论教唆、帮助自杀行为的可罚性

2013-01-30李洁谭堃

政治与法律 2013年6期

关键词：帮助者自杀者不法

李洁谭堃

（吉林大学法学院，吉林长春130012）

论教唆、帮助自杀行为的可罚性

李洁谭堃

（吉林大学法学院，吉林长春130012）

教唆、帮助自杀行为的可罚性在我国刑法理论中属于共犯论上的问题。应当从共犯处罚根据中来探讨教唆、帮助自杀行为的可罚性。依据共犯处罚根据学说中的混合惹起说，教唆、帮助行为的不法是由作为法益侵害的独立、固有要素与从正犯行为的不法所导出的从属性要素构成的。因此，教唆、帮助自杀行为的可罚性就在于其对生命法益的间接侵害以及从自杀行为的不法中所导出的从属性要素。自杀行为之所以是违法的，是由于生命法益的特殊性而导致家长主义介入的结果。但是自杀行为欠缺可罚的违法性以及对家长主义进行消极的限制，所以其是不可罚的。

教唆自杀；帮助自杀；共犯处罚根据；可罚性

我国司法实务界一般认为，教唆、帮助自杀的行为，构成故意杀人罪。与此相应，我国刑法理论通说也认为，教唆者、帮助者应当成立故意杀人罪，只是基于自杀者本身具有的自由意志，而可以从轻处罚。1但对于教唆者、帮助者为何成立犯罪没有作更多的论述。教唆、帮助自杀行为在许多国家是构成独立犯罪的，在这样的立法模式之下，其构成犯罪自然不存在疑问。例如，《日本刑法典》第二百零二条规定：“教唆或者帮助他人自杀，或者受他人嘱托或者得到他人的承诺而杀之的，处六个月以上七年以下惩役或者监禁。”我国刑法分则并没有关于教唆、帮助自杀行为应当处罚的规定，教唆、帮助自杀行为只能结合刑法总则有关共同犯罪的规定来具体考虑。所以，教唆、帮助自杀行为的可罚性在我国刑法理论中属于共犯论上的问题。但是，共犯的成立以正犯的存在为前提，这种共犯从属性的属性在我国理论上已经逐渐被接受。那么，在教唆、帮助自杀的事例中，在自杀者不受处罚的情况下，处罚教唆、帮助者的合理依据何在，是需要作出合理说明的。本文将以共犯处罚根据为切入点，具体探讨教唆、帮助自杀行为的可罚性。

一、共犯处罚根据的学说

共犯处罚根据旨在探讨没有实施刑法分则基本构成要件行为的共犯（教唆犯、帮助

犯）为何要作为犯罪处罚的实质根据问题。近年来，我国学者正努力探寻能为共犯论各问题的解决提供一个统一的合理根据的理论。关于共犯处罚根据，具有以下学说争论。其一，责任共犯说从共犯与正犯的关系中寻求共犯的处罚根据，认为共犯是因为诱使正犯堕落，并进而陷入罪责与刑罚而受到处罚。2其二，违法共犯说认为共犯是因为使正犯陷入反社会的状态，扰乱了社会的正常秩序而受到处罚。如正犯违反了“不能杀人”的规范，而共犯者却违反了“不能教唆或帮助他人杀人”的规范。其三，近年来，在共犯处罚根据问题上，基本上体现为惹起说内部观点的对立。纯粹惹起说认为，共犯的处罚根据在于共犯者本身独立侵害刑法分则上所保护的法益，共犯的不法完全独立于正犯的不法，是由共犯行为本身产生的，而不是由正犯行为的不法所导出。3修正惹起说认为，共犯的处罚根据在于对构成要件上的法益侵害的惹起。共犯的不法是由正犯行为的不法所导出，不承认共犯独立的不法要素。4混合惹起说认为，共犯处罚的根据在于共犯透过正犯间接性侵害构成要件上所保护的法益，即从属性地侵害构成要件上所保护的法益。共犯的不法是由作为法益侵害的独立、固有要素与从正犯行为的不法所导出的从属性要素混合构成的。5

