论司法介入竞技性体育纠纷的正当性——兼对特别权力关系的质疑

邓志 伏创宇

（湖南警察学院，湖南长沙410138；中国青年政治学院，北京100089）

论司法介入竞技性体育纠纷的正当性
——兼对特别权力关系的质疑

邓志 伏创宇

（湖南警察学院，湖南长沙410138；中国青年政治学院，北京100089）

在处理竞技性体育纠纷时存在着司法审查的缺失。特别权力关系理论应成为权利保护和行政法治实现过程中必须破除的迷思。以体育行会的“特别权力”、竞技性体育纠纷的特性、对行会民主功能的破坏和不利于自治权的保障为依据而形成的反对司法介入竞技性体育纠纷的理由值得商榷。体育功能和价值具有多样性，体育行会的民主自治功能可能产生异化，当事人的公权利可能受到体育行会行为的不利影响。凡是涉及体育俱乐部、裁判和运动员等当事人权益的竞技性管理纠纷，都应当纳入行政诉讼的受案范围，行政诉讼法应当作出相应的完善。

司法权；竞技性体育纠纷；特别权力关系

在体育繁荣的背后，体育纠纷1及其解决机制频频成为公众的话题，其中竞技性体育的管理纠纷的司法审查更引起广泛争论。凤铝案2、长春亚泰案3等反映了竞技性体育纠纷缺失司法审查，造成行政法治不彰，不得不引起行政法学者的思考。

由此引发的问题是，体育行会的行为是否具有可诉性、司法是否应介入竞技性体育纠纷、按照目前我国的行政法原理以及行政诉讼法，如果体育行会在诸如此类案件中属于依照法律、法规和规章授权行使权力，显然属于授权管理行为，司法应当介入。如果体育行会的权力行为找不到法律、法规和规章的授权依据，仅仅依据内部的章程行使行政管理权时，司法是否应当介入呢？这是问题的关键，也是本文要讨论的主题。

一、特别权力关系理论阻碍了司法对竞技性体育纠纷的介入

在我国，一些学者试图通过特别权力关系理论，就体育行会对内部成员的管理行为进行分析和阐释。4体育行业组织行使的这种特别权力，与特别权力关系理论有何关联？

特别权力关系理论源于德国，由德国公法学的巨擘拉班德和德国行政法学鼻祖迈耶发展而来。拉班德首先使用“特别权力关系”（besonderes Gewaltverhaeltnis）的概念，来表征国家机关和公务员的关系。迈耶则将其描述为“为有利于行政上特定目的之达成，使加入特别关系之个人，处于更加附属的地位”。5为基于维护行政功能和目的以及国家或营造物的特别依存关系，个体在进入国家或营造物时就必须放弃其个人的自由权利，特别权力关系由此产生。传统特别权力关系理论将公法上的勤务关系、公营造物之利用关系和公法之特别监督关系排除出法治的领域。也有学者对特别权力关系的适用范围作了扩展，如日本学者室井力和美浓部达吉还将公法上的组合关系也视为特别权力关系的事例，即社会公团体与其成员的关系也属于特别关系的范畴。6特别权力关系排除基本权利保护、法律保留和司法审查。

随着基本权利保护的增强和现代行政法治的发展，特别权力关系逐渐萎缩，首先由德国的乌勒提出了著名的“基础关系与管理关系理论”。他认为，在特别权力关系中，可区分为基础关系与管理关系，有关基础关系的法规皆属于法律保留的范围，基础关系下的处分都是行政处分，相对人都可以向行政法院提请司法审查。在管理关系下允许行政权享受法的自由空间，因此所订立的规范不必经由法律授权，可以用行政规则来限制相对人的基本人权，管理关系下的处置可以通过内部申诉途径解决，不受法院的审查。但由于基础关系与管理关系界限不易厘清，更有继续维护特别权力关系之嫌，于是，1972年德国联邦宪法法院通过司法判例又提出了“重要性理论”。按该院判决大意，“重要性”是由所规范事物之内容、范围、比例等是否对整体（人民或各该权力关系）具有重要性的意义来决定的。而基本人权之保障是决定是否具有“重要性”的最关键因素。只要特别权力关系中的行为涉及基本权利的重要事项，即应受法治国原则之支配。因此，不仅是“基础关系”事项应以法律规定，即便是“管理关系”中涉及人权之“重要事项”也应以法律规定，而且应接受法院对它的司法审核。可见，“重要性理论”已大大修正了“基础关系与管理关系理论”，前者对基本人权的保障范围比后者更为宽泛。德国联邦宪法法院的判决使德国对传统特别权力关系理论的修正又往前迈了一大步，由此使得特别权力关系在德国日益式微。

