监护人承担的“侵权责任”辨析*——兼论对未成年人“尽到监护责任”的解释

张学军

（浙江工商大学法学院,浙江杭州310018）

监护人承担的“侵权责任”辨析*
——兼论对未成年人“尽到监护责任”的解释

张学军

（浙江工商大学法学院,浙江杭州310018）

侵权责任法的阐释与再造

编者按：侵权责任法律制度是保障公民、法人的生命健康、人身自由、名誉权、隐私权、物权、知识产权等民事权益，维护经济秩序，构建和谐社会的民事基本法律制度。《中华人民共和国侵权责任法》2010年7月1日施行后，对明确侵权责任，保护公民、法人的合法权益，维护社会秩序，起到了积极作用。随着经济社会的发展，新的侵权类型不断出现，已有的侵权类型纠纷大量发生，需要一方面对现行法做出适当的解释，一方面在实践经验的基础上塑造新的法律规则，来加以应对，从而使侵权责任法律制度得到进一步发展。为此，本刊专门选取四篇这一主题的论文，以期对相关理论研究与司法实践有所助益。

关于我国《侵权责任法》第32条第1款规定的两类“侵权责任”属于何种性质，有三种学说：它们属严格责任；它们属有减责事由的无过错责任；第32条第1款前句规定的“侵权责任”属过错推定责任，后句规定的属公平责任。这些学说均不完全妥当。前句规定的属过错推定责任，后句规定的属“确无过错的无过错责任”。在我国，监护人对未成年人未“尽到监护责任”，属“违反了一个合理人的注意义务”；未“尽到监护责任”包括未进行适当的管理和教育两类；是否“尽到监护责任”可以根据损害的情况和程度以及发生地、父母的情况、子女的情况等因素加以判断。

侵权责任；严格责任；公平责任；监护人；监护责任

《侵权责任法》第32条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”为

了行文的方便，该款第一个句号之前的部分、第一个句号和第二个句号之间的部分，可分别称为“前句”或“前段”、“后句”或“后段”。

近期，一些民法学者对《侵权责任法》第32条第1款规定的两类“侵权责任”属于何种责任，做出了三种不同的解释。这些解释尽管言之有据、极具启发意义，但存在着一些问题。为确保公众正确地理解该款、法官正确地适用该款，笔者拟在对这些学说作出分析的基础上阐明自己对该款的理解。并且，鉴于《侵权责任法》第32条第1款规定的对未成年人“尽到监护责任”尚未得到充分的解释，本文拟结合国外的立法、判决对其解释。

一、“纯粹的严格责任说”述评

有的学者认为，《侵权责任法》第32条第1款规定的两类“侵权责任”属“严格责任”。这一立场在法学上可被称为“纯粹的严格责任说”。学者赖以主张的理由可以简要概括如下。第一，该条款的文义是监护人无论有无过错一概担责。“根据《侵权责任法》第32条第1款”，“只要无行为能力人和限制行为能力人造成了他人的损害，监护人就要负责”；该款的“后句是前句的组成部分，因此，所谓‘减轻监护人责任’实质上是适用‘严格责任’下的一个组成部分。即便监护人履行了监护职责，也仍然要承担责任，只不过是可以减轻其责任。”第二，“在严格责任之下，并非不存在减轻责任的事由”。一方面，“虽然其在责任成立上没有免责事由，但是，如果其确实尽到了监护责任，也可以减轻其责任，如此可以鼓励和督促监护人积极履行其监护责任。”另一方面，减轻监护人的责任“是为了防止”“过于加重法定代理人责任的倾向”。第三，严格责任具有正当性。这样有利于“强化对受害人的保护”。首先，“受害人对于损害的发生往往是没有责任的，其是无辜的”；其次，“被监护人自身往往也缺乏足够的财产，难以独立承担责任”；最后，“受害人在损害发生以前，一般对于被监护人和监护人了解甚少，所以很难证明监护人的过失”。另外，“监护人承担严格责任具有合理性”。首先，“监护人和被监护人之间存在着一种天然的血缘或亲属关系”。因此，在被监护人“不能承担责任的情况下”，“理应由”“监护人承担责任”。其次，它“符合‘子不教、父之过’这一社会通常观念”。这样理解，也“有利于预防损害的发生”。责令“父母承担严格责任”，“有利于督促父母对子女的教育和对子女行为的约束”。第四，它是“立法经验和司法实践经验”的总结。一方面，《民法通则》第133条第1款是严格责任，另一方面，“审判实践证明”上述规定是“行之有效的”。1

笔者认为，“纯粹的严格责任说”似乎不妥。

首先，《侵权责任法》第32条第1款规定的两类“侵权责任”并不相同。全国人大常委会法工委民法室（以下简称“民法室”）明确指出，2《侵权责任法》第32条第1款规定的“侵权责任”，“不能简单地将其归为无过错责任或者过错推定责任”，“因为一方面，监护人如果能够证明其尽到监护责任的，只能减轻其侵权责任，而不能免除，这不同于一般的过错推定责任”（以下称为“第一类原因”）；因为“另一方面……监护人也不是对监护人造成的所有损失都承担侵权责任，如果监护人能够证明其尽到了监护责任的，可以减轻其侵权责任，从这一点看，也有别于无过错责任”（以下称为“第二类原因”）。3由此可知，《侵权责任法》第32条第1款规定的两类“侵权责任”并不均属“无过错责任”。而且，从“民法室”提供的“第一类原因”可以作出以下推断。其一，对于监护人“尽到监护责任”，由“监护人”自己证明。也就是说，实行举证责任倒置。其二，如果监护人未“能够证明其尽到监护责任”，则不能“减轻其侵权责任”。也就是说，必须赔偿“所有损失”。总之，监护人赔偿“所有损失”的“侵权责任”，属“过错推定责任”。而且，从“民法室”提供的“第二类原因”可以作出以下

推断。（1）对于监护人“尽到监护责任”，也由“监护人”自己证明。（2）如果监护人“能够证明其尽到了监护责任”，法院则可以“减轻其侵权责任”。很显然，监护人所承担之被“减轻”的“侵权责任”，属“自己无不当行为之责任”；4鉴于“自己无不当行为之责任”分为“对他人的责任”、“对动物（造成损害）的责任”、“对无生命物（造成损害）的责任”，5它属“对他人的责任”。（3）“减轻其侵权责任”即“赔偿”部分“损失”。总之，监护人“赔偿”部分“损失”的“侵权责任”，属“确无过错的无过错责任”。