惹起说主张刑法所应处罚的行为，应与法益侵害的结果具有直接或间接的关系。不仅正犯行为如此，共犯行为亦是如此。共犯是因为参与正犯行为，与正犯一同引起了法益侵害的结果而受到处罚。在惹起说看来，共犯违法与正犯违法在本质上并没有什么不同，都是因为导致了法益侵害的结果而具有违法性。因此，就与法益侵害的关系上论及共犯处罚根据的惹起说基本上是妥当的，理由如下。首先，责任共犯说没有注意到共犯对法益的侵害，而将诱使正犯堕落作为共犯的处罚根据。其不但没有注意到教唆行为与帮助行为在构造上的差异，对于帮助犯如何起到“诱使”的作用难以得出恰当的结论。而且由于其在共犯从属性形式上倾向于极端从属性形式，自德国1943年修改刑法改采限制从属性形式以来，便失去了实定法的支撑，已退出历史舞台。其次，惹起说较之将共犯处罚根据求之于抽象的反社会状态引起的违法共犯说，更能明确划定共犯处罚的界限。反社会性、法秩序的妥当性这一类概念，由于其自身的抽象性，在内容上是不明确的，这就为法官的恣意判断留下了空间。以行为侵害法益为共犯处罚的根据，可以明确地限定处罚范围。再次，惹起说在本质上与刑法法益保护的基本原则相一致。刑法的目的是保护法益，只有具备法益侵害的行为才能作为犯罪处理，这是近代以来刑法的基本原则。在刑法保护法益的目的上，正犯与共犯并不能有所区别。共犯也是因为惹起了法益侵害而受到处罚。最后，共同犯罪理论的本质即在于将正犯的不法（或结果）归属于共同犯罪的各个行为人。因此，在探讨共犯为何需要处罚的实质根据问题时，自然应联系到法益侵害结果的惹起。

而在惹起说内部，笔者认为混合惹起说是妥当的。德国学者Lüderssen指出：“惹起说见解的结论是，共犯者对自身的不法与责任承担罪责。”6因此，惹起说的基本命题在于共犯对于构成要件该当结果的间接惹起上。7就此来说，认为共犯并不具有独立的违法要素的修正惹起说实质上难以体现惹起说的本质。共犯也是因为侵害了构成要件上所保护的法益而受到处罚。既然如此，共犯只有在侵害了对其本身来说也受保护的法益时，才具备了处罚的独立不法要素。德国学者Roxin就认为共犯的不法不能仅仅依据从属性原理而从正犯不法中导出。共犯的不法只能在共犯侵害了对其本身来说也受保护的法益的限度内，从正犯的不法独立出来。8此外，修正惹起说在解释论上难以得到妥当的结论。按

照修正惹起说，必要的共犯以及未遂教唆的场合是可罚的，这与必要共犯以及未遂教唆不可罚的普遍主张产生冲突。日本学者大越义久更是对修正惹起说提出修正，以便说明未遂教唆的不可罚。其主张部分承认违法的相对性的修正惹起说，自称其主张为“第三惹起说”。应当看到，修正惹起说对于现实事例的解决缺乏合理解释的能力。而且，需要借助于与其自身理论不相容的理由来补充其自身的缺陷，甚至为了解决具体问题需要对理论本身作出不协调、不统一的修正。由此，足见修正惹起说的不完善之处。