然而在我国，无论是公务员关系、学校内部关系、军队内部关系以及公共团体内部的关系在诸多方面都超脱于行政法治的空间外，竞技性体育纠纷被排除在司法审查的范围之外即是典型的范例。特别权力关系理论虽然没有在我国发芽、生根，但其如同笼罩在行政法治背后的“阴影”，成为权利保护和行政法治实现过程中必须破除的迷思。

二、反对司法介入竞技性体育纠纷的论辩

必须承认，并非社会生活中的任何事项都必须纳入法治的框架，也不是社会生活中的任何纠纷都必须纳入司法审查的范围。司法并非处理并解决各种纠纷的“万灵药”。到底是什么理由和依据支撑着反对司法介入竞技性体育纠纷的立场呢？从体育行会行使的“特别权力”出发，竞技性体育纠纷的特性、对行会民主功能的破坏和不利于自治权的保障成为反对司法介入竞技性体育纠纷的理由。这些都是依托体育行会行使“特别权力”的特点，基于行政目的性的考量，试图为竞技性体育纠纷逸出司法审查所提出的理论支撑。

（一）竞技性体育纠纷的特性与司法审查相冲突

James A.R.Nafziger认为诉讼并不能成为解决体育争议的一种满意的办法。他认

为诉讼会导致以下不良后果：其一，破坏竞赛；其二，过分依赖于诉讼会导致原告及其律师追求对抗性的纠纷解决机制，而不是选择性的纠纷解决机制。体育竞赛需要团结合作，而公平竞赛是体育活动的根本。7同时，由于体育运动员的运动生命有限性以及体育运动比赛的时效性，体育纠纷往往要求得到快速的解决，而法院的司法程序往往不够迅捷，无法解决一些要求立即处理的体育纠纷，例如大型国家比赛的运动员参赛资格的问题，比赛即将开始，而运动员的资格问题发生疑问，此时当事人欲寻求法院的司法救济，等法院的审判结果出来，恐怕比赛已经结束很久了。8体育行会之类的自治组织，具有较高的职业性与技术性，与行政机关的一般公权力相比，行会组织行使的是特别权力，这种权力的特性是由行业领域内行为的职业性与技术性决定的。9司法的介入也往往难以处理体育行会行为的技术性问题。

（二）竞技性体育纠纷的司法介入不利于体育行会民主功能的实现

迈耶将“自愿不构成侵害说”作为特别权力关系的理论依据。按照该理论逻辑，以体育行会为例，行会成员加入的事实本身说明他已经放弃了自己的基本权利，因而体育行会对其作出的限制就不构成违法。体育行会之类的社会公共团体除了获得授权行使行政权外，很大程度上是基于行业自治。团体的权力基本上是其成员同意的结果，而不是授权的结果。这些行业组织体现了参与式民主的精神，制定有完备的行会章程与规范，并依据章程规则进行管理活动，只有愿意认同行会章程的当事人才能加入行会，因此，体育行会行使特别权力乃是建立在当事人同意的基础之上。珍妮特·麦克林也主张，在对处于边缘的、经常对私人实施实质权力的组织进行司法干预时，这些组织的民主功能应当考虑在内，“一个组织的民主功能可以帮助提示法院干预的恰当程度——如果要干预的话”。10司法介入这些边缘组织的功能主义的进路应考虑退场和发言的能力、如何最好地实现参与价值等因素。这些因素本身并不总是会导致司法的介入。因而，依此观点，体育行会的民主性已经很大程度上证成了其管理行为的正当性，司法审查则显得“画蛇添足”。