从比较法的角度而言，关于未成年人父母承担侵权责任的立法可分为四类。（1）在奥地利、英格兰和威尔士、瑞典，父母承担一般过错责任。（2）在比利时、德国、意大利、葡萄牙、西班牙，父母承担过错推定责任。（3）在法国（始自最高法院1997年制定的相关判决）、美国，父母承担严格责任。美国普通法规定，父母不对子女的侵权行为负责；然而，如果父母在监督上有过失，即“将子女委托给危险的机构或知道子女拥有不道德的(vicious)倾向”，则承担直接的责任。6然而，1846年，夏威夷州率先通过了关于“父母责任”即“在某些情况下，就子女行为所致的财产损失或人身伤害，父母应承担代负责任”7的成文法。8截至1982年，美国50个州均通过了此类法律。9“大多数州的成文法规定，父母仅对子女故意的、恶意的毁灭财产行为承担责任。各州立法机关还对父母的赔偿范围设置了限额：佛蒙特州最低，限额仅为250美元，而德克萨斯州最高，限额高达25000美元。”10（4）在荷兰，依1992年《荷兰民法典》，对于13岁以下子女的不法作为，父母承担严格责任；对于14岁至16岁子女的侵权行为，父母承担过错推定责任；对于16岁至18岁子女的侵权行为，父母承担一般过错责任。11我国《侵权责任法》第32条第1款在立法技术上类似于荷兰法，在内容上基本符合各国立法的潮流。

其次，严格责任中的减责事由无需考虑责任人的主观状况。“民法室”明确指出，“无过错责任并不是绝对责任，在适用无过错责任原则的案件中，行为人可以向法官主张法定的不承担责任或者减轻责任的事由。”12然而，从《侵权责任法》第72条和第73条、《环境保护法》第41条第3款、《海洋环境保护法》第90条第1款来看，无论责任人是否有过错，减免责任的事由均统一地适用。也就是说，它们并非仅适用于责任人确无过错的案件。《侵权责任法》第32条第1款显然与此不符。毕竟，依其后句，如果监护人“尽到监护责任”，则赔偿部分损失；依其前句，如果监护人未尽到监护责任，则赔偿全部损失。而且，由于尽到监护责任的监护人须赔偿部分损失，以减轻责任调动监护人积极性的作用是有限的。

再次，严格责任并不正当。其一，“过错推定责任”同样有利或更有利于对受害人的保护。监护人依《侵权责任法》第32条第1款前句承担责任时，“受害人对于损害的发生”“没有责任”不会招致更多的不利。并且，受害人也有过失时，加害人的无过错责任可以减轻，加害人的过错推定责任也可减轻。13监护人承担过错推定责任时，被监护人的财产也是责任财产（《侵权责任法》第32条第2款）。另外，监护人承担过错推定责任时，也实行举证责任倒置。其二，监护人承担严格责任并不“具有合理性”。1950年《婚姻法》第1条明确规定，“废除……漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行……保护……子女合法利益的新民主主义婚姻制度。”1980年《婚姻法》和现行《婚姻法》也都规定，“保护”“儿童”“的合法权益”。而且，《民法通则》第9条规定，公民自出生时起成为民事主体；第5条规定，“公民”“合法的民事权益受法律保护”，“任何”“个人”（包括父母等监护人在内）“不得侵犯”。显然，父母子女各自拥有独立、平等的法律地位，不应被当作社团或社团成员对待。因此，父母子女应自我负责。14同时，“‘子不教、父之过’这一社会通常观念”，要求监

护人承担的责任无疑是过错责任（最好是过错推定责任15），而非无过错责任。其三，“父母承担严格责任”其实不利于督促其教育、管理子女。与尽到监护责任的父母也必须赔偿全部损失相比，未尽到监护责任的父母必须赔偿全部损失和尽到监护责任的父母只需赔偿部分损失，无疑更有利于增强其教育、管理子女的动机。对其他监护人也是如此。

最后，监护人的侵权责任根本不应普遍地设计成“严格责任”。从构成要件看，无过错责任可分为三类：（1）危险活动责任；（2）危险物品责任；16（3）雇主或接受劳务方责任。17然而，无民事行为能力人、限制民事行为能力人从事的活动不属于危险活动，18其本人更不属于危险物品，19其本人也不属雇员或提供劳务方。因此，监护人根本不应承担严格责任。20

二、“有减责事由的无过错责任说”述评

有的学者认为，《侵权责任法》第32条第1款规定的“侵权责任”属“有减责事由的无过错责任”。这一立场在法学上可被称为“有减责事由的无过错责任说”。学者赖以主张的理由可以简要概括两个方面。其一，“《侵权责任法》第32条第1款中所采行的监护人责任的归责原则为无过错责任原则”。首先，“《侵权责任法》第32条第1款前句”“未曾出现监护人‘有过错’或‘不能证明其无过错’的字样”。因此，“监护人因被监护人致人损害的行为所应承担的侵权责任，不以监护人是否存在过错为要件”。既然如此，该侵权责任“显属无过错责任”。其次，《侵权责任法》第32条第1款前句规定的“侵权责任”不属“过错推定责任”。基于《侵权责任法》第32条第1款后句，根本无法作出下列“推论”：《侵权责任法》第32条第1款前句规定的侵权责任，是以监护人“未尽到监护职责为必要条件”。这是因为，首先，该推论与《侵权责任法》第32条第1款后句矛盾。如果《侵权责任法》第32条第1款前句规定的侵权责任以“未尽到监护职责为必要条件”，那么“在‘监护人尽到监护职责’即不存在过失时，其结果应是‘不承担侵权责任’或应当‘免除其侵权责任’，而不是‘减轻其侵权责任’”。既然《侵权责任法》第32条第1款后句只规定，“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”，就可以反证《侵权责任法》第32条第1款前句规定的侵权责任不属过错推定责任。其次，在表述方式上，《侵权责任法》第32条第1款不同于“过错推定责任”。“过错推定责任均表述为‘……不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任’，或者‘……应当承担侵权责任，但能够证明尽到……职责的除外’”。再次，严格责任是妥当的。这有利于“更好地保护被侵权人的合法权益”，也有利于“督促”“监护人”“善尽职责，预防被监护人致害事件的发生”。最后，责令监护人承担严格责任的理由，“不在于监护人是否存在过错，而在于监护人与被监护人之间存在以教育、监督和保护为主要内容的监护关系”。这既与“现代社会强化被侵权人利益保护的趋势相一致”，也“符合《侵权责任法》‘以被侵权人为中心’的立法理念”，且与传统立法一致。《民法通则》第133条基于下列理由确立了无过错责任原则：首先，“若监护人责任适用过错责任原则，那么监护人没有过错就可以免责，这不利于保护受害人”；其次，“考虑与其他既有法律法规的协调问题，即《婚姻法》、《治安管理处罚法》都仅规定未成年人致人损害时由其父母承担责任，并未规定监护人尽到了监护职责即可免责”。其二，《侵权责任法》第32条第1款后句为“责任减轻事由”。因为，《侵权责任法》第32条第1款后句规定，“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”。21