由上可见，在共犯对构成要件该当结果的间接惹起这一惹起说的基本内容上，纯粹惹起说与混合惹起说具有共同之处。那么纯粹惹起说自身的缺陷何在呢？由于共犯行为不是构成要件的行为，因此，其固有的不法只能是对法益的间接侵害，即共犯虽然侵害构成要件上的法益，但是由于构成要件并不包括共犯行为在内，因此，共犯只能从属地侵害法益。正如日本学者大塚仁所指出的，教唆行为、帮助行为所具有的实现某犯罪的危险性、侵害性是以正犯的行为为介体，具有间接性,即教唆犯、从犯的现实的犯罪性只有以正犯的存在为介体才表现出来。9因此，仅仅考虑共犯对构成要件该当结果的间接惹起，存在所有与结果有因果关系的态度都构成共犯的危险。所以，有对共犯的成立进行范围限定的必要，而对共犯成立范围的限定应当通过共犯对于正犯行为的从属性来予以考虑。纯粹惹起说却完全否定了违法的从属性。一方面，纯粹惹起说由于否定违法的从属性，有可能不当地缩小共犯的处罚范围。在真正身份犯的场合，非身份者教唆、帮助身份者实施犯罪，由于教唆者、帮助者自身不具有构成不法的特定身份，按照纯粹惹起说的主张就会得出其不可罚的结论。这样的解释论结论与现在主张非身份者可罚的通说观点是相背离的，因此并不妥当。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。”可见，我国司法实践对参与身份者犯罪的非身份者也是要予以处罚的，这一观点通过纯粹惹起说的主张是难以得出的。另一方面，纯粹惹起说又有扩大处罚范围的危险，其“由于强调共犯处罚的独立性，使得实行从属性必要的内在制约就不存在了，有向共犯独立性说后退的担忧”。10纯粹惹起说否定违法的连带性的初衷在于贯彻个人责任的原则，反对共犯不法需要依赖于正犯不法的主张，而从共犯自身寻求违法性的根据。但是“与其初衷相反，却招致了可罚性的无根据扩张，会产生放弃由从属性拘束为共犯行为所设置的法治国家轮廓的结果”。11

因此，共犯处罚根据需要考虑从正犯行为不法中所导出的从属性要素。在正犯不法的范围内考虑共犯对构成要件该当结果的违法惹起的混合惹起说是妥当的。不论正犯还是共犯，在作为刑法目的的法益保护上并没有什么区别，共犯在根本上也是因为侵害了法益而受到处罚。同时，要通过共犯对正犯不法行为的从属性对共犯的成立予以限定。共犯行为不是基本构成要件的行为，因此，如何划定共犯的处罚范围在理论上特别成为问题。共犯的处罚不如正犯那般具有构成要件符合性这样明确的条件。“对正犯不法的从属性原则，是共犯行为类型性的要求，是形式的处罚范围限定的问题。”12这与侵害法益的行为只有在具备符合刑法规定的构成要件的条件下才能成立犯罪的基本原理是相同的，其起到的是法治国自由保障的机能。混合惹起说的主张可以在说明共犯处罚根据的同时，明确共犯成立的范围，是笔者所主张的观点。依据混合惹起说共犯的成立应当采取限

制性从属说的立场，共犯从属于正犯符合构成要件且违法的行为。只有在正犯符合构成要件的行为侵害法益而具有违法性的场合，共犯者才能承担作为共犯的责任。

二、教唆、帮助自杀行为可罚性根据的具体展开

基于混合惹起说的立场而主张教唆、帮助自杀行为的可罚性，则需要具备由教唆、帮助者自身所固有的不法与由自杀者的不法所导出的从属性要素所构成的共犯不法。

（一）教唆、帮助自杀行为的间接侵害法益性

混合惹起说认为处罚共犯需要共犯自身具备固有的不法。如上所述，共犯也是因为侵害法益而受到处罚。因此，只有在该被侵害的法益对于共犯者来说也是值得保护的法益时，才有可能存在共犯者固有的不法。例如，在《刑法》第三百六十三条规定的贩卖淫秽物品牟利罪中，出售方在购买方要求下购进淫秽物品而卖于该购买者，由于不存在对于该购买者来说也值得保护的法益，不能成立贩卖淫秽物品牟利罪的教唆犯。这种情况还存在于诸如《刑法》第三百四十七条规定的贩卖毒品罪中购买毒品的吸毒者；第三百五十四条规定的容留他人吸毒罪中的吸毒者；第三百五十九条容留卖淫罪中的卖淫者等等规定中。在这类片面对向犯的场合，若对向方本身是法律所保护的对象，其即使实施了对向行为，由于不存在对于对向方而言刑法所保护的法益，对向方不可能对法益造成侵害，也就不具有完整的违法性，不能成立共犯。被侵害的法益对于共犯者来说也是值得保护的法益这一点对于共犯的处罚是必要的，只是因为共犯行为不是构成要件的行为，其侵害法益性只能通过共犯行为与法益侵害之间的间接关系来予以把握。在教唆犯中，教唆者通过教唆行为使得被教唆者决意实施犯罪，通过正犯的行为来引起法益的侵害，间接地与法益侵害有关；在帮助犯的场合，通过使正犯容易实施行为来间接地参与法益侵害。教唆者、帮助者正是基于这种对法益的间接侵害的固有不法而获得可罚性。

