地方立法“不抵触”原则探析*——兼论日本“法律先占”理论

孙波

（上海政法学院法律学院，上海201701）

地方立法“不抵触”原则探析*
——兼论日本“法律先占”理论

孙波

（上海政法学院法律学院，上海201701）

《立法法》规定地方性法规的制定不得同宪法、法律、行政法规相抵触，但未规定不抵触的判断标准。不抵触是指地方立法既不得与上位法的精神和基本原则相抵触，也不得与上位法的具体规定相抵触。目前理论界的不抵触原则和标准落后于实践发展，需进行检讨。日本在处理中央法律与自治条例关系上的“法律先占”理论可以为我国提供有益的经验借鉴，从并行立法领域和地方专属立法领域重新构建地方立法的不抵触标准。

不抵触；法律先占；并行立法；先行立法；地方立法

一、地方立法“不抵触”问题的重新提出

目前，我国地方立法不但有宪法和组织法上的依据，而且《立法法》也专门设置了第四章“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”进行规范。可以说，其在实定法上已有坚实的基础。《立法法》第63条、第64条规定，地方各级人大及其常委会“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”有权针对“地方性事务”制定地方性法规。这为地方立法划定了两个界限：一是地方立法权的内在界限，即地方立法的对象——属于地方性事务的事项；二是地方立法权的外在界限，即地方立法与中央立法之间遵循不抵触原则，即界定地方性事务立法权的大小程度，地方立法与中央立法在什么情况下构成“抵触”。

关于地方立法权的内在界限问题，笔者已有专文进行探讨，并且对地方性事务做了详细的列举。然而，在立法实践中，地方立法机关在针对地方性事务立法时，仍然要面对一个复杂的问题，即在什么情况下，构成对中央立法的抵触。《立法法》仅在第63条和第87条规定，地方性法规必须“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”制定，否则，由有关机关予以改变或者撤销，但是，什么情况下构成“抵触”，有哪些判断标准等问题，

《立法法》并没有做出进一步规定。这可能在立法实践中产生两种相反的局面：一方面是过分强调本地的特殊情况和实际需要，忽视上位法的规定，从而与中央立法相抵触；另一方面是过分担心“抢占跑道”，戴上“闯红灯”的帽子，而忽视本地的特殊情况和实际需要，或者畏首畏尾，任由法律规范的空白出现，或者对中央立法照搬照抄，使所立之法规或规章成为中央立法的翻版。这两种局面都不利于地方立法的健康发展。关于不抵触原则，已有相关论文作出阐述，但随着立法理论和实践的发展，有些观念和看法已经落后于实践发展，所以笔者于此重新提出“不抵触”问题，以期推陈出新，为地方立法规范发展尽绵薄之力。

二、“不抵触”涵义的揭示

对于“不抵触”的理解，按照从宽到严的方向，理论界大致有以下三种观点。

一是将“不抵触”理解为不与上位法的精神和基本原则相抵触。如有学者认为：“‘抵触’一词，在古汉语中意指冒突、顶撞。它的实质是要求合乎国家法律的基本精神，朝着发展社会主义民主，健全社会主义法制的方向发展，地方立法顺着这个精神和方向去补充、增添、延伸、完善，尽管不一致，甚至有了新规定，国家法律都是允许的，能容纳的，从根本上讲就不存在抵触的问题。”1

二是将“不抵触”理解为既不得与上位法的精神和基本原则相抵触，也不得与上位法的具体规定相抵触。如有学者认为：“所谓‘不同宪法、法律、行政法规相抵触’，是指‘不得与宪法、法律、行政法规相冲突、相违背’。一是不得与宪法、法律、行政法规的具体条文的内容相冲突、相违背（即直接抵触）；二是不得与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背（即间接抵触）。”2

三是将“不抵触”理解为必须有上位法作为立法依据。如有学者认为：“在中央未予立法的事项上，地方立法不得先行涉足。因为‘不抵触’隐含着要有中央法律为地方依据的前提，在这个前提下，地方立法不得先于中央。”3