（三）竞技性体育纠纷的司法介入不利于体育行会自治权的保障

这种观点认为，体育行会的自治权要求以较大的内部裁决权来进行保障。长期以来，英国法律实践均支持这样一种观点：只要行业自治协会严格按其规则行事，并遵守了程序正义、公平和善意的要求，就应当保障他们对内部事务的自主裁决权。因此，英国法院在对体育行会的裁决行使司法审查管辖权时总是非常谨慎。11在英王诉足球协会有限公司（英国足球运动的管理机关）一案中，法院驳回了将体育委员会的管理权纳入司法审查的请求。法官认为：“FA（足球协会）不受司法审查，尽管它拥有独占权。没有任何国家机关以任何方式支持它，在其功能中也没有任何真实的政府利益，也不存在证据表明如果FA不存在，就须创立某个公共机构来代替它。”12在德国，也有学者对司法对于体育纠纷干预的积极主义提出了批判，他们认为法院随意介入体育纠纷，将影响体育协会的行业自治。然则，这种观点看似冠冕堂皇，实则很难从中找到有力的理由和论据。何谓体育行会的内部自治？这种内部自治的基础是什么？自治是否就意味着排除司法审查？难道体育行会是公民自治、行业自治的产物，其具有较高的技术性和职业性，方便行业内部行动，影响范围小？13对这种观点，并没有得出清晰的答案。

三、司法介入竞技性体育纠纷的正当性

要将竞技性体育纠纷纳入司法审查的范围，最重要的是要对体育行会的“特别权力”去魅。司法是维护正义的最后一道防线，其地位的中立性、程序的严格性等优势往往使司法保护成为公民权利的救命稻草。民事诉讼仅限于解决平等主体之间有关人身权、财产权纠纷的局限性，使得司法面对竞技性体育纠纷“望洋兴叹”。政府退出对体育行业的直接控制并不代表司法审查的缺位。国家与政府职能在一些领域的不作为，通过公民自治解决或者将该公权力由国家向社会转移，通过社会自治解决，但司法在公民自治和社会自治失灵的情况下仍然有介入的必要。随着解除管制、私有化与法团化的兴起，国家从许多以前由自己独占的领域完全或部分退出，“国家的控制、管制与介入会被对私域扩张或泛滥的司法管制或管理取代”。14这对体育行会的监督和控制同样适用。

（一）排除司法审查有“矫枉过正“之嫌

法律的价值存在多样性，在不同的情况下应有所取舍。正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。15其具有不同的形态，包括公平、自由、平等、安全、和谐等。这其中的某一类价值并不必然具有优于其他价值的效力，也并不能在任何情况下只追求一种价值而抛弃其他的价值。这些都需要在具体的情形下根据实际状况进行利益衡量。在竞技性体育活动中，公平、平等和和谐的价值都在其中得到体现和融合。竞技性体育本身追求团结、合作和友好的精神，倡导“友谊第一、比赛第二”，固然是体育道德风尚的要求，但一味地追求合作风格的发扬会损害竞技性体育的发展，会给当事人造成合法的财产权益或与竞技体育有关的权益的损害。竞技性体育具有多样化的法律价值，除了团结合作的价值外，还包括公平正义的价值。过度地迁就团结合作价值的维护只会损害体育的竞技性功能和体育的公平正义价值。因此，一个良好的价值协调机制应当尽量地避免价值之间的冲突与相互损害。穷尽法律救济和优先适用选择性的纠纷解决机制，能在一定程度上使团结合作与公平正义的价值得到平衡，特别是在中国这样一个自古以来有着强调“以和为贵”传统的国家，这具有重要的意义，应该主要在竞技性体育活动的过程中得以体现，而在竞技性体育纠纷涉及的竞赛规则（譬如决定谁晋级）等问题上，应更多地体现公平正义的价值。

