论劳动规章制度集体协商——以杭州市工资集体协商为视角

□ 徐金锋，李燕燕

（浙江农林大学，浙江 杭州 311300）

推行劳动规章制度集体协商，建立适应社会主义市场经济要求的企业人力资源管理机制，是贯彻落实“十二五”规划纲要关于“合理调整收入分配关系”的要求，有利于市场机制调节、企业自主分配、职工民主参与；有利于完善现代企业制度，形成劳动分配激励机制，理顺企业分配关系，提升企业管理水平，增强企业核心竞争力，使职工能分享到企业发展和社会进步的成果，促进经济持续、稳定发展的重要举措。随着经济的转型升级，社会劳资矛盾日益凸显，并引发了如本田罢工等一系列事件。同时，笔者曾对康太炒货等杭州市10家农产品企业做过调研，发现此类企业在涉及到劳动者切身利益的规章制度时仍存在不少问题，尤其是在诸如工资、福利待遇等事项的约定方面，缺乏劳动者意志参与。为此，构建劳动规章集体协商制度十分必要。

一、劳动规章制度集体协商的依据

（一）理论依据

就劳动规章制度（又称工作规则）法律定性而言，存有多种不同学说，“法规说”认为劳动规章对劳动者的拘束力来自其作为社会法规的“制度性格”，可以不考虑劳工的真实意愿，仅仅因为劳动规章制度在事实上已经具备了强大的拘束力，故而其具有法律规范的性质。“契约说”则认为，劳动规章制度系由雇主单方制定或变更，本来只是一种单纯的社会规范，嗣后经劳工之同意，成为劳动契约之内容，而得以规定劳工或劳动关系。集体合意说认为，劳动规章制度是介于“法规说”与“契约说”之间的折衷说，认为劳动条件应由劳资双方合意共决，非经集体合意不得对劳动者产生效力，亦非单独获得劳工同意后生效，此说在一定程度上承认雇主单位享有的统制权，是劳资双方利益均衡妥协的产物。[1]

笔者认为，契约说更多立足于劳动者个人意思自治，在契约说看来，劳动规章制度应当具有劳动者的意思同意，而单位单方制定出台的劳动规章制度在未经劳动者个人同意之前本质上属于“要约”，此种拘束力乃是源自于类似“附和契约”或“定型化契约”（一般契约条款理论），除非经劳动者明确表示反对，否则即推定劳动者之沉默为同意。而此种虚伪拟制劳动者意愿在本质上并不符合民法精神。法规说更存在明显的漏洞，一般认为制定法律法规当属于国家公权力机关之范畴，若放纵民事主体（用人单位）在企业范围内创制法规，显然违背了基本法治精神。黄越钦教授指出：“法规说过分提高工作规则之法律地位，不当地授予私法人立法权，使资方因此立于近乎国家对国民的统治地位。”[2]故而我们应当正视企业自治需求与劳动者权益之间存在的冲突，以集体合意的方式从源头上控制劳动规章的出台及其合理性，配合以劳动行政主管部门的适度事前或事后监管，更有利于保障劳动者权益。[3]

（二）制度依据

在2008年出台的 《中华人民共和国劳动合同法》中，直接有关企业劳动规章的规定有第4条、第38条、第39条、第74条、第80条。其中第4条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间……等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。与1995年的《劳动法》相比有如下内容更新：⑴列举加概括的方式明确了劳动规章制度之内容（劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的）；⑵区分劳动规章制度事项，唯直接涉及劳动者切身利益的事项须经民主制定（第74、80条予以重申），其他的属于企业自决事项；⑶细化民主程序，须经“全体讨论—提议—协商确定—公示”程序；⑷确立了劳动者异议修改权，在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。⑸取消了劳动纪律作为劳动合同必备条款之规定。此外，在浙江、北京、湖南等高级人民法院出台的《劳动合同法》实施指导意见中亦可明确2008年前企业制定的劳动规章与之后的具有本质不同，必须经民主程序才能对劳动者产生拘束力。从听取意见至协商确定，其中变革不言而喻，《劳动合同法》意图将与劳动者密切联系的事项交由劳动者集体决定。笔者认为，《劳动合同法》第4条的规定应理解为“集体合意说”。[4]这也是实现劳动规章企业内集体协商的制度依据所在。