笔者认为，“有减责事由的无过错责任说”并不完全妥当。

首先，《侵权责任法》第32条第1款规定的监护人责任不属“无过错责任”。第一，“《侵权责任法》第32条第1款前句”规定的“侵权责任”可有三种解释。诚然，“《侵权责任

法》第32条第1款前句”的确“未曾出现监护人‘有过错’或‘不能证明其无过错’的字样”，然而，它也未出现“不论监护人有无过错”（《侵权责任法》第7条）的措辞。因此，此类“侵权责任”可有以下三种解释：一是它属无过错责任，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，监护人无论是否有过错，均应承担侵权责任；二是它属过错推定责任，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，监护人承担责任，但监护人能够证明自己尽到监护责任的除外；三是它属过错责任，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，如果监护人有过错，则承担侵权责任。因此，不能基于《侵权责任法》第32条第1款前句“未曾出现监护人‘有过错’或‘不能证明其无过错’的字样”，就得出它是无过错责任的结论。第二，《侵权责任法》第32条第1款前句规定的“侵权责任”属“过错推定责任”。不能以《侵权责任法》第32条第1款后句，反证前句规定的侵权责任不属“过错推定责任”。诚然，如果《侵权责任法》第32条第1款仅仅规定了“过错推定责任”，则可以那样反证。然而，“民法室”明确指出，《侵权责任法》第32条第1款规定的“侵权责任”，“不能简单地将其归为无过错责任或者过错推定责任”。而且，可以从“第一类原因”和“第二类原因”推断，《侵权责任法》第32条第1款前句规定的“侵权责任”，属“过错推定责任”，而后句规定的“侵权责任”，属“确无过错的无过错责任”。因此，《侵权责任法》第32条第1款的前句和后句之间并无矛盾。既然如此，就不能那样反证。另外，表述上的问题可通过“有权解释”克服。诚然，如果立法者有意将《侵权责任法》第32条第1款前句规定的“侵权责任”设计成“过错推定责任”，那么目前的条文确有词不达意之嫌。然而，立法机关可依据现行《宪法》第67条第4项、《立法法》第42条第2款第1项，解决《侵权责任法》第32条第1款中的措辞问题。事实上，“民法室”通过“条文解释”的方式基本解决了词不达意的问题。第三，严格责任并不妥当。如前所述，“‘过错推定责任’同样有利或更有利于对受害人的保护”，“‘父母承担严格责任’其实不利于督促其教育、管理子女”。“监护关系”不能决定监护人责任的属性。立法机关可以将监护人责任设计成为单一的责任，也可以设计成多元的责任（1992年《荷兰民法典》就是这样设计的）。目前，在我国，有的监护人责任属“公平分担损失”。详言之，《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”“民法室”对此明确指出，“本条是关于公平分担损失的规定”；“公平分担损失的情况包括：（1）无民事行为能力人造成他人损害……当监护人尽到了监护责任，无民事行为能力人仍给他人造成损害时，可以根据实际情况由监护人分担损失”。22并且，“民法室”明确指出，《侵权责任法》第32条第1款规定的“侵权责任”，“不能简单地将其归为无过错责任或者过错推定责任”。还应指出，《侵权责任法》第7条规定的无过错责任，确实体现“以被侵权人为中心’的立法理念”。23然而，无过错责任仅限于“法律规定”的情形（《侵权责任法》第7条），而且，“有的法律规定了最高责任限额”。24其实，在“归责原则”体系中或家族中，过错责任原则（《侵权责任法》第6条第1款）占有核心的或枢纽的地位。那么，过错责任原则的“立法理念”是什么呢？德国民法学家福克斯指出：“过错原则包含这样一个可能产生各种各样后果的基本价值观：当维护法律地位和行为自由这两种利益发生冲突时，行为自由优先。”25第四，如前所述，“监护人承担的侵权责任根本不应普遍设计成‘严格责任’”。

其次，“责任减轻事由”不应得到重视。严格责任原则并不排斥法定的“不承担责任和减轻责任的情形”（《侵权责任法》第66条、第70条至第73条、第76条、第78条等）。因此，适用严格责任的场合几乎均属有减责事由或免责事由的无过错责任。既然如此，对

《侵权责任法》第32条第1款后句规定的“减轻责任事由”，根本就无需予以重视。

三、“过错推定责任兼公平责任说”述评

有的学者认为，《侵权责任法》第32条第1款“前段”规定的“侵权责任”属“过错推定责任”；“后段”规定的“侵权责任”属“公平责任”。这一立场在法学上可称为“过错推定责任兼公平责任说”。学者赖以主张的理由可以简要概括如下。其一，《侵权责任法》第32条第1款规定的“侵权责任”不属无过错责任。“《侵权责任法》第32条（第1款）虽然没有明文规定监护人‘有过错’的字样，但明文规定‘监护人尽到监护责任，可以减轻其侵权责任’。那么，（依前段）确定监护人的赔偿责任必须以未尽监护责任为必要条件；而未尽监护责任即为有过失。”《侵权责任法》第32条第1款“前后两段是有明确的区别的，前段显然不是适用无过错责任原则，后段则分明是规定公平责任，因此是不相同的”。其二，《侵权责任法》第32条第1款“前段”规定的“侵权责任”以“未尽监护责任为必要条件”。26其三，监护人承担公平责任具有合理性。它“既能有效地保护当事人的合法权益，又能及时地解决侵权损害赔偿纠纷，防止事态扩大和矛盾激化，促进安定团结，有利于调动一切积极因素，投入到社会主义现代化建设中去”。27

笔者认为，“过错推定责任兼公平责任说”并不完全妥当。

首先，《侵权责任法》第32条第1款“前段显然不是适用无过错责任原则”的“侵权责任”，就等于说该条前段属“过错推定责任”。毕竟，此类“侵权责任”可作两种解释：其一，它属一般过错责任；其二，它属过错推定责任。