（二）体育行会的民主自治功能可能产生异化和扭曲

从体育行会的形成来看，体育行会的形成乃基于体育协会的成员的同意，体育行会的公权力来源于体育协会的成员的让渡。一般而言，体育行会由于其组织规模相对于国家和政府而言，在其内部更有利于推进民主，其民主功能更容易得到体现。“从形成过程来看，社团章程是社团成员通过博弈，经过利益的冲突与妥协而形成的。利益的妥协意味着必有一方不得不作出牺牲和让步，尤其对于力量弱小的、处于博弈劣势的社员而言，其利益不但可能无法在社团规章中体现，甚至还有可能被迫接受对于其最基本权利都无法保障的规章制度”。16由此可以看出，体育行会的内部自治不可避免地具有“多数人暴政”的倾向。在现代国家，民主不只是唯一的公共治理价值，它必须与法治结合起来，宪法不仅尊重民主的价值，还对特定少数人的权益给予保护。尽管司法审查的反民主性在西方公法学领域争论不休，但司法审查在一定程度弥补了民主的局限性，发挥着重大作用。我国宪法规定了人民主权原则，人民当家作主是宪法的核心之一。司法的介入能在一定程度上推进中国体育行会的民主，弥补体育行会自治的局限性，形成法治与民主的良性互动。而且，民主亦可能“失灵”，体育行会作为自我规制机构看起来是一个其权力无法通过传统的宪政途径对政治负责的现代“法团主义的例子”。“如果缺乏行业或职业体内成员的民主正

当性的话，自我规制机构在制定规则管理行业或职业上的权限本身可能构成滥用”。17凤铝案中的广东凤铝篮球俱乐部即是被中国篮协通过投票表决程序“投”到了CBA的大门外。凤铝案中，在政府“监管失语”的情况下，需要从司法上进行最后的救济，保障公平正义的实现。《中国足协章程》第87条第1条作为体育行会的内部规则，直接剥夺了行会成员的司法救济权：中国足球协会各会员协会、会员俱乐部及其成员，应保证不得将他们与中国足球协会、其它会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会诉讼委员会提出申诉。我们看到，这种所谓的体育行会与其成员之间的契约关系并没有体现足够的自愿，体育行会自治所依赖的民主基础产生了异化。很难想象，足球协会的成员在自愿加入足协时，会心甘情愿地放弃自身的权利，甚至包括最终的司法救济权。更难以想象，足球协会的成员会完全认同这样一份具有不平等条款的内部章程。

（三）当事人的私权利和公权利可能受到体育行会行为的不利影响

体育行会的权力行使活动可能对当事人的各种权益造成侵犯。有关联赛升降级的决定对球队的经营和收入（财产权）会产生直接的影响，还可能侵害运动员的合法权益；有关对球员和球队处罚的决定影响到这些主体的财产权和名誉权，如果涉及身份的改变，可能侵犯运动员的就业权。基于竞技运动的特点，有些处理决定很可能对运动员的生涯产生长期的负面影响。伍尔夫勋爵（Lord Woolf）就支持将司法审查适用于所有以一种对他人造成实际损害的方式行使权力的主体。这种控制在原则上可以适用于在体育及宗教领域运用权力的机构。18一般而言，当事人想通过英国法院的司法审查程序（公法上的救济程序）来推翻有关体育行会的裁决，往往比较困难。19有英国学者对英国法院的这一保守态度提出了批评，他们认为实际上多数体育行会的裁决不仅仅影响当事人的私权利，多数情况下还会影响当事人的公权利，在这种情况下该体育行会的裁决应当可以成为英国法院司法审查的对象。司法审查的可能性或者不可能性所取决的不是对所作决定被起诉的机构的分析，甚至也不取决于对该被起诉的决定的性质分析，而是取决于对诉称被侵犯的权利性质的分析。20在1995年的“博斯曼”案中，欧洲法院直接对欧洲足协的“转会制度”和“三加二规则”进行了司法审查，认为该体育组织的内部规则违反了《建立欧洲经济共同体条约》（也称《罗马条约》）的规定。而正是这些所谓的协会内部的规则，侵犯了球员的平等权和作为劳动者在欧洲内部自由流动的权利。再看我国的凤铝案和长春亚泰案，凤铝篮球队和长春亚泰足球队都是基于体育行业协会的权力行为而“降级”。暂且不论两案的曲曲折折，这个决定对球队的生存和发展、球市和广告的收入以及运动员的权益都产生了重大的影响。如此情况下，足协自己做自己的法官，作为第三方的司法权无以置喙，相对人权益的保护无形之中被藐视了。