根据第一种观点，地方立法只要不与宪法、法律和行政法规的基本精神、原则相抵触，即使与其具体规定不一致，也是合法的。这种观点虽然强调上位法的精神和原则在地方立法过程中的重要作用，但由于法的基本精神和原则本身并不是一个具体的、固定的标准，在理解上伸缩性也比较大，特别是我国的法律解释制度还不是很完善，这可能使地方立法是否与宪法、法律、行政法规相抵触变得难以判断，可能会成为地方越权、地方保护主义的借口。第二种观点将“不得与宪法、法律、行政法规的明文规定相抵触”与“不得与法律原则、法律精神相抵触”结合起来，即在有宪法、法律、行政法规的明文规定时，地方立法不能与这些规定相冲突和矛盾；在没有宪法、法律、行政法规的规定时，地方立法可以先行制定，但不能与宪法、法律、行政法规的精神和原则相抵触。其理论根据在于，宪法、地方组织法和立法法等在规定地方性法规不得同宪法、法律、行政法规相抵触时，先规定了一个前提条件，即“根据本行政区域的具体情况和实际需要”，这充分表明了宪法、地方组织法和立法法的本意并不仅仅强调地方立法只需要维护国家法制统一原则，把地方性法规的内容局限于宪法、法律和行政法规的既有规定，照抄照搬上位法，如果这样，取消地方立法权岂不是更为简单？规定了“根据本行政区域的具体情况和实际需要”这个前提，就是要求地方立法在坚持不抵触的前提下，突出地方特色。否则，地方立法就只有

从属性，而失去了自主性，就不能因地制宜地解决不宜由中央立法解决或者中央立法暂时不能解决的问题，地方立法也就失去了存在的价值。第三种观点是对“不抵触”原则的最为严格的一种理解，因为强调以上位法为根据，就必然包含了不与上位法的相关规定相冲突、不与上位法的原则和精神相违背。这种理解存在的问题有两个。一是将“不抵触”与“根据”等同起来，“‘不抵触’从字面意思上看，即可知是比‘根据’包含立法权限更为广泛的字眼。因为‘根据’毕竟要有所‘本’，才能叫根据；而不抵触，并没有说非要有上位法不可”。4要求地方立法一定要“根据”上位法，难以解释宪法和有关法律为何对地方立法和行政立法分别规定了“不抵触”和“根据”两个不同的立法原则。二是如此理解不抵触原则，会限制地方立法功能的有效发挥。地方立法权的功能在于使地方因地制宜、因时制宜处理地方性事务，地方立法的作用也就是对中央法律（规）起完善、补充、具体化的作用，如果过分强调地方立法以中央法律（规）为“根据”，则自主性地方立法便无从制定，实施性地方立法也极易成为中央法律（规）的重述或翻版，这必将束缚地方立法的主动性和创造性。

综合来看，第一种观点失之宽泛，过于强调地方立法的自主性，从某种程度上讲，反而不利于地方立法的健康发展；第三种观点则过于强调地方立法的立法根据，条件过于严格，会束缚地方立法的手脚，无法充分发挥地方的主动性和积极性；第二种观点将直接抵触和间接抵触结合起来，同时强调了地方立法相比于中央立法的自主性和附属性，既弥补了第一种观点的宽泛，又不同于第三种观点的过于严格，笔者以为其更为准确。因此，本文在第二种意义上使用“不抵触”原则。

在我国，地方的专属立法权还没有得到宪法和法律的确认，而停留在理论层面，但是，毕竟《立法法》已经规定了“地方性事务”这一专属立法权的起点，而且，从中央与地方关系的发展来看，地方分权和地方自治已经是大势所趋，我国也是逐渐地从中央集权发展到发挥中央和地方两个积极性，不断增加地方国家机关的权力，地方自治作为一种更优的国家治理模式在未来的中国将有可能逐步地普遍实现，这符合马克思主义关于国家权力逐渐分解给地方、分解给社会、最终使国家消亡的理论预想。因此，我们在讨论地方立法与中央立法相抵触问题时，主要是将我国的立法权领域分为中央专属立法权领域、地方专属立法权领域和并行立法权领域。而地方立法的抵触问题主要发生在并行立法权领域，有时也发生在地方专属立法权领域。关于并行立法权，我国《立法法》第64条第2款规定：“除本法第八条规定的事项（即中央专属立法权——笔者注）外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”

三、对我国现有“不抵触”标准的检讨

在不抵触原则指导下，众多理论研究者的著作和论文对“不抵触”的判断标准进行了探讨。学者李步云、汪永清等将学界所提出的标准归纳为四个：（1）侵犯中央专属立法权；（2）同上位法的规定相违反；（3）同上位法规定的精神或者立法目的相违背；（4）搞“上有政策、下有对策”。5以下，笔者对这四个标准逐一进行分析，并在最后对它们作整体评价。