其次，《侵权责任法》第32条第1款后段规定的侵权责任不属“公平责任”。诚然，《侵权责任法》第32条第1款后段规定的“侵权责任”，与《侵权责任法》第24条规定的第一类“公平分担损失的情况”，具有以下类似之处：其一，监护人均“尽到监护责任”；其二，致使他人受损者均有“无民事行为能力人”。而且，在“公平分担损失”问题上，《侵权责任法》第24条与其它条文存在重复。28因此，《侵权责任法》第32条第1款后句可以像第33条第1款后句那样，成为“公平责任”条款。然而，《侵权责任法》第32条第1款后段规定的“侵权责任”与第一类“公平分担损失的情况”具有根本区别。其一，主体不同。前者既包括“无民事行为能力人”，也包括“限制民事行为能力人”。后者只包括“无民事行为能力人”。其二，行为的性质不同。依前者，只有“无民事行为能力人和限制（民事）行为能力人的行为构成了侵权”，“监护人才承担”侵权责任。29依后者，“公平分担适用于行为人和受害人对损害的发生均无过错的情况……只要有过错责任人，都不适用本条规定”。30其三，抗辩事由不同。依前者，受害人的过错未被排除。因此，《侵权责任法》第26条可以适用。依后者，受害人对损害发生的过错已被排除。因此，《侵权责任法》第26条不能适用。其四，责任性质不同。“民法室”通过“第二类原因”暗示，《侵权责任法》第32条第1款后段规定的“侵权责任”属“无过错责任”。因此，笔者倾向于认为，《侵权责任法》第32条第1款后段规定的“侵权责任”不属“公平责任”。

最后，监护人承担“确无过错的无过错责任”可发挥相同甚至更好的作用。监护人承担确无过错的无过错责任和公平责任均要求监护人“尽到监护责任”。监护人承担确无过错的无过错责任，并不以受害人无过错为要件。受害人即使对损害的发生有过错，也可获得赔偿。公平责任则以此为要件，受害人若有过错，即无法获得任何赔偿。在依公平责任确定赔偿数额时，致人损害的无民事行为能力人的经济情况具有重要意义，“行为人的经济状况较好的，可以多补偿一些受害人的损失；行为人的经济状况不好的，可以对受害人

少补偿一些”。31然而，《侵权责任法》第32条第1款后段规定的侵权责任不受此限。

四、“侵权责任”属“过错推定责任”兼“确无过错的无过错责任”

笔者认为，《侵权责任法》第32条第1款其实规定了以下两类侵权责任。（1）“过错推定责任”。它由前句规定。它的构成要件是：其一，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害”；其二，监护人不能证明自己“尽到监护责任”。它的内容是赔偿全部损失。这样解释的理由是：其一，“民法室”提供的“第一类原因”暗示，“监护人”如果不“能够证明其尽到监护责任的”，则不能“减轻其侵权责任”。其二，它“同样有利或更有利于对受害人的保护”。其三，监护人在有过错时被责令赔偿全部损失也公平。其四，监护人有过错时必须赔偿全部损失，可以构成管教子女的强大动力。其五，受害人难以证明监护人是否尽到监护责任，故应实行举证责任倒置。（2）“确无过错的无过错责任”。它由后句规定。它的构成要件是：其一，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害”；其二，监护人能够证明自己“尽到监护责任”。它的内容是赔偿部分损失。这样解释的理由是：其一，“民法室”提供的“第二类原因”指出，“监护人”如果“能够证明其尽到监护责任的”，则承担被减轻的侵权责任。很显然，监护人是无过错的。其二，损失由监护人和受害人分摊，既有利于在一定程度上保护受害人，又有利于照顾监护人的感情（毕竟其确实无过错）。还应指出，监护人依《侵权责任法》第32条第1款，对无民事行为能力人造成他人损害而承担的“确无过错的无过错责任”，与依第24条规定的第一类“公平分担损失的情况”承担的责任（在法学上可以称为“监护人的公平责任”），存在着竞合关系。此种竞合似乎没有必要存在。笔者的立法建议是：公平责任由无民事行为能力人本人承担。

五、对未成年人“尽到监护责任”的解释

（一）比较法上的观察

1.德国法

《德国民法典》第832条第1款第2句规定了双重推定：“它推定法定监护人违反了监督义务”；“它推定违反监督义务与儿童所为的侵权之间拥有因果联系”。32

在判断“监督义务的范围”时，法院采用的标准是“实际情况”(factual circumstances)标准、“父母的情况”标准、“儿童的情况”标准和“父母的工作”标准。依联邦最高法院1979年11月27日之判决、1990年5月25日之判决，“父母的监督义务只不过是一般的照料义务之特例，所以适用侵权法的一般原理；于是，法律并未要求父母采取每一项可想到的(conceivable)、可想像的(imaginable)安全措施，或者保障绝对的安全，因为一般认为这是不可能的”。依联邦最高法院1960年1月26日之判决，“父母的照料义务仅限于理性所要求的，即可以合理地期待父母采取的安全措施”。依联邦最高法院1996年2月27日之判决，“为了在某一具体的案件中确定所需的安全水平(required level of safety)，损害的严重程度必须首先根据发生的可能性打折，然后与可采取的安全措施所需的代价进行衡量”。依联邦最高法院1975年12月2日之判决，“损害越严重、发生的可能性越大，可以期待父母为了预防损害的发生而进行的努力，就越大”。依波斯坦上诉法院2002年8月12日之判决，“民法典第832条并未要求绝对的安全，通常并未要求父母全天候地监督儿童”。依联邦最高法院1975年12月2日之判决，“可以要求父母找到全天候地监督儿童的替代办法，来预防损害发生，例如确保儿童无法接近危险物品”。33

法院根据抽象的规范作出了一些关于“危险物品”之判决：依联邦最高法院1976年4月6日之判决，“只有让儿童接近危险源，才能学会如何处理。通过这一方式积累的经

验和技能，会使第三人受益”。依杜塞尔多夫(Düssedorf)上诉法院2000年9月15日之判决，“在一名4岁的孩子反复点燃(turn on)烤箱时，仅对其进行警告和提醒是不够的，父母还必须确保儿童远离烤箱，且必须在自己外出时核实烤箱处于关闭状态”。依联邦最高法院1990年5月29日、1983年5月17日之判决，“父母必须对火柴或其他点火器行使高度的小心和谨慎，这是因为儿童容易对火着迷，而火容易引发严重的损害”。依联邦最高法院1969年2月28日、1983年5月17日之判决，“父母必须教育子女玩火有危险，且必须确保儿童不能接近火源”。依联邦最高法院1983年5月17日、1986年7月1日之判决，“在房间中，火柴或其他点火器必须储藏在儿童无法企及的地方；如果它们无论因何种原因失踪，儿童必须被立即地、非常严肃地询问”。依联邦最高法院1969年2月28日、1986年7月1日之判决，“如果可以根据特殊情况(例如儿童拥有已知的玩火倾向)猜测儿童可能已经拿走火柴，则必须搜查儿童的身体”。依联邦最高法院1996年2月27日之判决，“如果儿童拥有攻击性的品格，且因精神状态而无法理解玩火的危险并遵守父母的命令，那么在没有监督的情况下不得放任儿童在外面玩数个小时”。依联邦最高法院1993年1月19日之判决，“随着儿童年龄和理性(reasonableness)的增长，适当的监督措施从身体上的阻隔和控制，转到玩火危险性的教导”。34