（四）体育行会行使特别权力的理论基础正在瓦解

体育行会作为社会的公共组织，其存在的目的在于自律，体育行会的专业性、自律性和灵活性是体育行会区别于政府组织的重要特征。传统特别权力关系将营造物关系、公务员、军人之勤务关系等定位为“力”的关系，而非“法”的关系，排除法律保留原则和司法救济的适用。随着现代公法的发展，特别权力关系理论已渐呈萎缩之势。乌勒教授提出“基础关系与管理关系二分法理论”，主张只有管理关系才能排除法治适用，为特别权力关系的瓦解奠定了基础。21何谓基础关系，依据乌勒之解说，系指与设定、变更及终结特别权力关系有关联之一切法律关系，而管理关系指单纯之管理措施。这种“二分法”界限具有模糊性，使得德国法院和学界放弃了该理论。“重要性理论”某种程度上克服了“二分

法”的局限性，但同样很难提供可操作性的具体标准。笔者认为，特别权力关系随着基本权利保护的深入发展，其范围会变得越来越小，在今日之中国，这种理论也受到了持续的批评。反对特别权力关系理论的呼声此起彼伏，学校与学生之间因管理产生的一些纠纷业已摆脱了该理论的束缚。因此，除了技术性事项和一般的管理事项外，其它由于体育行会行使公权力引起的纠纷都应在司法审查的范围之内。

四、重构我国司法介入竞技性体育纠纷的制度

如前所述，排除司法介入竞技性体育纠纷忽视了体育活动的多元化价值，体育行会的民主自治功能可能产生异化和扭曲，当事人的公权利可能受到体育行会行为的不利影响，体育行会行使特别权力的理论基础正在瓦解，这些都呼唤司法权在竞技性体育纠纷面前有所作为。与此相对应的是，司法介入竞技性体育纠纷在我国还有若干制度障碍，因而有必要以基本权利保护为基础，重构我国的有关制度。笔者认为，凡是涉及体育俱乐部、裁判和运动员等当事人权益的竞技性管理纠纷，都应当纳入行政诉讼的受案范围。

（一）我国司法介入竞技性体育纠纷的制度障碍

中国现有的行政诉讼制度为竞技性体育纠纷的司法审查提供了部分依据，但其规定的模糊性导致了法院对竞技性体育纠纷的排斥。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条仅仅将具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为纳入法院行政诉讼受案范围。从《行政诉讼法》及其司法解释来看，具有国家行政职权的机关除了行政机关外，还包括法律、法规和规章授权组织。体育行会有两种身份，一是作为法律、法规授权的组织，二是作为自治组织的行业组织。对于体育协会及其纠纷，《体育法》作出了相应的规定。该法第31条第3款授权全国性协会负责管理全国单项体育竞赛。同时，该法还有两项对体育社会团体具体授权的条款，授权全国性行会分别对在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为和在体育运动中使用禁用的药物和方法的行为给予行政处罚。尽管《体育法》对体育行会管理单项体育竞赛进行了授权，但这种授权十分抽象和概括，以至于判断是否存在授权成为巨大的难题，也为司法机关的消极不作为留下了口实。如果体育行会属于法律法规授权的组织，法院无疑应当介入。然而，恰恰在法律法规授权的组织和依章程的自治行会之间，界限十分模糊，这也在很大程度上构成了法院不受理长春亚泰所提起的行政诉讼的重要原因。

《体育法》第33条将竞技体育活动中发生的纠纷交由体育仲裁机构调解、仲裁，并规定“体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定”。22但国务院至今未根据上述法律授权制定体育仲裁的行政法规，致使我国的体育仲裁制度在《体育法》颁布施行十余年后的今天依旧未能建立。受处罚的成员仲裁无门，法院至今对竞技性体育管理纠纷抱有消极态度。法律上的授权的模糊性、体育法对诉讼救济途径的排除以及法院对待竞技性体育纠纷的暧昧，使得竞技性体育纠纷的解决处于一个十分尴尬的境地。法院于司法实务中存在着的观念（消极不作为）和制度（行政诉讼法的限制）上的双重障碍，把竞技性体育纠纷排除在行政审判权限范围外。更严重的问题还在于，我国众多的体育协会，如中国足协、中国篮协等，虽然注册为社团法人，但其并非通过成员基于自由选举、自己管理的模式运作，其组织机构和管理人员由国家体育管理机关指定和任命，因而，其难以称得上真正参与式民主意义上行业自律协会。体育行业协会实行会员制，各俱乐部和运动

