出生前侵害侵权法救济的根本障碍及体系克服*——以德国司法实践与学说论争为借鉴

刘召成

（首都师范大学政法学院，北京100089）

出生前侵害侵权法救济的根本障碍及体系克服*
——以德国司法实践与学说论争为借鉴

刘召成

（首都师范大学政法学院，北京100089）

在我国，出生前侵害的救济是侵权法上的一个重要难题，其难点在于胎儿不具有权利能力。比较法上美国和德国对于该问题的解决，系从对出生后的人受到的损害予以救济的角度展开具体制度的构建。德国法系国家关于权利能力始于出生的规定，使得出生前侵害在进行具体的侵权法制度构建时存在一定的障碍，尤其是不能满足侵害前状态先于侵害行为和侵害结果出现的要求，因而并不能圆满地完成对于出生前侵害予以救济的任务。只有至少在侵权法领域赋予胎儿权利能力，才能够克服以上障碍。胎儿已经具有了获得部分权利能力的前提条件。虽然胎儿不具有作为人格核心标志的自由意志，不能作为人格对待，但是在出生前已经具有了生命、身体等部分人格特性，具有了人的尊严，应当被作为准人格对待。胎儿在其可以参与的法律范畴内具有成为法律关系主体的能力，应当被赋予部分的具体权利能力。

出生前侵害；侵害前状态；准人格；部分具体权利能力；德国法

一、我国出生前侵害侵权法救济的难题

胎儿受到第三人故意或过失不法侵害，造成出生时的缺陷或者疾病的，主要可以区分为两种类型，其一，不法侵害是由父母以外的第三人造成的；其二，不法侵害是由父母一方造成的。司法实践中出现的大多是第一种情况，孩子的请求权已经得到广泛的承认。第二种情况比较少见，孩子的人格权与父母的人格权存在冲突的可能，而且涉及家庭关系，因而法院的态度存在重大分歧。本文的内容是针对第一种情况的。

在我国，对于出生前侵害是否可以主张损害赔偿的问题的研究开始得比较晚，但是孩子的请求权现在已经得到法学理论与司法实践的肯定。至于怎样进行具体的制度构建，使其与整个法律体系相融洽，则仍然是法学理论与司法实践面临的重大问题。在具体学说构建上，有学者采人格利益保护说，认为胎儿虽然没有权利能力，但是他的人格利益

应当得到保护；1有学者提出了延伸保护说，认为胎儿的人格是人身权的延伸，这种先期的人身利益与人身权相衔接，应当得到保护；2也有学者主张通过赋予胎儿全面的权利能力来实现对于胎儿的侵权法保护。3

上述学说对于我国出生前侵害问题的解决具有重要意义，是我国解决出生前侵害问题的理论支撑。但是整体来说，学界对于出生前侵害问题的理论研究既不深入也不全面，尤其是欠缺从侵权法角度对于该问题的细致分析，存在进一步反思和研究的余地。这些理论认识到胎儿没有权利能力阻碍了出生前侵害的侵权法救济，因而从胎儿能够具有人格利益从而成为侵权法保护对象的角度展开学说构建，但是却没有揭示出生前侵害侵权法救济的真正障碍。无论在我国还是比较法上，出生前侵害案件的请求权人是活着出生的孩子，其针对出生时存在的身体或健康的残疾、疾病等不利状态提起侵权损害赔偿。活着出生的孩子自其出生时起就具有了权利能力，作为主体提出侵权损害赔偿之诉是没有问题的，那么侵害发生在出生前阶段对于活着出生的孩子的侵权损害赔偿请求权在成立或构成上是否具有障碍？如果有，障碍又是什么？我国既有学说对于这些问题都未进行详细论述，尤其是，对于出生后孩子的侵权损害赔偿请求权的真正障碍的回答，是寻求出生前侵害案件妥善处理方案的关键。

比较法上出生前侵害案件出现的比较早，司法实务和学理上的研究相对比较全面，本文结合比较法上对于该问题的侵权法救济的作法（主要是德国法上出生前侵害侵权法救济的判决和学界相关讨论），借鉴其经验，揭示出生前侵害侵权法救济的真正障碍，并展开具体解决方案的探索，寻求我国法对于出生前侵害问题的解决之道，为学界对于该问题的深入研究提供一种参考。

二、比较法上对出生前侵害予以侵权法救济的努力

（一）美国法院出生前侵害侵权法救济的作法

美国法上，关于出生前侵害，有据可查的最早案例是1884年的Dietrich v.Inhabitants of Northampton。在该案中，美国马萨诸塞州高等法院否定了出生前侵害的诉讼，法官的判决建立在对于胎儿提供侵权法的保护缺乏先例，并且胎儿在遭受侵害时只是母体的一部分而不具有独立的存在和人格的观念的基础上。4