（一）侵犯中央专属立法权

“专属立法权，是指一定范围内规范社会关系的事项，只能由特定的国家机关制定法

律规范的权力。对属于特定国家机关专属立法权限的事项，其他任何机关非经授权，不得进行立法。”6中央专属立法权，即专属于中央国家机关的立法权力。在《立法法》将国家主权、国家根本制度、公民政治权利的剥夺等事项明确列举为中央专属立法权以前，如果地方国家机关针对这些事项立法，则该地方立法构成了对中央立法的抵触，尚属合适。在《立法法》已经制定并已经明确地将这些事项列举为中央的专属权力之后，只要地方国家机关将这些事项纳入到地方立法的调整范围，毫无疑问，地方立法就属于超越权限而违法无效，而不再是抵触。换言之，我们所谈的抵触，实际上是地方国家机关在立法权限范围之内，所作出的规定与中央法律、行政法规的精神、基本原则、具体规定相违背或者不一致，而超越权限地对中央专属立法权的事项进行立法规范，已经不在地方立法的内部范围之内，已经构成了违法立法，也就根本没有必要再去考虑其与中央立法的抵触问题。所以，以笔者之见，在《立法法》通过之后，没有必要再将“侵犯中央专属立法权”作为判断地方立法抵触中央立法的一个标准。

（二）地方立法与法律、行政法规的具体规定相抵触

地方立法不得与法律、行政法规的具体规定相抵触，是认定是否构成抵触的最直接的标准。代表性观点一般将此种抵触概括为同上位法的规定相反，包括：上位法允许的行为，地方性法规予以禁止；上位法禁止的行为，地方性法规予以允许；扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度等。例如，为了减轻企业负担，某些收费项目国家已经明令取消，但一些地方仍然规定要收取这些费用。7将“与法律、行政法规的具体规定相抵触”作为判断标准，并将其具体列举为前述情形，是对“不抵触”原则的重要发展，使立法者、适用者和监督者更容易对地方立法的抵触情况进行有效识别。但是，某种程度上，这些“不抵触”标准的设定也存在不足：这些标准几乎都是针对处罚、强制等损益行政行为的，对于奖励、减免税收、许可等授益行政行为则没有涉及。实际上，授益行政行为也同样会发生下位法与上位法不一致的情形。而且，同样是损益行政行为，也会因中央法律、法规所设定的处罚标准是全国统一标准、最高限度标准还是最低限度标准而有较大差别。

（三）地方立法与法律、行政法规的精神和基本原则相抵触

这一标准是指地方立法虽然没有同上位法的规定直接相矛盾、相冲突，但同上位法的精神或者立法目的相矛盾，此时，仍然与上位法构成抵触。8对此，有学者提出：“法律的基本原则有的在法典本身有明确的规定，有的则需要经过理论上的分析和归纳才可以得出。但不管在哪种情况下，‘基本原则’都不是一个固定的标准，在理解上伸缩性较大，特别是在我国的立法解释制度还很不发达的情况下，这种现象更为突出。”9但是，不能因为精神和基本原则不容易把握就不将其作为“不抵触”的一个标准。在立法实践中，立法者应当提高认识，加深对上位法精神和基本原则的理解，在缺乏上位法具体规定可以作为依据和限度时，以上位法的精神和基本原则作为指导。例如，我国已经加入了多个保护人权的国际公约，而且我国宪法也已经确立了权利保护的基本原则，地方立法在设定行政管理职权时，就应该重视保护公民、法人和其他组织的权利，为其提供充分的法律救济措施。而有的地方性法规，通篇都是对行政机关赋予权力和对行政相对方设定义务，即使对行政机关的处罚、强制等侵益手段作出规范，也较少为相对方设定救济措施。例如《吉林省城市居民最低生活保障条例（征求意见稿）》规定，享受最低生活保障者应当每月向有关部门书面报告其工资标准，这对文化程度较高者都是一项较重的负担，更何况文化程

度低的市民（而且享受最低生活保障的城市居民，应当按照街道办事处的要求承担打扫卫生和扫雪的义务等）。虽然城市居民最低生活保障缺乏明确的上位法的具体规定，但是，还是应当以宪法、法律和行政法规的精神和基本原则作为立法指导，加强对城市居民的生活保障和权利保障。

（四）搞“上有政策、下有对策”

这一标准是指虽然没有同法律、行政法规相违背，也没有与上位法的精神和基本原则相违背，但是恶意地利用法律、行政法规存在的不完善而抵消法律、行政法规的规定，亦属于对上位法的抵触。以“恶意地利用法律、行政法规存在的不完善之处而抵消法律、行政法规的规定”作为标准判断是否构成抵触，有利于控制地方国家机关基于地方利益、部门利益，钻上位法空子的立法行为。但是，通过分析不难得知，当法律、行政法规出现不完善、得以被地方立法利用时，这种恶意行为实际上已经构成了对上位法精神和基本原则的违背。例如，国家为了节约能源，减少环境污染，鼓励社会使用耗油少、排气量小的节能型汽车，但有的地方认为国家只是“鼓励”，而不是强制性规定，因此制定地方性法规限制耗油少、排气量小的节能型汽车的使用。这种规定明显是利用国家法律、行政法规的立法不完善而进行的恶意抵消，属于明显的“上有政策、下有对策”，但同时，这种规定也是对上位法立法精神的一种篡改，我们同样可以用前述第三个标准进行判断。因此，可以将这一标准并入“与法律、行政法规的精神和基本原则相抵触”之中。