对“父母的情况”标准，依帝国法院1920年3月15日之判决，“父母被责令承担哪些安全措施义务取决于父母的职业”；依联邦最高法院1966年2月1日之判决，它“也取决于子女的数量和年龄”。

对“儿童的情况”标准，依联邦最高法院1984年7月10日、1995年10月10日、1996年2月27日之判决，“决定监督义务的范围之其他因素，包括儿童的年龄和性格(character)”。依联邦最高法院1984年7月10日、1984年1月19日、1993年1月19日之判决，“孩子的年龄越大、越接近成年，控制必须越少”。依联邦最高法院1984年7月10日之判决，它“还包括儿童引起麻烦的趋势(inclination)”。依联邦最高法院1960年1月26日、1979年11月27日、1984年1月19日之判决，“如果儿童拥有从事攻击行为、暴力行为、卑鄙行为、犯罪行为的倾向，则需要特别密切的注意”。依联邦最高法院1996年2月27日之判决，“如果儿童严重地无法适应社会、表现出玩火的心理倾向，则必须时时刻刻地加以监督”。依联邦最高法院1995年10月10日之判决，“如果儿童表现出无法控制的攻击性，也必须时时刻刻地加以监督”。35

对“父母的工作”标准，依科布伦茨(Koblenz)上诉法院1984年12月18日之判决，“外出工作的父母一方，可以假定对方在进行适当的监督”。不过，依杜塞尔多夫(Düssedorf)上诉法院2000年9月15日之判决，“若有特别怀疑的理由”，则可以推翻上述假定。依联邦最高法院1968年6月11日之判决，如果父母一方或双方外出工作，监督义务则转化成适当地选择第三人的义务。依哈姆(Hamm)地方法院1989年4月27日之判决，转化之后的义务还包括“指导、控制第三人的义务”。有的学者认为，该义务还包括“对儿童的行为保持知情的义务”。36

2.意大利法

在意大利，其民法典第2047条规定：“如果损害是由不能理解或希望的人引起，那么对其负有监护义务的人负责赔偿，但是他们能够证明损害行为不能预防的除外。”第2048条规定。“父母或监护人，对于被解放的未成年子女，或者与其共同居住并受其监护者实施的违法行为引起的损害，承担责任……。”在“司法实践”中，法院认为，监护人若希

望免除民法典第2047条规定的责任，则必须证明为控制无侵权行为能力人“采取了全部措施”；父母若希望免除民法典第2048条规定的责任，则必须“证明他们为阻止子女有过失地行为，已对子女提供了适当的教育”。37

在适用第2047条时，20世纪70年代以来最高法院的倾向是：责令父母承担更严格的责任，“尽管说父母为避免责任应该处处控制子女有些过分”。巴尔指出，“根据民法典第2047条Ⅰ，父母亲必须证明他们已经采取了一切可能的谨慎防止加害行为的发生。他们必须证明既没有教唆（造成）危险情形，也没有默许让无行为能力人可能实施加害行为或者更容易实施加害行为的情形之存在。只有很少的父母亲能够达到这一举证责任的要求。”38依最高法院1984年10月30日、1988年4月10日、1988年10月24日、1994年5月24日之判决，“随着未成年人年龄的增长，监督水平呈现下降的趋势”。39

在适用第2048条时，依最高法院1984年6月26日、1988年10月24日、1997年8月11日之判决，父母必须证明他们向未成年子女提供了“通常足以为儿童根据周围的环境、儿童的习惯和个性，正确进行社会互动提供了基本准则的教育”。依最高法院1965年10月29日、1984年5月16日、1986年6月18日之判决，如果侵权非常严重，则从一开始就排除采信任何关于适当教育的证据。有学者指出，“总之，只有引起不发生损害这一具体的结果，才能认为提供了良好的教育”；“父母可以被认为是一种维护第三人利益的‘保险公司’”。40巴尔也指出，“民法典第2048条Ⅰ是一条准严格责任的规定”。41

3.比利时法

在比利时，其民法典第1384条第2款规定，父母对未成年子女引起的损害承担责任；该条第5款规定，如果父母能够证明不能阻止致损行为的发生，则不承担责任。42

依鲁克(Luik)法院2002年2月28日之判决，推定范围是，“父母有过错、该过错和子女的损害之间有因果关系”。立法机关实行举证责任倒置的目的是，“提高受害人获得赔偿的比率”。43父母可以通过三种方式反驳推定。（1）父母证明他们在损害发生时无侵权责任能力。（2）父母证明他们从未实施错误的行为或者并未忽视一般的照料义务。“根据始终如一的法院判决和法学原理，父母承担的一般的照料义务要求，父母足够地教育子女并予以充分的监督。”在判断父母是否“足够地教育子女”时，“法官”考虑的因素是：“未成年人的年龄”；“未成年人的个性”；“父母的分居情况或离婚情况”；“未成年人受到教育的情况”；“在子女养育问题上的普遍观念”；“未成年人入驻机构”。依布鲁塞尔法院1999年4月2日之判决，“父母必须对子女逐步灌输关于社区生活的道德观(Moral value)，例如，父母必须教育子女尊重他人人身和财产的完整性”。依根特(Gent)法院1997年1月23日之判决，“父母必须让子女知道有些规则需要遵守。例如，父母应注意使儿童熟悉交通法规”。依蒂伦豪特法院1995年4月27日之判决，“父母必须对儿童指出某些物品或情况的危险性。”依布鲁塞尔法院1985年2月21日之判决，“入驻机构的未成年人之父母，为子女提供了适当的情感、启发、教育，并不因机构的教育者未适当地对待儿童而有教育上的过错”。依圣若斯滕诺德法院1994年2月20日之判决，“父母有效履行教育义务，受到未成年人入驻机构的制约，且在某些方面变得完全不可能。对于这些情况，法官必须加以考虑”。44在判断父母是否予以充分的监督时，法官必须考虑损害发生时的“所有情况”，它可分为两类。其一，“身体上不能监督”。有的学者指出，“父母的监督义务可能受到以下因素的严重影响：父母双方因事实上的分居或法律上的离婚而未共同生活、在违法行为发生时未成年子女处于父母之外的第三人监督之下、由于某种原因（例如入驻机构）未成

年子女不再与父母共同生活。然而，上述因素不足以证明父母已经适当地监督子女”。“如果父母未充分地监督实际的监督人是否足够地履行了义务，或者将监督任务委托给不适当的人，法官则可以判决父母未提供适当监督的证据”。其二，道德上不能监督。依布鲁塞尔法院1991年5月23日之判决、鲁克（Luik）1982年1月12日之判决、那慕尔法院1995年6月30日之判决，在判断父母的监督义务时，必须考虑社会现实和“时代的必然趋势”。45（3）父母证明推定的教育过错、监督过错与损害之间缺乏因果关系。46