随着社会的发展，美国终于从1946年开始支持出生前侵害的诉讼主张。在Bonbrest v.Kotz案中，克伦比亚地方法院认为，基于自然正义，孩子如果活着出生，应该被赋予对于在母亲体内所遭受的不法侵害提起赔偿诉讼的权利。5这一立场，对于出生前侵害的侵权法保护，被学者誉为侵权法历史上对于既定规则的最伟大转变。6在1960年的Smith v.Brennan案中，新泽西州最高法院法官Proctor对于为何要对出生前侵害予以救济进行了详细论证。他认为，孩子自受胎时起就开始了生理上的发展过程，如果该过程不被干扰，将会产生人人都会承认的具有生命的人，如果该过程被干扰，将会导致孩子出生时的损害。孩子在出生前是否被看做人是无关紧要的，孩子具有以完备的精神与身体开始其生命的权利，是正义的要求，如果其他人以错误的行为干扰了这种权利，并且如果有充分的证据证明错误的干扰行为与孩子出生时的损害之间具有因果关系，那么对于孩子的这种损害应当予以救济。7该案确立了美国法上出生前侵害救济的一般规则和理据，其直到今天仍然被普遍遵循。美国的司法机关一致同意孩子具有针对第三人故意、过失造成其出生前人身损害提起诉讼的权利。美国《侵权行为法重述（第二次）》在第869条“侵害胎儿”条之（1）规定：“以侵权行为导致胎儿受伤害的，如果胎儿活着出生，则行为人

应当承担责任。”

可见，美国法上对于孩子在出生前受到侵害的侵权法救济的构造中，孩子出生前的状态不被考虑。孩子在出生前是否被认定为具有生命的人，是无关紧要的，重要的是出生前的生理发展过程与出生后的孩子具有紧密联系，对于出生前的生理发展过程的干扰基于该联系会直接导致出生后孩子的精神或身体上的损害。法律所关注的是对该生理发展过程的干扰造成的出生后孩子的损害。

（二）德国联邦法院有关判决的作法

德国法中，早期的判决和论著都反对胎儿的损害赔偿请求权，8因为只有生存的人才是《德国民法典》第823条意义上的保护客体。随着社会的发展，法院的态度有所转变，德国石勒苏益格州高级法院于1949年肯定了孩子在胎儿期间所受侵害的赔偿请求权。在该案中，孩子的父亲在与其母亲同房时，将梅毒传染给了她，孩子因此在受孕期间也感染了该疾病。9但是德国联邦最高法院却对此判决予以否定，并认为孩子没有受到侵害，因为自其出生起他就是病态的。10

然而德国联邦最高法院在1952年的另一则判决中肯定了孩子的损害赔偿请求权。在该案中，原告的母亲在住院期间因为输血感染了梅毒，此后受孕并生育了原告，因而原告在出生时即患有梅毒，健康受到损害。法院判决认为，受到侵害的不是胎儿而是活着出生的孩子，可以适用《德国民法典》第823条第1款予以损害赔偿。11法院在该判决中进一步明确指出，本案所涉及的并非胎儿而是活着出生的孩子的侵害和损害。12然而，学者认为，对于出生后孩子的侵害的认定存在重大困难，因为按照《德国民法典》第823条第1款的规定，对于权利或者法益遭受侵害的保护，只有在该权利或法益曾经存在未受侵害的状态（unverletzer Zustand）时，才能够提供，不允许在侵害行为发生之前侵害的状态已经存在。13而本案中，孩子自出生时起才具有权利能力，并由此可以作为法律主体具有人格法益，但是其出生前该人格法益已经受到侵害，因此孩子的人格法益自始不具有未受侵害的状态。

为了克服这一困难，德国联邦最高法院背离了德国侵权法一贯的对于权利的侵害的认定需要在侵害前权利曾经存在未受侵害的状态的要求，认为应当对于物权等权利（Rechts）与人身法益（Rechtsgüter）进行区分，对于权利的侵害需要侵害前的未侵害状态的存在，对于人身法益的侵害却不需要此要求，此种侵害无法以法律技术予以界定，只能基于自然以及创造予以判断。人格法益以整个法秩序为出发点，是人（Menschen）的人格性质（Personhaftigkeit）的表现，是自然与造物的部分。每个人对于这些人格法益具有权利，并因此免受人为的对于机体的自然成长的侵害或者干扰。任何对源于人的存在的剥夺和干扰，以及对于人的自然的生长和自然的发展的阻碍和干扰，都是对于人格利益的侵害（verletzung）。14