员必须在体育行会注册，否则就不能参加各类比赛。体育行会的官方色彩仍然比较浓厚，自治性与自律性有待加强，它主要依据其章程和内部规则行使公权力，对当事人的各种权益不可避免地造成实质性的影响，却游离于法律保留、基本权利保护和司法审查的范围之外。暂且不论在认定法律法规授权组织方面标准不甚清晰，体育行会作为法律法规授权组织可以作为行政诉讼被告已毋庸赘述。笔者认为，体育行会基于自治下的管理活动同样具有司法介入的空间。

（二）以基本权利保护为基础的制度重构

凡是涉及体育俱乐部、裁判和运动员等当事人权益的竞技性管理纠纷，都应当纳入行政诉讼的受案范围。“法律始终是以政治、经济和社会环境为背景运作的，正是在这些背景下法律得以发生，也正是这些背景赋予了法律的意义和目的。”23公法理论不仅仅具有阐释的意义，还应当具有规范的意义。固守传统的公法概念和理论只会导致固步自封，陷入陈旧的概念和理论框架而不能自拔。因而，必须重新审查体育行会所谓的特别权力和特别权力关系的理论。以往的基础关系和管理关系的划分对权利保护并无助益。两者在标准上十分模糊，如球队的降级究竟是否属于基础关系的范畴，恐怕很难作出判断。而且一些管理关系亦会对当事人的权益造成重大的影响，如取消参加某一比赛的资格、维持某一比赛的结果或者对运动队和运动员给予内部处罚。至于德国行政法上发展出来的“重要性理论”，更是在我国行政法治中难有用武之地。法院在司法活动中缺乏能动性，在法律规范授权组织可作为行政诉讼被告的情况下，其亦能漠视《体育法》中的概括授权规定，故很难期望我国司法权有积极作为。“重要性理论”强调特别权力关系主体活动对当事人重大权益的影响，何谓重大，这种标准的界定恐怕比基础关系和管理关系的区分更为困难。特别权力关系在德国的式微很大程度上是基本权利保护机制的发展，联邦宪法法院也功不可没。针对体育行会依据章程和内部规制自治的管理行为，无论是基础关系和管理关系的区分，还是“重要性理论”，对我国司法的介入均难以提供可操作性的标准，相反，这些抽象模糊的理论还会为司法审查的消极态度提供条件。因此，笔者主张，凡是涉及体育俱乐部、裁判和运动员等当事人权益的竞技性管理纠纷，都应当纳入行政诉讼的受案范围。

除此之外，我国目前的行政诉讼法也关闭了作为行业自治身份的的体育行会成为行政诉讼被告的管道。无论是《行政诉讼法》将行政主体界定为行政机关和法律法规授权的组织，还是以行政行为作为受理案件的标准，都使得体育行会自治活动游离于法治和司法救济之外。而且，《行政诉讼法》第11条第8款将保护的范围限于人身权和财产权，将体育行会自治行为可能侵犯当事人的经营权、就业权（职业自由）等权利，甚至其他的合法权益的行为，排除在司法救济外，也构成了体育行会成员申请司法救济的障碍。在我国判例法制度缺位的情况下，《行政诉讼法》相关条文的修改成为司法介入竞技性体育纠纷的当务之急。

也许有人会提出质疑，凡是涉及体育俱乐部、裁判和运动员等当事人权益的竞技性管理纠纷都纳入行政诉讼的受案范围，将造成对司法机关巨大的负担。但笔者认为，司法负担的加重就可以限制当事人权益的保护这个命题本身就很难站得住脚，何况，这种司法介入是有限制的，即司法介入竞技性体育纠纷应以穷尽法律救济为前提。国际足联《章程》第13章第63条第3款对争议解决予以规定，如果一国的法律允许俱乐部或俱乐部成员就体育部门宣布的任何决定在法院提出质疑，则俱乐部或俱乐部成员在该国足协内