在教唆、帮助自杀的场合，教唆、帮助者也体现了这种间接侵害法益性。教唆、帮助自杀行为之所以具有固有的不法，仍然要在其与法益侵害的关系中来把握。换言之，此时的生命法益对于教唆、帮助自杀者本身而言，仍然是值得保护的法益。法秩序在禁止侵害他人利益这一点上并不会存在疑问。在自杀行为中，对于自杀者之外的他人而言，“即使侵害生命的行为符合自杀者、被杀者本人意思，无疑也是违法的。这是因为，较自杀者、被杀者本人当时的意思，更有必要保护生命所具有的绝对性价值（父权主义）”。13基于家长主义对生命法益处分的例外干涉，即便自杀者是自己决定放弃生命法益，对于教唆、帮助者来说，生命法益仍然是刑法所保护的对象。教唆者通过其教唆行为使得自杀者产生了自杀的决意，帮助者通过其帮助行为使得自杀者的自杀行为更加容易实施，这些行为无疑体现出了对生命法益的间接侵害性。总之，教唆、帮助者通过其行为参与到自杀行为中，间接地引起了法益侵害，因而具有对法益的间接侵害性，也就具备了作为共犯所需具备的其自身的不法性。

（二）自杀的违法性与不可罚性

一般认为，基于对个人主义的尊重，“自律”、“自我决定”有其存在的价值。生命法益是一种专属的个人法益。从这一前提出发，作为法益主体的个人基于诚挚的自我决定而放弃自己的法益，法律就不应当禁止。由此似乎可以得出自杀并不违法的结论。但是如果基于这样的认识，在许多问题上会得出不妥当的结论。第一，如果认为自杀不违法，基于

违法的连带性，由于缺少正犯的不法，共犯的不法也就不存在，对教唆、帮助自杀的行为就不能作为故意杀人罪的共犯来处理。如上所述，这与我国理论与实务的观点是相违背的。第二，从对自我决定的绝对尊重的立场出发，自杀者的自杀行为开始以后，作为救助而介入的他人行为就成了对法律所容许的自我决定之行为的妨碍介入，反倒有存在违法性的可能。14甚至持此种认识的人会认为对于妨碍自杀者行使权利的行为，自杀者本人或者第三人可以进行正当防卫。这样的结论显然是民众一般的法感情所不能接受的。相反，对于自杀者进行积极的救助是社会道德的基本要求。而且对于因为自杀而陷入需要救助的自杀者，负有救助义务的特定人违反救助义务而不予救助的行为成立不作为犯罪。例如，医务人员对于因为自杀而导致生命垂危的自杀者不予救治，致其死亡，成立不作为的故意杀人罪。有学者以我国法律明确规定医师有“尊重患者”的义务为根据，认为与对患者进行创伤性手术前需要取得患者承诺相同，自杀的情况下，医护人员不负有阻止自杀者死亡的作为义务。15但是，消极的放弃救治与积极的寻求死亡，在行为的性质上仍然具有区别。在我国，消极地放弃治疗的安乐死大量存在，但是对患者进行积极的安乐死的行为却构成故意杀人罪。显然，自杀者积极寻求死亡的自杀行为与普通患者消极放弃治疗的行为在性质上是不同的。所以，医务人员具有救治自杀者的作为义务。