在此后的另一个案件中，原告的母亲在怀孕期间遭受交通损害，并因此造成了原告出生时健康受到损害。德国联邦最高法院也肯定了原告的诉讼请求，并对这一问题进行了补充性的论证。法院认为，《德国民法典》第823条第1款保护的是已经出生的人的身体完整与健康。本案无需考虑，胎儿受侵害时其身体完整和健康是否作为受到侵害的人格法益看待，或者胎儿对于身体完整和健康的权利应当得到承认。这里涉及的不是胎儿的损害赔偿请求权，而是稍后出生的病态的孩子的健康的损害赔偿请求权。如果孩子没有活着出生，或者对于胎儿的侵害在出生以前停止，并没有对活着出生的孩子造成影响，

那么损害赔偿请求权是不存在的，损害赔偿请求权最早开始于出生的完成。侵害发生在人的存在以及权利能力开始以前的事实并不影响《德国民法典》第823条的适用。15

这两个判例在德国具有里程碑意义，它们确立了德国法上处理出生前侵害问题的基本规则和理据，其成为直到今天仍然被普遍遵循的规则。可见，德国联邦最高法院同样将出生前的侵害认定为对于出生后的人的自然发展过程的干扰，是对出生后的人的人格权益的侵害。侵权法保护的是出生后的人，只有出生后的人才能作为法律上的受侵害的对象，出生前的胎儿仅具有自然意义，它只是活着出生的人的前期的生理发展过程，不是侵权法保护的对象，只是通过它将侵害行为与损害结果联系了起来。德国法通过这样的方法，对出生前的侵害提供侵权法救济。

（三）小结

对于出生前侵害，美国法与德国法虽然属于不同的法系，但是采用了相似的解决方法。两个国家的法院都认为法律对于出生前侵害予以救济，不是对于胎儿，而是对于出生后的人的保护，从而将该问题归结为对于出生后的人的人格法益的侵害的救济。这样的作法认识到出生前侵害案件中真正的请求权人是出生后的孩子，从出生后孩子的侵权损害赔偿请求权的构成路径进行制度构建，是一种明智的选择。

三、出生前侵害侵权法救济的根本性障碍——以德国学界相关讨论为借鉴

在我国，学界和司法机关提出的解决方案并未很好地解决出生前侵害侵权法救济的难题。虽然美国和德国司法机关选择了一条恰当的路径，从出生后孩子损害救济的角度解决出生前侵害侵权法救济的难题，但仍未揭示出其中存在的根本性障碍，因而也就不可能真正解决出生前侵害的问题。尤其是在德国，学界对于德国联邦最高法院的判决存在的缺陷和障碍展开了普遍的批评。16不管是在我国、美国还是德国，出生前侵害侵权法救济存在相似的重大障碍，尤其是在我国和德国，这种障碍更是具有高度的一致性。

由于美国没有严格的成文法体系，对于出生前侵害的问题处理起来相对容易一些。但是包括我国在内的德国法系国家由于存在严格的成文法体系，成文法内部已经形成一种互相牵连的条文和价值体系，民事权利能力的规定对于侵权法制度的构造具有直接影响。侵权法是以出生后的人为原型构建起来的，在这种情况下，侵害发生在出生前对于侵权法救济的构造产生了重大冲击。对此问题德国学界展开了深入探讨。下面笔者拟在借鉴其有关讨论的基础上揭示出生前侵害侵权法救济的根本障碍。

（一）自然意义上的侵害与法律意义上的侵害的区分

关于出生前侵害问题讨论的混乱很大程度上是由于混淆了自然意义上的侵害（natürliche Verletzung）与法律意义上的侵害（rechtliche Verletzung）造成的，因此首先应当区分这两者。法学基本理论的一个重要问题是，法律并非对于所有的社会生活予以调整，存在法律不予涉及的法外空间，这些领域或是法律无法予以调整的，或是法律没有必要调整的。当然，随着社会观念的变更以及法律技术的提升，某些法外空间会逐渐纳入法律的调整范围，最为重要的例证就是人格权以及一般人格权的发展，它们已经逐渐被纳入侵权法的保护范围。侵害也存在这种意义上的区分，自然意义上的侵害种类繁多，但是只有被纳入法律调整范围的侵害，才能作为法律意义上的侵害，才有获得救济的可能。

对于侵权责任法来说，具有意义的是法律意义上的侵害，而要成为法律意义上的侵害，被侵害的客体必须是法律上的权利和利益，非法律上的权利和利益的客体或许具有法律以外的存在价值，但是它们不能够作为法律意义上的侵害的对象。正是在这种意义