（五）小结

前述四个标准的优缺点，笔者已经逐一分析。就四个标准作为一个整体而言，尚存在着如下两点不足。

一是没有考虑到中央立法空白情况下的地方立法抵触问题。从世界各国中央与地方的立法权划分来看，至少都存在着中央立法领域、地方立法领域、并行立法领域。对于中央立法领域，地方立法的涉入如前文所分析显然构成违法，不必再去考虑抵触问题；对于地方立法领域，无论是地方国家机关针对地方性事务制定自主性立法，还是对中央立法制定实施性立法，都应该从与上位法的精神、基本原则或者具体规定的关系上来考虑是否构成抵触问题；唯有并行立法领域，稍显复杂。对于并行立法领域，一般来讲，会存在两种情况：一是中央立法先占，则地方立法应当不与中央立法的精神、基本原则或者具体规定相抵触；二是地方立法先占，此时，没有上位法的相关规定存在，则是否发生抵触问题，需要作具体认定。其中还存在一个问题，即地方立法先占的情况下，如果中央法律、行政法规在其后通过，则发生“中央立法后占”，即先行制定的地方性法规如果与后来制定的中央立法的精神、基本原则或者具体规定不一致，构成抵触而无效。

二是没有考虑与上位法精神和基本原则相一致但同上位法具体规定不一致的情况。立法实践中，经常会出现下位法与上位法在精神和基本原则上保持了一致，但是与上位法的具体规定不一致的情况。此种情况是否应该完全按照前述第二个标准将其认定为抵触无效呢？比如，《义务教育法》规定实行九年制义务教育，经济比较发达的地方是否可以规定实行十二年义务教育呢？在环境保护方面，地方立法是否可以规定高于中央立法所规定的保护标准呢？如果此种规定不构成抵触，那么遵守了中央立法却违反了地方立法的规定，此时，是否构成违法呢？这几个问题，前述四个标准都没有给出解决办法。

四、日本“法律先占”理论的启示

地方各级人大及其常委会属于民意代表机关，其制定的地方性法规与全国人大及其常委会制定的法律同样地具有正当性与民意性基础，都是以宪法为顶点的国家法律体系的重要组成部分。但是，二者在制定主体、效力等级、适用范围等方面，都存在着较大差异，当二者出现调整事项上的冲突时，如何处理二者关系，就显得非常重要。在这一问题上，日本发展了“法律先占”理论，较好地处理了地方自治团体的条例与国会的法律之间的效力关系，值得我们借鉴。

根据《日本宪法》第94条“地方自治团体，……得于法律之范围内，制定条例”的规定，地方自治团体获得了立法权；《日本地方自治法》第14条则明确规定：“普通地方自治团体，……得于不抵触法令之限度内，就……制定条例。”在这一背景下，法律先占理论得以产生和发展，并且成为日本二十世纪六十年代具有支配性的见解。该理论的最基本主张是，在法律与条例的关系上，“对于国家法令明示或默示先占的事项，若无法律明示的委任，即不得制定条例”。10根据这一理论，地方立法与国家法之间的关系包括六种类型11：第一，无管制领域管制，即条例就国家法未规定的领域作出规定；第二，目的外管制，即条例因不同目的，就国家法已经规定的事项作出规定；第三，补充管制，即条例基于与国家法相同的目的，就未达到国家法管制规模或者基准的事项作出规定；第四，管制地区外管制，即条例基于与国家法相同的目的，就国家法管制地区外的地区作出规定；第五，更广泛管制，即条例基于与国家法相同的目的，就国家法管制对象之外的事项作出规定（第三种和第四种情形除外）；第六，更严格管制，即条例基于与国家法相同之目的，就同一对象作比国家法管制更严格的规定。

这六种类型主要涉及地方法与国家法之间在事项的规范内容和规范目的上的关系。法律先占，是指国家法对某一立法事项已作明确规范和调整，则在国家法空白、国家法与自治立法的规范目的或对象有一个不同等两种情况下，地方自治立法不构成对国家法的抵触，也就是不存在着法律先占领域。针对前述六种情形，具体而言，法律先占理论承认地方可以于下述情形下制定条例12：第一，法律未规范的事项，即国家法处于空白状态时，地方对于此种国家法令空白的状态，以条例进行规范就不违反国家法令；第二，就国家法所规范的同一事项，自治立法基于不同目的而加以规范；第三，基于与国家法相同的管制目的，自治立法就不同事项设有规范。13