因此，在我国对教唆、帮助自杀普遍采取具有可罚性立场的前提下，可以反证自杀行为是违法的。对于自杀行为的违法性，有从侵害生命法益的角度予以说明的观点，也有从侵害生命法益以外的其他法益的角度予以说明的观点。前者认为自杀与故意杀人、过失致人死亡等行为相同，侵害的都是生命法益。后者则认为自杀属于风俗犯罪、公共危险犯等犯罪的问题。例如德国学者Göbel基于系统论认为规范不能脱离社会环境而进行解释。社会中的生命处于具有最高价值的位置，禁止侵害他人生命是社会根深蒂固的价值信条。因此，嘱托杀人的可罚性根据就在于对这一社会根深蒂固的价值信条的违背。16日本学者林幹人也指出，认为自杀参与罪的保护法益也为生命法益是不合理的。由于各个人的生命依存于周围人的精神的、经济的利益，自杀参与罪保护的是这种法益。17但是，认为自杀行为侵害的是生命以外的法益，而教唆、帮助自杀行为侵害的是生命法益，就会与混合惹起说的基本观点相矛盾。进而教唆、帮助者从属于自杀者的从属性要素就难以贯彻，会与纯粹惹起说一样产生共犯处罚范围过度扩张的危险。相反，如果认为自杀行为与教唆、帮助自杀行为侵害的都是生命以外的法益，在日本现行法之下，依照将自杀参与罪作为独立犯罪来对待的观点尚有解释的余地，但是结合我国的立法规定则难以妥当说明。我国立法并没有关于教唆、帮助自杀的专门规定，不存在教唆、帮助自杀行为独立成罪的可能。因此，认为自杀行为与教唆、帮助自杀行为侵害的都是生命以外的法益的观点，难以解释为何教唆、帮助自杀的行为构成以生命法益为保护对象的故意杀人罪。此外，所谓的社会根深蒂固的价值信条、周围人的精神的以及经济的利益，都是不明确的概念，其是否是现实存在的刑法保护法益尚不可证，仅就其抽象性的内容来看，并不值得提倡。正如甲斐克则教授所言，这只不过是徒然招致法益的精神化，会导致以社会伦理的心情价值的保护为目标的结果。这已经脱离了生命的保护，成为了社会防卫。18总之，应当认为，自杀行为与教唆、帮助自杀行为侵害的法益都是生命法益，在这一点上两者没有什么区别。应当在对侵害生命法益这一点上来探讨自杀行为的违法性。

从侵害生命法益上来探讨自杀行为的违法性也存在不同的观点。一种见解认为，应当从家长主义来说明自杀行为的违法性。例如，日本学者曾根威彦认为：“自杀是法益主

体（自杀人）消灭自己的行为，是侵害自己决定的自由也难以比较的重大法益即生命的行为，因此，从消极家长主义的立场来看，自杀行为即便不可罚，也是违法的。”19另一种见解以生命法益的特殊性、绝对性为由否定生命的处分权。20但是，为何生命法益优于自我决定自由的权利？这需要衡量的理由与标准存在，但论者并未就此进行说明，仅从利益衡量的角度来论证生命法益的特殊性是不充分的。笔者认为，对自杀行为进行违法性的评价是国家介入个人行为的家长主义的体现。只是对这种家长主义介入的范围需要通过生命法益的特殊性来加以限定。家长主义只有与生命法益的特殊性结合在一起来考虑，才能充分说明自杀行为的违法性,即正是由于生命法益的特殊性才需要国家以家长主义的立场介入自杀行为。家长主义的核心特征在于“为了保护行为人的利益而干预行为人的行为”。21在我国，由于缺乏对家长主义的研究，使得人们对其怀有偏见。家长主义虽饱受诟病，但在我国法律中广泛存在着诸如驾车应当系安全带之类以限制行为人的行为来保护其自身利益的规定，却是不争的事实。此外，家长主义对于禁止赌博、吸毒、卖淫以及淫秽物品传播等行为人自愿的行为都能够提供合理的解释。因此，本文认为，应当摒弃对家长主义的偏见，而为家长主义的干预限度划定合理的范围，即合理限定家长主义的干预范围，以防止其对个人自由的过度干涉，才是问题之所在。就自杀行为来说，单纯以家长主义来说明自杀的违法性，可以解决自我决定权与自杀违法性的矛盾，但却没有进一步论证为何以家长主义来干涉行为人的自杀行为是具备正当性的。笔者认为，之所以以家长主义干涉自杀行为，与生命法益的特殊性有关。基于保障人权的考虑，“对于本人而言，基本人权也具有不可让与性和不可放弃性，即行为人本人也不得处分或者放弃这些权利”。22生命是人类自我存在的基础，对个人的尊重也需要以生命的存在为前提。丧失生命，依据个人人格而存在的自己决定权也归于消灭。以个人尊严的保障为终极目标的国家，为了保护个人将来自律生存的可能性，就应当否定个人放弃具有根源性价值的生命。正是基于此，才从家长主义的角度例外认定了自杀行为侵害法益的违法性。基于家长主义保护作为最基本人权的生命权，禁止行为人处分或者放弃生命权，本身具有正当性。