上，学者认为胎儿是不可侵害的（unverletzbar），17因为胎儿尚不具有权利能力，不能成为法律上侵害的对象，孩子最早在其出生时才具有法律上的可侵害性。虽然有学者例外地认为胎儿已经具有可侵害性，能够作为侵害的客体，但该学者是以胎儿已经具有全面的权利能力为前提的。18

虽然孩子在其出生前不具有法律上的可侵害性，但是其在母体中已经开始了生命的历程，具有自然意义上的利益，对于该自然与创造的生命自主发展过程的人为干扰，会形成自然意义上的侵害，表现为自然意义上的身体与健康的缺陷或疾病。但是除非在一定程度上承认胎儿的权利能力，从而将胎儿自然意义上的人格利益上升为法律意义上的人格法益，否则对于胎儿的自然意义上的侵害不可能表现为法律意义上的侵害。当德国联邦最高法院作出“健康被侵害，不能够以法律技术的逻辑界定予以确认，而必须通过自然与创造以及整个法秩序，作为一种自然的发展过程被承认”这一论断之时，19实际上已经混淆了自然意义上的侵害与法律意义上的侵害，将自然意义上的侵害作为法律意义上的侵害看待。类似地，当美国司法机关诉诸自然和正义承认对于孩子自受胎时开始的自然发育过程的干扰是一种侵害时，也混淆了自然意义上的侵害与法律意义上的侵害。

（二）根本障碍在于出生后的孩子并不具有法律意义上的侵害前状态

正如学者所言，虽然法律秩序关于一个人健康或者疾病的判断是以自然为前提的，但作为构成要件理解的生命过程却是由立法者给定的，立法者决定哪些生命过程可以纳入法律关照，并赋予何种法律后果与其相联系。20人格利益若要获得侵权法的保护，必须符合侵权法的构成要件。

对于权利和法益免受侵害的保护，只有该权利和法益在不法侵入前存在未受侵害的状态（unverlezter Zustand），才能够提供，这是损害赔偿的要求。21这并不是说在受侵害前该权利和法益是完整无缺的（即使曾经受到过侵害的权利也可以成为再次侵害的对象），而是说，相对于侵害后果来说存在一个侵害的前在状态（Präexistenz）。22因为侵害是使一种既有状态变坏，所以必然存在法律意义上的侵害前后的两种状态，正是侵害将侵害前的状态转化为侵害后的状态。有学者将其解释为，在侵害前，作为侵害客体的权利和法益已经是存在的。23对此也有学者提出批评，其认为，侵害客体在侵害之前已经存在是不必要的，侵害的发生与客体的形成可以是同时出现的。24应当认为，这种批评具有合理的成分，有助于形成对于未受侵害的前在状态的深入理解。侵权法之所以要求存在一个未受侵害的前在状态，是侵害的概念性的内在要求，同样，遭受侵害后的状态也是不可缺少的。侵害将侵害前的状态与侵害后的状态连接起来，满足了侵害行为与侵害后果之间逻辑上的引起与被引起的关系。因此，侵害可以与侵害客体同时出现，只是说明侵害行为与侵害客体同时出现的可能性，却不能证成侵害行为与侵害前状态以及侵害后状态三者同时出现的合理性。如果在侵害行为发生之前或同时某种侵害的不利后果已经存在，而不存在侵害前状态，那么从逻辑上和人类常识判断，这种不利后果不能被认定为是由这一侵害行为造成的，因而也就不能将这种侵害后果归责于这一侵害行为。

对于出生前的侵害，并不具有法律意义上的未受侵害的状态。因为，孩子自出生时起获得权利能力，并具有法律上的可侵害性，此前作用于胎儿的自然意义上的侵害行为通过自然的生物发展过程在此时作用于法律上的“人”即活着出生的孩子，成为侵权法所调整的具有法律意义的侵害行为。也同样是在这一时刻，胎儿自然意义上的身体和健康的不利后果转变为法律意义上的身体权和健康权的不利后果，也就是法律意义上的侵害后

果。这样，侵权法意义上的侵害行为与侵害后果是同时出现的，而侵权法意义上的侵害前的状态却不存在。在这种情况下，很难从逻辑以及经验上证明侵害后果是由侵害行为造成的，因为它缺少了法律不予调整的胎儿的自然成长过程这一部分的因果关系链条，这样也就无法满足侵权损害赔偿所要求的故意和过失“侵害”他人的“侵害”要件。