4.葡萄牙法

在葡萄牙，依其民法典第491条之规定，如果父母能够证明他们具有适当照料的行为，或者即使具有适当照料的行为损害也会发生，父母不承担责任。对于“推定的范围”，学术界存在三种立场：推定父母有法国民法典所称的过错（即德国民法典所称的主观过错和客观不法）；不仅推定父母有过错，而且推定过错与子女的损害之间有因果关系；不仅推定父母有过错、过错与子女的损害之间有因果关系，而且推定教育有疏忽。47学者指出，过错推定的正当性在于“由父母证明自己并未违反义务更容易”，“可以阻止企图利用未成年人不承担法律责任的情况发生”。48

“立法机关”认为，可以通过以下两类方法反驳推定。其一，“由于父母以应有的小心行动(act with due care)，所以并无错误的义务违反。”依最高法院1979年2月13日之判决，“应有的小心”，是指“监督但给予自由的机会。否则，教育就会趋向于暴虐(op pressive)”。49法院在判断父母是否违反“监督义务”时，“主要的标准”是：（1）儿童的情况。“儿童的年龄、品格、智力发育程度、自治(autonomy)的程度、成熟(maturity)的程度，通常会被考虑”。（2）“监督者的情况很少被考虑。”“父母正在工作（包括家务劳动），既不能导致免除责任，也不能导致过错标准的降低。”（3）损害发生地。“如果损害发生在农村地区，则承认较大的自由。因此，未成年人在没有监督人在场的情况下在户外玩耍，则被视为正常。同样，在狩猎活动中使用刀或折叠式小刀甚或枪支，也被视为正常。不过，父母必须提供正确的、全面的指导。”（4）“使用危险物品或石头。法院要求证明，未成年人理解这些物品的危险性。”（5）“接近危险源。如果儿童在公路附近玩耍，父母应该更加注意。”50判例一致认为，“监督义务”包括“提供良好教育的义务、查明强加给未成年人的已被解释(explained)的榜样和规则，是否被他深入内心的义务”。51其二，即使监督人以应有的小心行动损害也会发生。相关的判例主要分为两类：（1）提供危险品。依波尔图法院1979年11月23日之判决，“在使用枪支或危险物品的案件中，父母通常不会仅因提供枪支而负责”。依最高法院1978年7月11日之判决，“父母承担责任的理由似乎通常是，在指导上有疏忽”。（2）操纵车辆。“首先，如果未成年人无证驾驶摩托车，父母则应承担责任。这是因为，他们应强迫未成年人取得驾驶证。其次，未成年人有证驾驶并不能免除父母的责任。如果父母提供了关于如何使用车辆的一般指导（可能包括禁止夜间驾驶或好意同乘），则不承担责任。然而，如果未成年人蔑视父母的建议，则不会直接免除父母的责任，这是因为父母应该采取其他措施。最后，在未成年人无需驾驶证即可操纵交通运输工具（例如自行车）时，如果父母已经同意且始终监督，则不承担责任。”52

巴尔明确指出：“在葡萄牙与在意大利一样，父母亲要免予责任也是很不容易的。只是在孩子实施侵权行为时受雇于一个离父母亲很远的地方，或者在父母亲违反监督义务与造成的损害之间没有因果关系的情况下，抗辩才能获得成功。在绝大多数案件中，特别是因为有源于‘教育上的过错’之责任时，法院都是判决父母亲败诉。”53

5.英国法

在英国，如果父母一方给子女提供了伤害他人的机会，那么父母一方是有过失的。过失大体上可以分为三类。（1）提供危险品。依牛顿诉埃杰利(Newton v.Edgerley)54一案的判决，如果父亲给子女提供了枪支，“但未教导(instruct)子女于他人在场时如何使用”，“那么父亲是有疏忽的(negligent)”。依克利诉考德(Corely v Codd)55一案的判决，“如果父亲给儿子提供了枪支且充分地指导如何使用，那么父亲是无疏忽的”。依多纳多森诉麦克尼文（Donaldson v McNiven）56一案的判决，“父亲允许被告拥有枪支本身并不构成疏忽”。依毕比诉塞雷斯(Bebee v Sales)57一案的判决，“如果父亲接到其儿子不当使用枪支的投诉之后，依然允许儿子继续拥有，则构成疏忽”。依考特诉怀亚特(Court v Wyatt)58一案的判决，“如果父亲知道孩子拥有很可能不遵守任何教导并无视警告的性格，给孩子提供枪支则构成疏忽”。（2）拥有危险倾向的子女。依克利诉考德、考特诉怀亚特两案的判决，“如果父母知道子女曾经攻击他人，且未采取必要的措施保护他人免受该行为的重演导致的损害，那么父母有疏忽”。59（3）对儿童缺乏适当的管理。在卡马森郡议会诉刘易斯(Carmarthenshire County Council v Iewis)60一案中，法官里德(Reid)勋爵指出：“母亲只负有不疏忽的义务。如果母亲未做一位谨慎的母亲在相同的情况下能做且会做的事情，则为有疏忽。即使母亲是一位拥有幼儿的家庭主妇，也不可能立刻出现在两个地方；无人建议母亲必须忽略其他义务或一直将儿童关起来……在具体的案件中，哪些预防措施是可行的、合理的，取决于多种情况。”61

6.美国法

美国《侵权法（第二次）重述》第316条规定：“如果父母一方(a)知道或有理由知道他有能力管理子女且(b)知道或应当知道有必要和机会实施管理，则有义务在管理未成年子女方面实施合理的谨慎，以防止其故意侵害他人或者为他人创制不合理的伤害身体的风险。”62对此，有缩小解释和扩大解释两种解释趋向。缩小解释的倾向主要表现在：其一，对“行为”做缩小解释。“大多数法院首先询问未成年子女的父母，是否‘知道子女曾从事十分类似于系争案件中的行为，以至警告他们需要纠正子女的危险倾向’”；63“一旦调查发现子女在过去没有从事这样的非行或者至少父母不知子女从事这样的非行，法院则以有利于父母的方式裁决了大多数案件”。64“在那些法院确实发现父母明确地知道子女曾从事与侵权行为类似行为的罕见案件中，法院会继续询问‘父母是否有管理子女的机会或能力’”。65其二，对“机会和能力”做缩小解释。伊利诺斯州上诉法院指出，父亲“在侵权行为发生时没有机会直接管理……子女。”66因此，它“似乎认为，《侵权法（第二次）重述》第316条仅要求判断，侵权未成年人的父母是否有能力和机会阻止系争案件中的特定侵权行为”。67其三，增加主观要件。北卡罗莱纳州最高法院认为，“《侵权法（第二次）重述》第316条规定，在父母意识到或应当意识到‘子女的倾向并能合理地预见到不管理这些倾向会导致有害的后果’时，可以责令父母对子女的行为承担责任”。68

