有特殊的投资属性；外部股权流通市场的缺失加强了公司的资本锁定功能，但同时也诱发了大股东利用控制权对小股东实施压制和挤出行为。闭锁公司的特殊代理问题表现为，在股东高度自治与资本严格锁定环境下，大股东控制权的正当行使与小股东合理期待利益的必要保护之间的冲突与协调问题。这既是闭锁公司区别于公众公司的最基本特征，也是闭锁公司立法的立足点。闭锁公司范畴及制度特性的厘定，必将对该类公司相关立法的完善起到积极的推动作用。

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