（三）出生后孩子侵权法救济障碍产生的根源

不管是在我国还是在德国，从侵权救济的角度考虑，出生后的孩子确实遭受了侵害的后果，但侵害行为却是通过胎儿作用于出生后的孩子，而非直接作用于后者，这是此类案件的特殊之处，也是问题的关键。基于自然的生长过程，侵害行为与侵害后果之间逻辑顺畅，侵害行为始于受胎期间，作用于胎儿的成长过程并造成了孩子出生时的侵害后果，侵害后果在时间上晚于侵害行为，侵害行为与侵害后果之间的引起与被引起的因果关系非常明确。但权利能力始于出生的规定，却将这一侵害过程进行了人为切分，仅从自然的因果发展过程中截取了出生后的阶段进行保护，并作侵权法构成要件的构建。这样，具有法律意义的侵害行为和侵害后果都是自出生时才产生，因而侵害行为与侵害后果之间的时间上的进程被人为地抹去，造成了法律上的侵害行为与侵害结果同时出现的现象，这样就直接排除了侵害前状态存在的可能性，并造成了侵权法适用的逻辑与体系障碍。

然而，作为此类案件因果关系发展的关键性环节，侵害行为在出生前的作用阶段却不可能被完全不予考虑，这样就迫使法院诉诸自然与创造，某种程度上利用了自然法来弥补法律上的将侵害过程人为切分造成的法律适用的障碍，虽然法院的本意可能并非如此。当德国联邦最高法院在判决中讲到“生命法益是人性的表现，是自然与创造的部分”，“任何对人类自然成长过程的人为妨害或剥夺都是对生命法益的侵害”时，25已经不自觉地将出生前的阶段纳入了考量范围，扩大了民法典关于生命法益的内涵界定，将人的整个自然成长过程都包括在生命法益之内。这无疑是超出了制定法的范畴而诉诸自然法。但仅停留于自然法是不够的，我们还需要实证法上的努力，必须将被传统权利能力制度排除的出生前的人的发育阶段纳入实证法的调整范围。

四、出生前侵害侵权法救济“侵害”障碍的克服

（一）克服出生前侵害救济障碍的关键

在实证法上，出生前侵害的侵权法救济中，只有将出生前的阶段纳入法律的调整范围，才能够形成完整的因果关系链条，满足侵权法所要求的侵害前状态，只有这样才能够形成对于出生后孩子侵权法救济的逻辑与体系的连贯。因而在侵权法领域，胎儿应当作为法律上的主体，具有一定的权利能力。26

近代以来的民法是以伦理人格为基础建立起来的。萨维尼认为所有的法律都是为道德的、内在于每个人的自由而存在的。因此人格人或法律主体的原初概念必须与人的概念相一致，并且可以将这两个概念的源初同一性表述为：每个人，并且只有每个人，才有权利能力。27因而，胎儿法律地位确立的前提在于胎儿必须已经是人，具有人类尊严，更确切地说，只有胎儿至少已经具有部分人格属性和人格尊严，才能够具有在一定程度上作为法律主体的可能性。

（二）胎儿具有部分人格要素和存在

人的人格状态并非静止的概念，而是一个自我发展与完善的过程。一方面是人的理性从萌芽不断磨练成长，最终成为智力成熟的完满意志；另一方面是随着人的成长，社会关系参与度的增长，社会角色的增多，人的人格特征更加丰富完满。因而，从某种程度上

说，人自受胎起就开始了这种意义上的人格发展过程，人的生命和身体不断成长，感觉和自我意识也在不断发展，出生后这种发展过程更加迅速。直至死亡后，人的人格又不断消褪，但在死亡后的一段时间内，人的人格并未完全消失，人格的某些表现如姓名、肖像、形象、名誉等仍然继续存在。由于人格经历了萌芽到完满再到不完满这样的发展过程，为了法律的安定性，对于达到何种程度的人格可以作为民法上的主体，制定法必须做出明确的决断。出生作为一个意义重大的起点，从此时起人获得其绝大部分的人格属性，理性也开始萌芽并不断发展成熟，因而制定法选择出生作为人的一般法律地位确立的起点。制定法上关于权利能力始于出生的规定也符合社会生活的一般情况，法律所调整的社会共同生活关系，绝大部分是自出生到死亡这一阶段的人之间的关系。

随着社会的发展，尤其是人格尊严的价值以及人权观念的发展，人在出生前的阶段逐渐获得关注。人们已经认识到，出生前的孩子已具有人的尊严和生命。28出生前，胎儿已具有独立的生命、身体和健康，具有了一定的自我意识。由于作为人格核心的自由意志的缺乏，他们不可能作为法律上的完满人格，但却具有准人格地位，具有了部分的人格要素构成和人格尊严，这就为其在某种程度上具有一定的权利能力提供了前提和基础。