扩大解释的倾向主要表现为：其一，对“行为”做扩大解释。“很多法院已经认为”，69知道子女危险倾向的父母在管理子女问题上必须以合理的谨慎行动，“来阻止子女沉溺于过去的危险倾向之中”。70“纽约州最高法院认为，如果父母未采取合理的措施阻止子女从事致害行为，则为有过失。即使该行为并非系争案件所声称的特定行为，也是如此。”71其二，对“机会和能力”做扩大解释。在伍德诉格罗(Wood v.Groh)72一案中，“堪萨斯最高法院认为，父母仅知道表明子女具有危险倾向的仅有一个的行为(single act),就足

以警示父母有‘必要和机会’管理子女的行为”。73

（二）外国法的启示和我国对未成年人“尽到监护责任”的解释

上述外国立法、判例或判决，可以提供以下启示：其一，父母的违法行为或不当行为不属“违反法定义务”（即“当事人为了法律所禁止的行为或未为法律所要求事项”），74而属“对一般注意义务的违反”（即“未实施对一个‘善良家父’也就是合理谨慎之人可以期待的作为或不作为”）。75对此，德国、比利时、葡萄牙、英国、美国均有明确的规定。其二，父母的违法行为或不当行为分为“监督上的疏忽”和“教育上的疏忽”两类。对此，意大利、比利时均有明确的规定；德国、葡萄牙、英国实质上也是这样规定的。其三，在德国、比利时、葡萄牙、英国，合理谨慎的父母可以期待的作为包括：（1）可能引发的损害越严重，父母预防损害发生的努力就要越多；（2）损害发生的可能性越大，父母预防损害发生的努力就要越多；（3）在农村地区，父母的努力可以较少；在城镇地区，父母的努力必须较多；（4）儿童越接近危险源，父母的努力必须越多；（5）在父母双方均外出工作时，父母的教育义务和监督义务转化成为选任和监督第三人以及保持知情的义务；（6）父母一方未与子女共同生活，可以减少父母的义务；（7）随着儿童年龄的增长，父母的努力可以逐渐减少；76（8）儿童的品格越差，父母的努力必须越多；（9）儿童的叛逆性越大，父母的努力必须越多；（10）随着学校教育的增多，父母的努力可以减少。

笔者认为，《侵权责任法》第32条第1款规定的对未成年人“尽到监护责任”，应作如下解释。其一，监护人对未成年人未“尽到监护责任”，属于“违反了一个合理人的注意义务”。77这是因为《民法通则》第18条第1款规定的“监护职责”和现行《婚姻法》第23条规定的“教育未成年子女”，并非“特殊的注意义务，即因行为本身的危险性而为法律所禁止的作为或不作为”。78其二，“监护责任”包括对未成年人“进行管理和教育”。依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第10条之规定，“监护责任”包括以下六种：保护被监护人的身体健康；照顾被监护人的生活；管理和保护被监护人的财产；代理被监护人进行民事活动；对被监护人进行管理和教育；在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议的，代理其进行诉讼。《侵权责任法》第32条第1款所称的“监护责任”仅指上述第五种。这是因为，监护人不履行或不完全履行其他五种职责，只可能导致被监护人利益受损，而不可能导致第三人受损。其三，德国、比利时、葡萄牙、英国规定的合理谨慎的父母可以期待的作为可供我国借鉴，因为根据常识其是妥当的。

注：

1王利明：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社2011年版，第47-48页。

2崔建远先生认为：“由于全国人大常委会法制工作委员会民法室是具体负责《侵权责任法》研究和草拟的部门，其专家都全程参与了侵权责任法草案的讨论、修改工作，其所著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》……在一定意义上，也可以说反映了全国人民代表大会常务委员会的观点。”崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，《中国法学》2010年第2期。笔者赞同这一立场。

3、12、22、24、30、31、32、77全国人大法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第130页，第39页，第100-101页，第101页，第130页，第101-102页，第132页，第31页。

4、5、74、75、76[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷）,焦美华译，法律出版社2001年版，第401页，第404页，第291页，第296-297页，第292页。

6Eve M.Brank,Stephanie C.Kucera and Stephanie A.Hays,Parental Responsibility Statutes:An

Organization and Policy Implications,7 Journal of Law&Family Studies 1,p.3.

7、9Kimberly Lionel King,Torts-----Liability of Parents for Negligent Supervision of Their Minor Children-----Snow v.Nelson,450 So 2d 269(Fla.3d DCA 1984),12 Florida State Law University Law Review 935,Winter 1985,p.940,p.940.

8、10、63、65、67、69、71、73Andrew C.Gratz,Increasing the Price of Parenthood:When Should Parents be Held Civilly Liable for the Torts of Their Children?,39 Houston Law Review 169,2002,p.190,p.191,p. 181,p.181,p.182,p.186,p.187,p.188.

11Miquel Martín-Casals,Comparative Report,Martín-Casals,Miquel(Ed.),Children in Tort Law, Part I:Children as Tortfeasors,Springer-Verlag Wien New York,2006,pp.441-443.

13巴尔指出：“无论被主张的赔偿请求权基础是什么，任何被告都可以提出共同过错的抗辩事由。他的责任……可以是本人不当行为责任也可以是本人无不当行为责任。”[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第653页。

14DeborahA.Nicholas,ParentalLiabilityforYouthViolence:TheContrastBetweenMoral Responsibilities and Legal Obligations,53 Rutgers Law Review 215,Fall,2000,p.223.

15德国学者瓦格纳(Wagner)指出，“（德国民法典第832条）之所以将举证责任自然而然地分配给父母，是因为受害人无法接近加害人的家庭生活领域，从而缺乏相关的信息。”Gerhard Wagner,Children as Tortfeasors Under Germany Law,Martín-Casals,Miquel(Ed.),Children in Tort Law,Part I: Children as Tortfeasors,Springer-Verlag Wien New York,2006,p.236.

16“民法室”指出，“从民法通则多年的实施效果看”，“无过错责任原则”对“促使高度危险作业人、产品制造者、环境污染者等行为人对自己从事的活动或者管理的物高度负责、谨慎从事，不断改进技术安全措施，提高工作质量，尽力保障他人和环境的安全发挥了积极作用。”全国人大法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第41页。

17王利明先生指出，“适用严格责任（原则）”的侵权责任是：《侵权责任法》第5章规定的产品责任、第8章规定的环境污染责任、第9章规定的高度危险责任、第10章规定的饲养动物责任、第4章规定的用工责任和监护人责任。王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。

18瓦格纳指出，“依然未弄清的是，未成年人平均而言是否确实比成年人引发了更多的损害。不幸的是，似乎没有可信的资料，供人们对某一特定时期成年人人均引起的损害与未成年人人均引起的损害进行比较。至少就涉及第三人的事故而言，儿童更不容易引起事故。毕竟，大多数由儿童引起的事故，仅伤害了他们自己，而非第三人；日常生活中最危险的物品——工具、刀叉、武器、汽车、火柴等物品——通常均由成年人管理且非儿童所能及。”Gerhard Wagner,Final Conclusions:Policy Issues and Tentative Answers,Miquel(Ed.), Children in Tort Law,PartⅡ:Children as Victims,Springer-Verlag Wien New York,2007,p.299.