二、劳动规章制度集体协商的发展与存在的问题

工资集体协商又可称工资集体谈判，一般由雇主代表一方组织与工资劳动者代表一方，就劳动者的工资年度增长水平及其工资福利问题进行平等协商、谈判，最后达成一致意见，并将一致意见签订为专门的工资契约或作为专门条款列入集体合同，作为约定期限内签约双方处理工资分配的行为准则。[5]

集体协商制度在调解劳资双方冲突中发挥了重要的作用，呈现出以下特点：第一，约束性。集体协商的成果作为集体合同的具体条款对劳资双方都具有相当的约束力，双方必须如约履行，尤其是对于用人单位一方而言更是如此。第二，增进沟通。集体协商能在谈判中实现劳资双方有效沟通，就企业发展成果分配等问题达成谅解，协商可以定期或者不定期进行，讨论诸如企业人员重组、冗员岗位安排、职业安全卫生、福利分配等事项，通过有效沟通从而促成劳资和谐。第三，法律地位平等。现有民法、劳动法等皆规定集体协商中各方代表享有平等的权利和义务，法律地位平等，在平等的基础上相互监督、制约。第四，互惠互利。利益最大化是集体协商双方协调的主要目的，维护职工合法权益的企业和国家的利益。

根据《劳动法》、《工会法》以及劳动和社会保障部颁布的《集体合同规定》等有关法律法规的规定，集体协商的内容主要包括：⑴程序性规定的内容。主要是集体合同的期限，变更、解除集体合同的条件和程序，履行集体合同发生争议时的协商处理办法以及违反集体合同的责任等内容。⑵劳动管理方面的内容。主要是劳动合同管理、用人单位裁员、用人单位对职工的奖惩等内容。⑶劳动条件和标准方面的内容。主要是劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险和福利、女职工和未成年工的特殊保护、职业技能培训等内容。2005年11月，杭州市正式颁发了全国第一部关于工资集体协商的地方性规章——《杭州市企业工资集体协商试行办法》。在该制度推行之初并未得到相关企业的回应，为此，杭州市总工会实行工资集体协商“要约行动”，对工会发出的“要约”，用人单位收到20日之内不给予书面回复、不开展工资集体协商或拒不履行工资协议的，上级工会要向用人单位发出整改意见书；逾期拒不改正的，由市、县（市、区）总工会提请同级劳动保障行政部门责令其限期改正。在各级工会的主动要约下，杭州市企业工资集体协商工作的开展驶入了快车道，特别是企业工资集体协商“百日要约行动”，有6088家企业工会主动向企业提出了开展工资集体协商的意愿，其中新签和续签工资集体协商协议的企业达4762家。不仅积极配合，还主动参与。在杭州，衡量一家企业的发展，不仅有财务报表上的产值数据，还有一个社会责任履行的评价分数。在《杭州市企业社会责任评价体系》中，总分值为1000分的评价体系，分值比重最大的是用工责任，为330分。比如工资方面，企业建立正常的工资增长机制，且每年根据企业的经营状况、社会平均工资的增长情况调整工资，工资增长高于杭州市职工平均工资增长率的，均可以得分。企业社会责任评估结果为优秀的企业，政府将以适当政策加以扶持；对不合格的企业加强监控，定期督查。

尽管杭州推行了工资集体协商制度，但形式大于实质的现象依然存在。并且由于一些小规模企业未建立工会，导致集体协商制度无法实行。具体表现为以下几方面：

（一）相关法律法规不够明确

我国现行涉及工资集体协商制度的立法主要是1994年颁布的 《劳动法》，2008年颁布的 《劳动合同法》，其他的规定都只是停留在政策层面。而工资集体协商被包含在集体合同内，只是作为选择性条款，所以在施行中缺乏刚性约束机制。《工会参加工资集体协商的指导意见》是全国总工会的规范文件，虽然对工资协商的工资总额的增长与企业实现利税等增长比例做出了相关规定，但约束力较差。此外，现行法律对企业不进行集体协商、不签订集体合同等相关问题没有相应的处罚规定，这就使工会一方处于不利境地。为此，有关工资集体协商的法律法规亟待完善，现有的法律难以满足和适应时代发展的需要。