（三）胎儿具有部分具体权利能力

传统的权利能力是一种抽象的一般意义上的权利能力，是基于人的尊严对人的法律地位的承认，能够普遍地作为法律秩序的主体。这样高度抽象的权利能力的概念是与抽象的法律秩序相对应的，其内涵已经被抽空，只是一种空洞的法律主体，并不涉及个别人的权利能力的内容和范围。29这种一般权利能力废除了基于身份对于人的法律地位的区分，排除了人作为奴隶的可能，因而具有重要的价值。

然而，法律秩序并非一个抽象的整体，而是被归类为人格权、财产权、婚姻家庭权等具体类型，每一法律关系构建所遵循的价值和规则是不同的。宏观层面规定的一般权利能力只具有大致的准确性，因而其并不排除还有其他的人被作为人承认，或者仅在个别的法律关系领域被作为主体承认。30如果要准确掌握权利能力的状态，需要从各种具体的法律关系角度去判断，作为其主体需要满足哪些条件，进而分析到底哪些存在能够具有作为该法律关系主体的能力。因而，与作为一般的法律主体资格的一般权利能力相对应，德国法上出现了作为具体法律关系主体的能力的具体权利能力。31具体权利能力与一般权利能力相对，它仅仅考查作为某一个别法律关系的主体的能力。这种具体权利能力是针对个别的法律关系领域确定的，它不能由作为抽象的一般权利能力推导出，而必须由该具体法律关系领域的法律原则结合人的具体人格状态予以确定。32比如，是否具有婚姻能力应当根据婚姻法律关系领域的法律原则结合人的人格成熟程度进行判断，虽然人自出生起就可以作为人格权以及财产权的主体，但是只有达到一定的年龄，身体和智力达到一定的成熟程度，才具有承担起婚姻法律关系的权利和义务的能力，因而，只有此时才能够获得婚姻法律关系主体的能力。

立法上权利能力始于出生的条款，是关于一般权利能力的规定，表明从出生起人具有一般的作为法律关系主体的普遍的权利能力。法律对于具体权利能力没有作出规定，因而，具体权利能力的起始时间和附加条件，应当根据具体的法律关系的法律原则、法律和道德理念以及人格的发展状态予以具体确定。

胎儿尚未出生，尚不满足关于权利能力始于出生的规定，故胎儿并不具有一般权利能力，也就是说，胎儿还不能一般性地作为普遍的法律关系的主体。因此我国存在的承认

胎儿具有全面权利能力的观点既与法律的明确规定相冲突，也没有充分的理由，不宜被接受。但胎儿已经具备了生命和身体的初级阶段，获得了人的尊严，具有了部分人格要素和准人格的地位，其某些具体生活关系应纳入法律调整的范畴，以保护其作为人的尊严和人格发展，因而胎儿在某些具体法律关系中具有部分的具体权利能力。胎儿享有部分具体权利能力的学说已得到德国学界的广泛承认，33我国台湾地区“民法”第7条实际上也承认胎儿的部分权利能力，34学说上也普遍承认了胎儿的部分权利能力。35

具体来说，胎儿应当在人格权法律关系和纯粹受益型财产法律关系中具有权利能力。由于胎儿的权利能力仅局限于这两个方面，这是一种部分权利能力。人格权法律关系的理念和原则是对于人的人格存在和人格尊严予以保护，胎儿虽然尚不具有理性，但其作为准人格已经具有了一定的人格存在和尊严，满足了人格权法律关系这一理念和要求，能够作为该法律关系的承载者。因此，胎儿在人格权领域享有具体权利能力，可以获得对其生命和身体这些人格状态的法律保护。值得注意的是，这种人格权领域的具体权利能力是对将来的权利的候补性保护，因而具有质和量的限制性。其质的限定性表现为，虽然可以作为法律意义上的侵害的对象，但是却不享有损害赔偿请求权，因为损害赔偿对于尚未出生的人毫无意义，只有活着出生获得全面权利能力时，才具有损害赔偿请求权。但胎儿在其出生前受到妨害的，可以主张排除妨害请求权，这种请求权应当由其母亲或者父亲代为主张。其量的限定性表现在，胎儿的人格状态仅表现为生命、身体和健康的完整，名誉、隐私等人格权胎儿尚不具备，因此其人格权领域的权利能力范围也仅局限于与生命、身体和健康保护的范围。此外，胎儿也能够在纯粹受益型法律关系中具有权利能力，这一点与本文讨论的出生前侵害关系并不紧密，因而不再进行详细论述。36