既然自杀是违法的，那么对于实施自杀行为的自杀者本人为何又不以故意杀人罪的正犯论处呢？对此理论界存在着阻却可罚的违法性说与阻却责任说的对立。阻却可罚的违法性说认为，虽然自杀是违法的，但是由于自杀者不存在可罚的违法性，因而不可罚。例如黎宏教授认为：“实践当中，人自杀既遂的话，当然无法追究其责任；自杀未遂的场合，由于自杀者一方面是行为人，另一方面也是被害人，存在被害人同意而降低其社会危害性的情形，使自杀行为没有达到可罚的程度，因此对自杀未遂行为最终也难以作为犯罪处理。”23阻却责任说则认为自杀虽然违法，但是自杀者自身缺乏责任要素，不能对其进行责任的非难。例如日本学者泷川幸辰认为，由于自杀者放弃的是自己的生命法益，较之于违背主体意志的他杀行为，违法性显然减弱，但仍是值得可罚的违法行为。然而，强令中止自杀者受罚，就会使得着手实行自杀的人陷入死亡和接受刑罚二者择一的窘境，法并非如此不近情理，其结局，对自杀之人予以非难是残酷的，因此，不可追究责任。24笔者认为，主张自杀者不具有可罚的违法性因而不处罚的阻却可罚的违法性说是妥当的。首先，自杀者是在意志自由的情况下实施的自杀行为，且基于对生命法益的保护，不应当允许自杀者轻易放弃自己的生命。在自杀的场合，自杀者实际上具有基于自由意志进行他行为的可能性，这一点是可以被期待的。因此，自杀者并不缺乏责任要素，以阻却责任来否定自杀者的可罚性是不妥的。其次，一般认为对于教唆、帮助自杀行为应当予以减轻

处罚。而这种减轻处罚的根据就在于自杀者本身缺乏可罚的违法性，从而使得由自杀行为的不法所导出的违法性程度减轻了，进而影响到了教唆、帮助自杀行为的违法性程度。再次，如果在责任论中探讨自杀行为的不可罚，那么难以说明自杀与承诺杀人之间在违法性上的差别。“自己决定的自由由内心的意思决定自由与外部的行动自由所构成”，25因此，自杀这种自己决定自由的完全实现与承诺杀人这种通过他人的行为部分实现自由的情况相比较，在行为的性质上是存在差异的。在违法的阶段对两种行为作出区分是必要的，自杀行为由于缺乏可罚的违法性而不可罚，而承诺杀人的行为者却具备可罚的违法性。此外，自杀者之所以不可罚还应当从消极的家长主义的立场予以认识。家长主义介入个人行为本身应当限制在非常狭小的范围之内，以有利于个人行为自由的保障。因此，即便通过家长主义对自杀行为作出违法的评价，这种家长主义也只能限定在消极的范围之内。除了否定生命法益放弃的自杀行为之外，不得再对自杀者积极地予以处罚。