或其授权的体育裁判机构可能有的全部措施用尽之前，不得在法院提出质疑。美国法院只是在非常极端的情况下，即当体育协会明显违背自己的规则，并且随时会导致对当事人严重的、不可修补的损害时，而且当事人已经用尽了该体育行会内部所有的救济措施后，才会对体育行会内部的纪律处罚措施进行司法审查。24穷尽法律救济制度的构建主要体现为体育行会内部的救济，其着眼于三个目的：第一，体育纠纷呈现出多元化有助于减轻法院的负担；第二，尊重体育行会的自治，基于体育管理纠纷的专业性和复杂性，赋予体育行会重新审查的机会，也为之后的司法审查在专业问题上提供便利；第三，最重要的是，穷尽法律救济有利于避免繁冗的司法程序，符合体育管理纠纷需要快速解决的特点。

体育行会的出现和发展是体育更加健康、有序发展的客观需要，体育行会行政也是现代行政法在反思传统高权行政下自我革新的体现。行政法除了自治性外，应体现一定的回应性，以符合体育行会权力行为规范的客观需要。“对各种各样的尽管没有法律权力但处于实际权力地位的主体的赔偿的司法审查已经对严格的法律逻辑学提出了挑战。……司法审查的新图景正在打开，而它的边界却远未确定。”25笔者主张突破特别权力关系理论的迷思，对社会公权力在竞技性体育纠纷中的行为进行司法审查。如何打开司法对竞技性体育纠纷的介入之门呢？我国法院不承认判例法，必须通过最高人民法院的司法解释或者《行政诉讼法》的修改实现司法对竞技性体育纠纷的介入。案例指导制度或许也能提供扩展司法介入范围的一条路径。在用尽内部救济而又没有仲裁机制实施空间的情况下，竞技性体育纠纷如果不存在行业管理的技术性、专业性问题，法院应当有所作为。

注：

1竞技性体育纠纷包括民事纠纷和行政纠纷，本文仅仅从公法的角度探讨对竞技性管理纠纷的司法审查。我国近年来有关竞技性体育纠纷的案例包括“中国排球协会取消四川男排比赛资格案”、“中国足球协会吊销教练员证书案”、“渝沈疑案”、“长春亚泰俱乐部诉中国足协案”、“中国足协处罚王锋等违纪球员案”、“松日俱乐部诉中国足协行政不作为案”、“广州吉利诉中国足协名誉侵权案”、“河南建业足球俱乐部诉河南足协案”、“中国篮球协会处罚奥神俱乐部案”等。

2广东凤铝篮球俱乐部系成立于2006年的民营俱乐部，短短两年时间从无到有，并在2008年力夺全国男子篮球联赛（NBL）冠军。就在“凤铝”踌躇满怀准备进军中国男子篮球职业联赛（CBA）时，却由于和中国篮协对CBA“准入理念”理解的偏差，引发了从程序到规则解释的一系列争论。于是“凤铝”将中国篮协起诉至北京市第二中级人民法院，然而北京市第二中级人民法院于2008年10月28日作出了不予受理的裁决，但并未对此做详细解释。在采取法律手段维权未果后，“凤铝”黯然退出中国篮协，就此在中国篮坛销声匿迹。“凤铝”的CBA之梦最终搁浅。