依照法律先占理论，以下情形的条例与国家法令相抵触：第一，条例所规范的内容与国家法令的规定明显违背，如专属于国家的事务；第二，国家法令设有一定的规范基准，而条例与国家法令针对同一目的、同一对象时，条例设定了更高的规范基准；第三，国家法令对于某一对象已经进行了规制，当条例与国家法令基于相同目的时，条例的规定更严格，干涉程度更强；第四，条例基于国家法令的授权而制定，但是逾越了授权的范围。

“法律先占”理论虽然能够在国家法令与地方条例之间设一简明界限，但是此种理论承认国家法令优先地位的同时，对地方自治团体的立法权进行不同程度的限缩，违背了地方自治的本质。同时，“法律先占”理论也难以克服自身的缺陷，如过于强调形式上的国家法令空白、只着眼于法律规范的目的与对象的异同以及管制基准和程度的组合等。因此，随着地方自治权本质理论由制度保障说发展到固有权说，法律先占理论也得到了修正，这主要体现在自治条例抵触国家法令的实质性判断标准和“上乘条例”两个方面。

第一，抵触标准的实质性层面。“法律先占”理论主要从形式层面探讨地方条例是否

构成对国家法令的抵触，对其修正则从实质层面检讨中央与地方的权力竞合关系，主要体现在日本法院的实务判决中。日本最高法院在昭和50年（1975年）的得岛市公共安全条例案中，针对《交通道路法》对集团游行的规制与《公安条例》对集团游行的规制发生竞合问题，基于“条例是否违反了国家的法令，不应仅仅将二者的适用对象之事项与规定条文之言词作对比，而且还必须比较各自的意图、目的、内容与效果，根据两者之间是否存在矛盾抵触来作出决定”的立场，作出判决：“就某一事项而言，即使是在国家的法令中对此没有明文规定，但从该法令的整体看来，这种规定的欠缺可以理解为，其意图在于必须放任该事项自由，不能对此施加任何限制，则对此加以规制的条例的规定，就违反了国家的法令。反之，即使是在对特定事项加以规制的国家法令与条例并存的情况下，如果后者的意图，是基于与前者不同的目的而对该事项加以规制的，那么适用起来时，对前者规定所谋求的目的与效果，不会产生任何妨碍。或者，即使两者是基于同一目的而制定的，仍可以理解为，国家法令的本意，未必是在于通过这一规定，使全国一律施行同一内容的规定，而是在于，允许各个普通地方公共团体，根据该地方的实际情形，实施特别的规定。在作这样的理解时，国家的法令与条例之间就没有任何矛盾抵触，不会产生条例与国家的法令相违背的问题。”14

第二，“上乘条例”。“上乘条例”，即设定比国家法律的限制基准更为严格的基准的条例，也就是国家法令对某一事项已经设有一定的规范基准，而条例与国家法令系同一目的、同一对象时又设定了更高的规范基准。在法律先占理论之下，这种条例与国家法令构成抵触，是无效的。到了二十世纪七十年代，随着日本经济的高速增长，公害频繁发生，对居民的生存环境造成了极大的危害。公害通常发生在某一地域，并且相对于企业的财产权而言，受公害威胁的生存权显然具有更高的宪法价值，因此，在环保领域，居民生存权与企业财产权的冲突上，除非国家法令明确禁止，否则地方条例可以另行制定更加严格的规定，以维护居民的合法权益。这种“上乘条例”的合法性在于，“基于公害对居民之生存环境之侵害，从而企业自由便应受到制约，基于公害现象之地域性，积极行政之要求，国家法令所规范者系为全国地域，全民之规范，应为管制的‘最低基准’，地方公共团体为各地域之公害特性，自可制定较国家法令更高之基准，以维护地方居民之权益”。15也就是说，国家法令即使仍然享有先占规制之权，但是这种先占也仅为“国家最低基准”的先占，地方制定的“上乘条例”是可以准许的，不能将其理解为与国家法令抵触而无效。较之于基于“国家最低基准”而制定的“上乘条例”，还存在着基于“国家最高基准”而制定的“上乘条例”。在前者，国家法令设定最低基准，地方公共团体可以进行更高程度的规制，而在后者，国家法令已经规定了全国的最高标准，而地方条例超越法令所规定的最高标准进行更高程度的规制，此种“上乘条例”则与国家法令相抵触而属无效条例。

五、我国地方立法“不抵触”标准的重新思考

日本的“法律先占”理论，一直遭受着来自理论界和实务界的质疑，而其本身也确实存在着一些漏洞和缺陷，但是，其积极意义还是非常明显的，为地方立法与中央立法之间的关系界定提供了较好的理论指导。就国家结构形式而论，我国与日本同为单一制国家，不同之处在于日本实行地方自治，而我国还没有开始纯粹意义上的地方自治进程，但是，我国的政治体制改革在充分调动地方积极性和主动性这一目标上，还是朝着扩大地方权