（二）协商主体存在争议

工资集体协商所进行的谈判，必须解决主体问题。协商主体就是能够进行集体讨论的个人或组织。在其他国家，法律明确规定的主体是工会和雇主团体。在我国，就协商主体方面的问题还有争议。企业没有可以代表的雇主组织，工会也无法明确自身的谈判主体地位，再加上大量小企业工会建构率低，甚至难以派遣适格的工会代表。而对于劳动者而言，缺乏积极谈判协商的意识。

（三）行政部门职能缺位

在集体协商过程中，政府具有主导作用，是推动工资集体协商的主要力量。但是由于经济利益高于一切的观念在一些地方官员当中根深蒂固，政府讲究政绩，片面追求经济增长，廉价的劳动力成为招商引资的有力招牌，对劳动者的合法权益视而不见。此外，政府相关部门缺乏劳动监察力度，可作为而不作为，没有做好宣传国家劳动保障方针、政策和劳动保障法律、法规和规章；没有督促用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章；没有依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为等工作。并且政府作为劳动市场、劳动关系的监管部门，如果直接参与集体协商谈判，同时充当裁判与运动员身份，有违基本法律精神。

（四）工会地位不明

我国工会现阶段的情况较为复杂，地方工会在地方政府的管理之下，地方政府往往对国家提高工人权益的政策和全国总工会的指导意见充耳不闻，而工会的经费也主要来自企业，因此工会大多成为帮助资方管理工人的机构，工会组织程度低，运作不独立。工会在工人心中多为“俱乐部”的形象，即主要是组织文体活动、评选劳模等，工人在维权方面对工会的寄托较低。

三、推进我国工资集体协商制度实施之建议

从以上论述可见，通过行政推动的工资集体协商进而签订集体合同的方式存在诸多问题，并且大量中小企业往往将工资、福利等涉及劳动者切身利益的条款通过单方出台企业劳动规章制度的方式来加以实现。故而笔者认为，要妥善解决企业劳动规章制度以及工资集体协商的诸多问题，两者或可融合、相互借鉴。

（一）在企业内推行劳动规章制度的集体协商

用人单位为了整齐划一地处理劳资双方有关劳动工资报酬、福利待遇、劳动安全等事项，通过以出台制定各类企业内部规章制度的方式实现，而按照现行《劳动合同法》，这类劳动规章制度在涉及劳动者利益时应当在制定过程中与工会或者劳动者代表平等协商确定，可见从立法本意上来讲《劳动合同法》旨在要求在企业内部出台此类劳动规章制度时实现企业内部的集体协商。当然通过此种方式出台的企业劳动规章制度与通过《集体合同法》等集体协商签署的集体合同是存在较大差别的，两者在谈判的主体、程序上都有极大差异。

笔者认为，在企业内部制定劳动规章制度时推行集体协商应当根据劳动规章适用对象来确定协商的对象，如劳动规章适用于全体劳动者则应当按照现行规定操作，若只适用个别劳动者群体的劳动规章则应重点听取该部分劳动者之意见，可设置至少听取多少以上人意见的规则。[6]《日本劳动基准法》 第90条规定，雇主于变更工作规则时，应听取该企业过半数劳工组成之工会或未组织工会时以代表过半数劳工之人之意见。同时，对于未组织工会或者职工代表大会的企业，可规定应由全体或相应劳动者过半数同意方可制定。[7]此外，我国现行规定最大之不足在于未能明确规定凡未经民主协商程序的劳动规章为无效之机制，导致适用时将协商确定理解为仅商定劳动规章之内容而未将其作为生效要件。依据法理，强制性规范可分为命令型强制性规范与效力型强制性规范，现行有关劳动规章的规定属于前者，将其上升为效力型强制性规范实有必要。