19“无论如何，绝不能拿儿童与动物、汽车、核能电站等异常危险的源泉（其管理人对此承担严格责任）进行比较。在正当理由上，父母承担严格责任与严格责任原理相悖。”Gerhard Wagner,Final Conclusions:Policy Issues and Tentative Answers,Miquel(Ed.),Children in Tort Law,PartⅡ:Children as Victims, Springer-Verlag Wien New York,2007,p.299.

20巴尔指出：“也许有人会批评《荷兰民法典》以对待雇员、分包人、代理人（《荷兰民法典》第6：172条）以及动物和危险物品的同样方式对待年轻的孩子们。”[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第182页。

21刘宝玉：《监护人责任若干争议问题探讨》，《法学论坛》2012年第3期。

23“民法室”明确指出，“适用无过错责任原则的意义在于加重行为人的责任，及时救济受害人，使其损害赔偿请求权更容易实现”。全国人大法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第40页。

25[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第2页。

26、27杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第225-226页，第167页。

28笔者认为，目前，“公平分担损失”的规定包括两部分：其一是《侵权责任法》第24条；其二是第33条第1款后句、第87条。其缺点是：前后重复；内容上有差异。理想的立法方案有二：其一，一方面使《侵权责任法》第24条

像第7条那样成为一般条款，另一方面使第33条第1款后句、第87条等条文像第41条、65条、第69条那样成为具体的法律规定。简言之，将两者组装成一个法律规范。其二，一方面完整保留《侵权责任法》第24条，另一方面删除第33条第1款后句、第87条。简言之，使第24条成为完整的法律规范。

32、33、34、35、36GerhardWagner,ChildrenasTortfeasorsUnderGermanyLaw,Martín-Casals,Miquel (Ed.),Children in Tort Law,Part I:Children as Tortfeasors,Springer-Verlag Wien New York, 2006,p.236,pp.242-243,pp.243-244,pp.244-245,pp.245-246,pp.246-248.

37、39、40Giovanni Commandé and Luca Nocco,Children as Tortfeasors Under Italian Law,Martín-Casals, Miquel(Ed.),Children in Tort Law,Part I:Children as Tortfeasors,Springer-Verlag Wien New York, 2006,p.278,p.281,p.280.

38、41、53[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第186页，第187页，第187-188页。

42、43、44、45、46Pieter De Tavenier,Children as Tortfeasors Under Belgian Law,Martín-Casals,Miquel (Ed.),Children in Tort Law,Part I:Children as Tortfeasors,Springer-Verlag Wien New York, 2006,p.85,p.86,pp.89-91,p.95,p.97.

47、48、49、50、51、52Maria Manuel Veloso,Susanna Hirsch,Children as Tortfeasors Under Portuguese Law, Martín-Casals,Miquel(Ed.),ChildreninTortLaw,PartI:ChildrenasTortfeasors, Springer-Verlag Wien New York,2006,pp.329-330,p.329,p.330,p.334,pp.329-330,pp.330-331.

54Newton v.Edgerley,[1959]1 WLR 1031,Manchester Assizes,17 July 1959.

55Corley v.Codd,[1966]3 All ER 891,Lincoln Summer Assizes,10 June 1966.

56Donaldson v McNiven,[1952]2 All ER 691,Court of Appeal,2 October 1952.

57Bebee v Sales,[1916]32 TLR 413,King’s Bench.

58Court v Wyatt,Queens Bench Division,24 June,1960.

59The Law reform Commission of Ireland,Report of the Liability in Tort of Minors and the LiabilityofParentsforDamageCausedbyMinors,1985,pp.115-116，http://www.lawreform. ie/_fileupload/Reports/rDamagecausedbyMinors.pdf，2012年10月11日访问。

60Carmarthenshire County Council v Iewis,[1955]AC 549,House of Lords,17 February 1955.

61The Law reform Commission of Ireland,Report of the Liability in Tort of Mentally Disabled Persons,1985,pp.113-118.

62美国学者尼古拉斯指出，“尽管人们一般没有控制他人行为的义务，但是一些关系会产生控制第三人行为的义务。父母子女关系就是其中之一。然而，在第三人援引该项义务主张替代责任时，该项义务仍然受到特别情况的限制。在父母可以预见和知道风险之前，该项义务不得被援引。简言之，人们通常就不合理的危险之行为产生的全部风险，对可能受到第三人行为危及的所有人承担义务。然而，该项义务并非对世的义务：监护人必须知道会给可确定的、可预见的受害人带来的特定风险。”他还指出，“一般的规则是，父母在知道或尽到应有的注意则应当知道第三人可能受到伤害时，未行使控制权，则可能承担责任。”Deborah A.Nicholas, Parental Liability for Youth Violence:The Contrast Between Moral Responsibilities and Legal Obligations,53 Rutgers Law Review 215,Fall,2000,p.227、p.228.

64Dinsmore-Poff v.Alvord,972 P 2d 978,Supreme Court of Alaska,5 Feb 1999,p.982.

66Cooper v Meyer,365 N.E.2d 201,Illinois Appeal Court,1977,p.202.

68Moore v.Crumpton,295 S.E.2d 436,Supreme Court of North Carolina,1982.p.440.

70Linder v Bidner,270 N.Y.S.2d 427,Supreme Court of New York,1966,p.430.

72Wood v.Groh,7 P.3d 1163,Supreme Court of Kansas,2000.

76瓦格纳指出，“对幼小的儿童而言，父母必须做的最重要的事情不是监督，而是尽最大努力不让孩子接近危险源，例如火柴、池塘、街道”；对于较大的儿童来说，“父母真正必须做的事情是教育，即告之以日常生活的危险，并训练他们处理此类危险”。Gerhard Wagner,Final Conclusions:Policy Issues and Tentative Answers,Miquel (Ed.),Children in Tort Law,PartⅡ:Children as Victims,Springer-Verlag Wien New York,2007,p.300.

（责任编辑：闻海）

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1005-9512（2013）06-0002-14

张学军，浙江工商大学法学院教授，法学博士。

*本文系作者主持的教育部2009年规划课题项目“侵权责任法视域下的夫妻关系保护研究”的阶段性成果。