力、尊重地方选择的方向努力。因此，抛开地方自治这一背景，“法律先占”理论仍能为我国处理中央与地方立法关系提供经验借鉴。笔者也试图援用“法律先占”理论，结合我国“不抵触”原则和标准的优点和不足，提出地方立法与中央立法的“不抵触”标准。16

（一）并行立法领域内，国家法空白时，一般不产生抵触问题

国家法空白包括两种情形：一是中央专属立法权范围的事项，尚无国家法出台，处于空白状态，即使如此，地方立法也不能对其事项作出规定，否则就是侵犯中央专属权力，属于违法立法；二是中央与地方的并行立法权范围的事项，如果中央尚未制定法律、行政法规，此时，地方权力机关得以制定地方性法规，此种形式属于立法法明确规定的“先行立法”。第二种情形中，由于没有上位法存在，不会发生与上位法的精神、基本原则或者具体规定相抵触的情况，惟需注意的是，此时的先行立法仍应遵守相关宪法、法律和行政法规的精神和基本原则，不能与宪法所确立的最高立法指导思想、国家政治经济制度、人民主权、法治原则等相违背。具体而言，此时的国家法空白状态可以细分为以下三种情况。

第一，国家法对并行立法权领域内的事项，根本没有作出任何规定。我国法制建设时间较短，众多领域都缺乏相应的法律规范，中央国家机关从最急需的领域入手，进行民事、行政、刑事等领域最基本规范的创立，继而在其他领域逐步推开，这就使得国家主权、国家基本政治经济制度、犯罪和刑罚、司法制度等之外的事项（《立法法》通过之后成为非中央专属的事项），中央国家机关无力顾及，暂时处于空白状态。同时，其余一些事项，由于各地的政治、经济、文化发展状况不一，存在较大差异，而在改革开放之初，某地已经急待立法的事项，在另一地尚无该方面社会关系出现，这就使得中央国家机关难以制定全国统一适用的法律规范。再者，改革开放之初，众多新问题和新事物开始产生和发展，对此，我们还缺乏相应的立法经验，不适宜以全国最高的法律规范形式对其作出缺乏把握性的规定。针对前述考虑，这些事项比较适合由地方国家机关以地方性法规的形式进行规范，此时，地方性法规只要不与宪法和相关法律、法规的精神和基本原则相违背，就不发生抵触问题。例如，票据问题并非纯粹的“地方性事务”，但是改革开放之后，经济往来中，作为付款请求权和追索权载体的票据逐渐在经济发达城市发展起来，为了保持票据从形式到内容的标准化和规范化，迫切需要中央制定统一的票据法律法规，而票据问题在我国尚缺乏立法经验，而且，对票据的规范也不是在全国范围内具有立法需求，因此，上海市于1988年制定了《上海市票据暂行规定》，直到1995年，也就是该暂行规定制定的七年之后，《中华人民共和国票据法》才正式出台。此外，比较典型的还有先于《中华人民共和国公司法》制定的《广东省公司条例》（1993年）和深圳市的关于股份公司和有限责任公司的两个条例。

第二，地方性法规与法律和行政法规所调整的虽然是同一对象，但是如果二者规范的目的根本不同，那么，也可以看作是国家法的空白。例如，《中华人民共和国传染病防治法》（2004年修订）基于预防、控制和消除传染病这一目的，将狂犬病列为乙类传染病，并在第42条规定，传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府可以控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽。而同样是对犬的处理，长春、银川等地的限制养犬规定则基于保障公民人身安全和健康、维护社会公共秩序、保护环境卫生的目的，规定若干情况下，如非限养区的犬进入限养区，按无证犬处理，进行控制。

第三，地方性法规与法律、行政法规的立法目的是相同的，但是二者的调整对象是不同的，此时，可以看作是国家法存在调整空白。例如我国《动物防疫法》与一些地方的养犬

管理条例虽然都是基于预防动物疫病（狂犬病）的目的而制定的，但前者是针对家犬，对于野犬的疫病预防，就属于空白区域；后者针对野犬立法，就不构成抵触。

（二）并行立法领域内，国家法非空白情况下的抵触问题

在我国，并行立法权实行中央优先原则，即“国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效”。这一规定不仅确立了地方的先行立法权，而且确立了“法律后占”。根据前文的分析，此时的地方先行立法一般情况下不构成抵触。但是，仍然存在着两个问题：在并行立法领域，如果中央法律、行政法规先行制定，则地方权力机关是否还有权针对这些事务立法？如果可以立法，如何判断其是否构成抵触？