通过承认胎儿的部分权利能力，胎儿的各种自然意义上的人格组成转变为法律意义上的人格权益，它们成为侵权法保护的对象——侵害前状态，与孩子出生时的侵害后状态一起共同完成了侵权法的侵害要件的构造。从而，出生前侵害就成为一种普通的侵害类型而获得侵权法的救济。

五、结论——出生前侵害侵权法律救济制度构成

在对于出生前侵害侵权法救济的制度构建中，胎儿具有部分的具体权利能力是不可或缺的前提条件，只有承认胎儿在生命、身体和健康方面的具体权利能力，才能够逻辑一贯地对其提供侵权法救济。我国学界的既有观点或者不承认胎儿的权利能力，或者与现行法律规定（《民法通则》关于权利能力始于出生的规定）明显冲突，都不能妥善解决出生前侵害侵权法救济的难题。德国联邦最高法院的作法也受到学者的广泛批评，而且当法院将一种自然法意义上的完整健康的生命作为侵权法保护对象时，实际上已经不自觉地涉及了胎儿在身体和健康方面的权利能力。因而，德国学界普遍承认胎儿的部分权利能力，从而对法院的判决提供理论支撑。在我国，应当承认胎儿具有部分具体权利能力，将孩子的人格权延伸至出生前阶段并将其与出生后阶段的人格权作为一体看待，以此为基础构建出生前侵害法律救济的具体制度，对于出生后孩子的损害赔偿请求权予以支持。

具体来说，孩子在出生前（胎儿）阶段遭受父母以外第三人不法行为侵害的，其在该阶段已经在人格权法律关系中具有了部分具体权利能力，因此该侵害行为事实上构成不法侵害孩子的身体权和健康权。侵害行为开始并作用于孩子的出生前阶段，通过人的自然发育过程导致出生后阶段的损害后果。这种侵权行为的类型属于一般侵权行为，活着出生的孩子的侵权损害赔偿请求权的认定根据一般侵权行为的构成要件进行判断，包括

行为违法性、损害后果、违法行为与损害后果之间的因果关系以及过错这四个方面。

出生前侵害中的侵害行为或者直接作用于孩子，或者通过其母体作用于孩子，两者均直接侵害孩子的身体权和健康权，属于对孩子的直接侵权行为而非间接侵权行为，其违法性判断适用结果不法理论。只要该行为导致孩子遭受侵害的结果，即可判定其具有违法性。出生前侵害案件中损害后果的认定具有特殊性，表现为孩子出生前阶段（胎儿）的自然发育过程因人为干扰而在出生后阶段表现出的身体和健康的不利状态。侵害行为与损害后果之间的因果关系的判断适用相当因果关系理论，只要作用于出生前阶段的侵害行为按照医学常识在通常情况下都会造成孩子出生后的损害的，侵害行为与损害后果之间的因果关系就可以认定。不法侵害人的过错的认定，依据其实施不法行为时是否违反了客观理性人的交往注意义务标准进行判断，专业领域如医疗活动中的注意义务的标准适用较高的专业的注意义务标准。不法侵害人的侵害行为违反了客观理性人行为时应当具有的对于他人合法权益的注意义务的，专业领域中违反了专业规范所要求的注意义务标准的，不法行为人具有过失；如果行为人追求侵害结果发生的，构成故意。

满足上述四个要件，出生后孩子的侵权损害赔偿请求权就可以获得支持。其侵权损害赔偿的具体范围的认定具有一定的特殊性，并非出生后孩子任何的身体和健康的不利状态均能获得侵害人的损害赔偿。只有不法侵害行为对孩子自然发育过程干扰所造成的损害才可获得赔偿，由于自然因素如父母基因、父母身体状态以及自然环境不利条件等造成的损害不能获得赔偿。然而在很多情况下，出生后孩子的损害后果是不法侵害行为与不利的自然因素共同作用的结果，损害赔偿范围的认定相对比较复杂。需要适用侵权法中的原因力理论，根据医学专业知识判断不法侵害行为在损害后果中所占有的原因力，侵害人仅对其侵害行为具有原因力比例的损害部分承担赔偿责任。损害赔偿的种类包括各种医疗费、护理费、营养费，造成残疾的，还包括残疾赔偿金和残疾器具费用，此外，还包括出生后孩子因身体和健康受损所遭受的精神痛苦的抚慰金。