（二）完善劳动规章变更协商程序

我国现行《劳动合同法》规定，在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不恰当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。瑞典1995年修订的《工作场所共决法》第11条规定，在雇主作出会对其活动产生重大影响的决定前，应主动与根据集体协议确定的雇员组织进行谈判。当雇主的决定会对雇员组织成员的工作或雇佣条件发生重大影响时，上述规定依然适用。[8]（p80－90）笔者认为，劳动规章在修订时仍须遵守制定时之民主程序，但对于提议权及其修订协商程序需做如下完善：首先，立法应当区分提议权主体与程序启动权主体，即工会与职工都具有提议权，职工除了有权向用人单位表达异议外，还可以向工会表达异议，但并非所有职工的请求都可以启动协商修订程序。建议通过立法确立启动权的主体只能是工会或者与某劳动规章密切相关且一定比例（如半数）以上的劳动者，此项规定亦可防止劳动者滥权。其次，应当通过立法明确启动协商修订程序之后的时间、规则和法律责任。如《瑞典工作场所共决法》第16条规定：希望进行谈判的一方，应当向对方提出谈判的请求。在对方要求时，请求应以书面形式提出并说明其要求谈判的事项。除了本法第11条至第13条规定之情形以及双方另有约定者外，对方是个人雇主或者是地方雇员组织时，谈判会议应当自收到对方的谈判要求后2周内举行；否则， 在收到对方谈判请求之后3周内举行谈判。[9]（p80－90）对此，我国也应当明确在合格主体向用人单位提出修订请求之后多长时间内应当举行协商，以及单位若不配合的相应法律救济、法律责任等。

（三）发挥政府“有形之手”的作用

政府在集体协商过程中应积极作为，不管是立法还是具体的执行，都应该很好地履行职责。比如杭州市在推进工资集体协商制度过程中将推进目标纳入政府考核，此举对工资集体协商推动极大。2004年，杭州市政府将工资集体协商制度推进目标纳入了地方任务考核中。未达到考核任务目标的，将问责地方劳动保障部门。2006年，杭州市委、市政府建立了推进工资集体协商工作领导小组，市委副书记任组长，副市长任副组长，领导小组成员由市劳动保障局、市总工会、市经委等相关人员组成。2008年9月，杭州市政府还将工资集体协商工作纳入 “杭州市争创浙江省创建法治区、县（市）工作先进单位”和“杭州市创建和谐劳动关系先进企业”的考核内容之中。近年来，频繁打出政策组合拳的杭州市政府已经担当起推动集体协商的主要责任者。政府牵头抓集体合同的推进工作，也成为杭州工资集体协商制度的一大特色。可见，企业劳动规章制度的集体谈判离不开政府有形之手的作用，尤其是在早期试行阶段，应当发挥好政府的此项职能。

综上，由于现代企业经营规模日益扩大，用工人数急剧增加，并且业务分工合作事项日趋复杂，劳动规章制度的制定、变更往往牵扯到劳动者切身利益，因此，推行劳动规章制度的集体协商具有十分重要而现实的意义。同时推行此制度仍然离不开工会的作用，笔者认为，工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益，维护职工合法权益是工会的基本职责。因此，必须认真落实《工会法》的规定，对25人以上的企业，各级工会组织要督促和帮助企业成立工会；还可以试点工会主席委派制，在完善制度的基础上，逐步扩大实行范围，同时各级工会组织应加强对工会主席和协商代表的专门培训工作。只有扶持集体协商的代表组织与主体，培育企业内部集体协商的土壤，方有利于劳动者民主参与、意思参与的实现。

[1][3]徐金锋.论劳动规章制度之法律定性[J].东北师范大学学报（哲学社会科学版），2012，（01）.

[2]黄越钦.从劳工法探讨企业管理规章之性质[A].政大法律评论[C].第17期.

[4][6]徐金锋，李燕燕.劳动规章“协商确定”之辨析[J].求索，2012，（04）.

[5]中华全国总工会.工会集体合同劳动合同工作概论[M].中国工人出版社，2006.

[7]刘志鹏：劳动法理论与判决研究[M].元照出版社，2002.

[8][9]叶静漪，（瑞典）Ronnie Eklund.瑞典劳动法导读[C].北京大学出版社，2008.