对于第一个问题，笔者以为，应首先从两个方面考虑。一是地方先行立法存在的最主要理由为中央国家机关基于经验、精力、时机等的考虑暂时没有制定法律和行政法规，一旦时机成熟、经验具备，中央国家机关制定了法律和行政法规，此时，不存在立法空白，有法可依的局面即已形成，一般来讲，地方权力机关就没有必要再针对这些事项制定地方性法规。二是《立法法》第64条对地方先行立法所设定的条件有两个，即国家尚未制定法律和行政法规，以及地方有实际需要，二者必须同时具备。按此理解，“先行”的前提就是先于中央一步，如果中央已经先行，则地方权力机关就没有权力再针对这些事项制定地方性法规。但是，必须承认的是，一方面，即使中央已经对某一事务制定了法律和行政法规，仍然会存在着一些调整范围上的纰漏，而这些纰漏可能正是地方迫切需要填补的，此时，地方权力机关仍应有权制定地方性法规，而且，此时的地方性法规可以看作是在中央立法空白情况下的“先行立法”；另一方面，对于中央所制定的法律和行政法规，地方权力机关也应该有权根据本地方的实际需要制定实施条例。

因此，对第二个问题而言，也包括两种情况：对于地方权力机关针对中央立法纰漏所制定的先行立法，因为属于中央法空白情况下的立法，所以一般不发生抵触问题；对于地方权力机关针对中央先行立法所制定的实施性立法，则存在着抵触的可能，应考察其是否与中央的上位法的精神、基本原则或者具体规定相冲突，以此为标准判断抵触问题。

（三）地方专属立法领域的自主性立法和针对中央法律、行政法规制定的实施性立法与上位法的抵触问题

一般来讲，在联邦制国家，地方专属立法领域的立法，只要不与该州宪法和上位法相抵触即可，不必考虑与联邦法的关系问题，而一些地方分权比较发达的单一制国家，其趋势也是逐步增加地方国家机关或者自治团体针对地方性事务的立法空间。但是，我国的特殊情况决定了哪些事项属于地方专属立法领域仍在理论探讨之中，即使某些事项已进入地方立法实践，也仍然要承认中央立法效力更高的原则。从立法现实看，所谓针对地方性事务的自主性立法，也不是完全的自主，中央法律和行政法规在行政处罚法、行政许可法等一般法中所设定的处罚权限、许可权限等，都是地方自主性立法所必须遵守的。例如地方权力机关针对城市禁、限养犬立法，在针对违法行为设定处罚时，就必须遵守行政处罚法所设定的处罚种类、幅度方面的限制。所以，本文此处将地方权力机关针对地方性事务制定自主性立法和就中央法律、行政法规制定实施性立法放在一起讨论其与上位法的抵触问题。

第一，就国家法已规范的事项，作出与国家法相反的规定，从而妨碍该法律、行政法

规执行，是否构成抵触？就国家法已规范事项，作出与其相反的规定，具体表现为：法律、行政法规允许的行为，地方性法规明确禁止；法律、行政法规禁止的行为，地方性法规允许并保护。此种规定，明显与上位法“南辕北辙”、“针尖对麦芒”，当然构成抵触。随着我国法制审查机制逐步健全和地方立法工作的逐步完善，此种明显抵触已不常见。

第二，对某一事项，国家法已经明令作出某种全国一致性的处理方式，地方性法规对其作出更改，是否构成抵触？国家法对于某一事项，在作出处理时，并没有为下位法预留处理方式、幅度的选择，而地方性法规对其作出更改，即构成抵触。例如我国《渔业法》（1986年）第30条规定：“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；情节严重的，并可以没收渔具。”17福建省制定的该法的实施办法（1989年）第34条规定：“未取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，或伪造捕捞许可证进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；情节严重的，可以没收其渔船、渔具。”福建省的实施办法在上位法明确设定了全国一致的处罚措施的情况下，擅自增加处罚措施，很显然构成抵触。18

第三，对某一事项，国家法作出了规范，并设定了行为标准，地方性法规对该标准作出改变，是否构成抵触？此处，应该分别情况加以说明。国家法所规范的事项，可以分为授益和损益两个方面。所谓授益，即指授予公民合法权益，如社会保障、奖励等，广义上也包括赋予其权利、减少其义务，如许可；所谓损益，即指限制或者剥夺公民的权益，如处罚、强制等，广义上也包括为其附加义务、减少权利。