32001年10月16日，中国足球协会纪律委员会做出《关于对四川绵阳、成都五牛、长春亚泰、江苏舜天和浙江绿城俱乐部足球队处理的决定》，认为中国国家足球队冲击世界杯决赛圈的关键时刻，长春亚泰等队却在甲B联赛最后两轮的三场比赛中，严重违反体育公平竞争精神。为了保护广大俱乐部的利益，严肃赛风赛纪，决定：除上海中远汇丽队外，其他队一律取消本年度升入甲A联赛的资格；取消9月29日成都五牛队对四川绵阳队、2001年10月6日江苏舜天队对成都五牛队、浙江绿城队对长春亚泰队三场上场比赛国内球员2002年注册资格；取消四川绵阳队、成都五牛队、长春亚泰队、江苏舜天队和浙江绿城俱乐部队在以上三场比赛中上场国内球员2O02年和2003年转会资格；取消四川绵阳队、成都五牛队、长春亚泰队、江苏舜天队和浙江绿城俱乐部队20O2年和2003年甲、乙级联赛引进国内球员的资格；四川绵阳队、成都五牛队、长春亚泰队、江苏舜天队和浙江绿城俱乐部队在该三场比赛中执教的国内主教练，停止2002年赛季工作一年。2002年1月7日，长

春亚泰足球俱乐部以中国足协为被告，向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。1月23日，北京市第二中级人民法院做出裁定，以长春亚泰及其教练员、球员对中国足协提起的行政诉讼“不符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的受理条件”为由，裁定不予受理。

4参见刘雪梅：《特别权力关系理论与中国行政法》，中国政法大学2002年硕士学位论文；冯之东：《行业组织的法律问题初探》，西南政法大学2006年硕士学位论文。

5Otto Mayer,Deutsches Verwaltungsrecht,1,Aufl.,1898,S.109.

6参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第39页。

7James A.R.Nafziger，Section II?Dispute Resolution in the Arena of International Sports Competition，The American Journal of Comparative Law，50 Am.J.Comp.L.161

8郭树理：《体育纠纷的多元化救济机制探讨——比较法与国家法的视野》，法律出版社2004年版，第82-83页。

9、13郭树理：《论司法对体育行会内部纠纷的干预》，《北京市政法管理干部学院学报》2003年第3期。

10[新西兰]珍妮特·麦克林：《中间团体与国家》，载[新西兰]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁、钟瑞华译，中国人民大学出版社2006年版，第197页。

11Aaron N.Wise&Bruse S.Meyer,Internationnal Sports Law and Business,Vol.II,Kluwer Law International,p.1997 p.1462.

12[英]保罗·克雷格：《公法对私权力的控制》，载[新西兰]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁、钟瑞华译，中国人民大学出版社2006年版，第238-239页。

14[加拿大]大卫·穆兰：《边缘地带的行政法》，载[新西兰]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁、钟瑞华译，中国人民大学出版社2006年版，第186页。

15[美]E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第261页。16管瑜珍：《社团自治离不开法律？——以社团规章的司法介入为例》，《行政法学研究》2007年第2期。

17[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第111页。18“Judicial Review:A Possible Progamme for Reform”[1992]PL221,235.

19郭树理：《体育纠纷的多元化救济机制探讨——比较法与国家法的视野》，法律出版社2004年版，第188页。20Micheal Beloff,Tim Kerr and Marie Demetriou,Sports Law,Hart Publishing,1999,p.228.

21翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版，第135页。

22《体育法》规定由国务院制定仲裁条例。而《立法法》第8条规定，诉讼和仲裁制度只能制定法律。也就是说，仲裁事务属于全国人大及其常委会的专属立法权。根据《立法法》，国务院行政法规不能规定只有通过全国人大及其常委会立法才能规定的立法事项。《体育法》第33条的规定，是属于全国人大及其常委会对由国务院制定《体育仲裁条例》的立法授权，还是仅仅对国务院在自身立法权限内对体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围做出规定并不清楚，《体育法》与《立法法》的关系应予理顺，以明确体育仲裁立法的定位。这是以后需要深入研究的主要问题。

23[英]彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第584页。

24Simon Gardiner and others,Sports Law,Cavendish Pub,2nded,2001,p.251.

25H.W.R Wade C.F.Forsyth,administrative law(eighth edition),Oxford University Press,226.

（责任编辑：郑平）

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1005-9512（2013）06-0104-09

邓志，湖南警察学院学报编辑部编辑，法学博士；伏创宇，中国青年政治学院法律系讲师，法学博士。

*本文系2011年度湖南省哲学社会科学基金项目“法治视野下特别权力关系问题研究”（项目编号:11Y BA 118）的研究成果。