最后需要说明的是，损害赔偿救济属于出生后的事后救济，如果孩子在出生前阶段（胎儿）遭受不法行为侵害或者存在不法侵害之虞的，应当如何救济？这对于胎儿保护具有非常重要的作用。由于胎儿已经在人格权法律关系中具有了部分权利能力，其生命、身体、健康等成为法律所保护的人格权，作为一种绝对权具有排除妨害和防止妨害请求权，这些人格权请求权不论在德国还是我国都得到了普遍承认。37因此，存在上述情况的，胎儿自然具有这些人格权请求权。胎儿并不具有判断和认识能力，属于无行为能力人，因此其具有的排除妨害和防止妨害请求权可以由其父母作为法定代理人代为主张。需要注意的是，这些人格权请求权不同于损害赔偿请求权，它们是人格权的内容，只要胎儿受到侵害时具有生命即可主张，并不需要考虑其最终是否活着出生。

注：

1王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第338页。

2杨立新等：《人身权的延伸法律保护》，《法学研究》1995年第2期。

3梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第110页。

4138 Mass.14(1884).

565 F.Supp.138,142(D.D.C.1946).

6W.Prosser,Handbook of the Law of Torts,4th ed.1971,P.336.

731 N.J.353,364,157 A.2d 497,503(1960).

8OLG München,Beschluss vom 23.11.1911,in OLGE 24,43.

9NJW 1950,388.

10JZ 1951,758.

11、12、14、19、25BGHZ 8,243.

13Rudolf Schmidt,Der Schutz der Leibesfrucht gegen unerlaubteHandlung,JZ 1952,S.167.

15BGHZ 58,48.

16Rudolf Schmidt,Der Schutz der Leibesfrucht gegen unerlaubte Handlung,JZ 1952,S.167;Fritz Fabricius,Relativität der Rechtsfähigkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.8;Heldrich Andreas,Der Deliktsschutz des Ungeborenen,JZ1965,598.

17Fritz Fabricius,Relativität der Rechtsfähigkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.8.

18Ernst Wolf/Hans Naujoks,Anfang und End der Rechtsfähigkeit des Menschen,Vittorio Klostermann Verlag,1955,S.164.

20Karl August Deynet,Die Rechtsstellung des nasciturus und der noch nicht erzeugten Person im deutschen,französischen,englischenundschottischenbürgerlichenRecht,AlfredMetzner Verlag,1960,S.159.

21Schmidt Rudolf，Der Schutz der Leibesfrucht gegen unerlaubte Handlung,JZ 1952,S.167.

22Ernst Wolf/Hans Naujoks,Anfang und End der Rechtsfähigkeit des Menschen,Vittorio Klostermann Verlag,1955,S.169.

23Karl August Deynet,Die Rechtsstellung des nasciturus und der noch nicht erzeugten Person im deutschen,französischen,englischenundschottischenbürgerlichenRecht,AlfredMetzner Verlag,Frankfurt 1960,S.158.这一原则也曾为德国联邦法院的判决所确认，Urteil vom 14.6.1951, JZ 1951,758.

24Heldrich Andreas,Der Deliktsschutz des Ungeborenen,JZ 1965,598.

26Ernst Wolf/Hans Naujoks,Anfang und End der Rechtsfähigkeit des Menschen,Vittorio Klostermann Verlag,1955,S.173.

27[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，第62-63页。

28Heinrich Hubman,Das Perönlichkeitsrecht,2 Auflage,Böhlau Verlag,1967,S.337.

29Fritz Fabricius,Relativität der Rechtsfähigkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.56.

30Fritz Fabricius,Relativität der Rechtsfähigkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.112.

31Enneccrus-Nipperdey,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,15.Auflage,1959,S.479. Fritz Fabricius,Relativität der Rechtsfähigkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.49.

32Fritz Fabricius,Relativität der Rechtsfähigkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.57.

33Schmitt,MünchenKommentarzumBGB,5.Auflage,2006,S.29-30.Heinrichs,PalandtBGB Kommentare,62.Auflage,2003,S.10.

34我国台湾地区“民法”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”

35王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第106页；黄立：《民法总则》，台北2005年自版，第76页。

36具体内容可参见刘召成：《部分权利能力制度的构建》，《法学研究》2012年第5期。

37Vgl.Wagner,Münchener Kommentar zum BGB,4.Auflage,C.H.Beck Verlag,2004,Vorbemerkung⋛823,Rn.74.王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第253页；马俊驹：《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成——兼论人格权请求权之独立性》，《法学研究》2007年第3期；杨立新、袁雪石：《论人格权请求权》，《法学研究》2003年第6期。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2013）06-0025-10

刘召成，首都师范大学政法学院讲师，中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员，法学博士。

*本文是国家社科基金一般项目“媒体侵权与媒体权利保护的司法界限研究”（项目编号：12BFX 082）的阶段性成果。