对于授益事项，国家法一般都是设定固定标准或者最低标准。关于固定标准，本应适用第二种抵触判断方法，但由于是授益事项，各地方可以对其改变，但一般只能是提高标准，如果是低于固定标准，则如前所述，构成抵触。关于最低标准，各地方权力机关根据经济发展状况，作出等于最低标准或者超过最低标准的给付、奖励等规定，此时，并不构成与上位法的抵触；如果地方性法规设定的给付、奖励等标准低于国家最低标准，或者作出了额外的义务规定，则构成与国家法的抵触。以授益领域最典型的城市最低生活保障事项为例，《城市居民最低生活保障条例》（1999年）第8条规定：“县级人民政府民政部门……（一）对无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、扶养人或者抚养人的城市居民，批准其按照当地城市居民最低生活保障标准全额享受；（二）对尚有一定收入的城市居民，批准其按照家庭人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的差额享受。”而《南京市城乡居民最低生活保障条例》（2004年）第14条规定：“最低生活保障金数额应当按照其家庭人均收入低于当地最低生活保障标准之间的差额确定。对高龄老人、残疾人、大重病患者等有特殊困难的最低生活保障对象，应当适当上浮其保障标准或者给予特殊照顾。”相比之下，南京市的条例在国务院条例的最低基准之上作了规定，并不构成抵触。而《吉林省城市居民最低生活保障条例（征求意见稿）》规定，凡是享受最低生活保障的城市居民，应当按照街道办事处的要求承担打扫卫生和扫雪的义务，显然是附加了额外的义务，实际上是对权利的减损，构成了与国务院条例的抵触。

对于损益事项，国家法有时设定全国最高标准，有时设定全国最低标准，有时设定全国一致的标准。如果是全国一致标准，因为涉及对公民权益的损害，所以，地方权力机关改变了该标准，即构成抵触；如果是全国最高标准，则地方性法规如果设定了高于全国最高标准的标准，显然与上位法构成抵触；如果是全国最低标准，则地方性法规若设定了高于全国最低标准的标准，则不构成对法律、行政法规的抵触。例如，为了保护公民的人身

健康和生命财产安全，有关食品卫生方面的地方性法规，在食品卫生管理、食品卫生监督等方面，作出严于国家食品卫生法的禁止性规定的；地方有关药品管理方面的地方性法规，在药品生产企业管理、医疗机构的药剂管理和药品管理等方面，作出严于国家药品管理法的禁止性规定的，都不构成对上位法的抵触。19

注：

1沈关成：《对地方立法权的再认识》，《中国法学》1996年第1期。

2周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年版，第379页。

3李林：《走向宪政的立法》，法律出版社2003年版，第221页。

4刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第66页。

5、8参见李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第231-234页，第232-233页。

6张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第28页。

7参见李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第232页。还有学者提出类似观点，可参见蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年版，第291页；刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第68-69页；苗连营：《试论地方立法工作中“不抵触”标准的认定》，《法学评论》1996年第5期。

9苗连营：《试论地方立法工作中“不抵触”标准的认定》，《法学评论》1996年第5期。

10[日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典：《宪法》（上册），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第467页。

11该学者认为给付行政领域，通常较不可能发生抵触问题，因此，以管制行政为对象说明二者之间的关系。参见蔡茂寅：《地方自治之理论与地方制度法》，台北新学林出版股份有限公司2006年版，第223页。

12参见蔡茂寅：《地方自治之理论与地方制度法》，台北新学林出版股份有限公司2006年版，第223页；林文清：《地方自治与自治立法权》，台北扬智文化事业股份有限公司2004年版，第139页。

13此种条例被称为“横出条例”，即地方条例与国家法令的规范目的相同，但是地方条例所规范的事项是国家法令所规定之外的事项。

14最高法院大法庭1975年9月10日判决，刑集29卷8号489页。参见[日]芦部信喜：《宪法（第三版）》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第326页。

15林文清：《地方自治与自治立法权》，台北扬智文化事业股份有限公司2004年版，第140页。

16我国台湾地区学者蔡茂寅对“不抵触”原则及其标准的研究是笔者眼力所及中最值得推崇的，本文对“不抵触”标准的构建参考了该学者的观点。参见蔡茂寅：《地方自治之理论与地方制度法》，台北新学林出版股份有限公司2006年版，第80-84页。

17《渔业法》在2000年进行了修订。修订后，其第41条规定：“未依法取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，并处十万元以下的罚款；情节严重的，并可以没收渔具和渔船。”修订后的《渔业法》增加了没收渔船的处罚措施。

18福建省高级人民法院就此曾向最高人民法院请示，最高人民法院经研究并征求全国人大常委会法工委和国务院法制局意见后，作出答复，认为“与渔业法的规定不一致”，“人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”。参见《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》（法函[1993]16号）。

19姚明伟：《结合地方立法实际对不抵触问题的思考》，《人大研究》2007年第2期。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2013）06-0122-11

孙波，上海政法学院法律学院副教授，法学博士。

*本文系上海市教委行政法学重点学科、上海市政府决策咨询研究政府法制专题“立法中的地方事务研究”（编号：2013-Z-B04）、上海政法学院青年基金项目的阶段性成果。