三、教唆、帮助自杀的认定

教唆、帮助自杀行为可罚性的探讨不仅仅是要达到理论的自洽，更是为了给实践中的通行做法提供理论依据，进而为同类案件的公正处理提供指引，以防止法官的恣意妄为，刑法理论的意义莫过于此。

（一）自杀意思真实性与教唆、帮助自杀的成立

依据混合惹起说，在共犯要素的从属性问题上应当采限制从属性说。那么，共犯的成立以正犯符合构成要件且违法的行为的存在为前提。因此，教唆、帮助自杀行为要成立故意杀人罪的共犯，需要自杀者首先具备自杀的行为。“自杀是指基于意志自由，自我决定结束生命的行为。”26这就决定了教唆、帮助自杀行为作为共犯处罚的前提是所教唆、帮助的自杀者具备自杀的意思真实性。意思决定是对一定事实的认识、评价进而决断的过程。就自杀来说，自杀者也是通过对现状的认识、分析，并且基于对将来状况的预测，依据自己的价值观最终做出选择的。但是，不可否认，自杀意思是自杀者内心的行为意思。自杀者以外的第三人要对自杀者的自杀意思形成过程予以再现会存在相当的困难。笔者认为，应当从事实要素与价值要素两个方面来判断自杀意思的真实性。就事实要素来说，自杀者对事实的错误认识可能会影响其自杀意思的真实性。因此，对自杀的决断起作用的一切事实，都是判断的对象。对该类事实要素产生错误认识的场合，应当否定自杀意思的真实性。就价值要素来说，其作用于自杀意思的形成过程中，与自杀者自身所具有的认识能力与判断能力紧密相关。即便对事实要素认识无误，但是，通过事实进行价值判断有误，仍然可能影响自杀意思的真实性。例如，对疑难病症的恐惧心理，使自杀者通常所具有的认识能力显著降低时，自杀意思的真实性应予否定。

自杀意思的真实性以自杀者具有认识能力与判断能力为前提。一般而言，自杀意思的真实性应当以自杀者通常所具有的认识能力与判断能力为基准进行判断。尽管如此，当自杀者所具有的认识能力与判断能力较之一般人而言极为低下的场合，应当否定自杀意思的真实性。例如，对精神障碍者实施教唆、帮助自杀，由于自杀者缺乏一般人的分析能力与预测能力而不具有自杀意思的真实性，教唆、帮助者构成故意杀人罪的间接正犯。因为，在这种场合，自杀者对于放弃被保护法益的意义以及行为的性质并没有正确的认识，也就不可能存在自杀的意思真实性。此外，自杀意思不能具有瑕疵。基于欺诈而产生

了自杀的意思，由上所述这种自杀意思是基于对事实或者价值的错误判断而做出，因而不具有真实性。剥夺他人意志自由的教唆、帮助行为也不构成教唆犯、帮助犯。“虽说教唆的方法、手段只要使他人产生自杀的意思就够了，但是，该方法、手段达到了剥夺他人意志自由程度的时候，就成为杀人罪的间接实行犯。”27教唆自杀仅仅限于使得他人产生自杀的意思，如果妨害他人意志自由的情况下逼迫他人自杀，则不是教唆自杀行为，而是故意杀人罪的间接正犯。

（二）教唆、帮助自杀的减免处罚

教唆、帮助自杀的行为既然具有可罚性，那么应该如何把握对该类行为的具体处罚呢？教唆、帮助自杀行为的可罚性的探讨不仅应当为该类行为成立犯罪提供依据，还应当为该类行为的具体处罚提供指引。我国刑法总则共同犯罪一章为教唆犯、帮助犯的处罚提供了原则性的规定，但是，就教唆、帮助自杀行为，还有一些特殊的问题需要考虑。

我国理论与实务界一般认为由于自杀者的自杀意愿而应对教唆、帮助自杀者减轻或者免除处罚。这种减免处罚也可以从教唆、帮助自杀行为的可罚性根据中找到依据。如上所述，根据混合惹起说，教唆、帮助自杀行为的可罚性根据是由正犯不法所导出的从属性要素以及由共犯固有的不法所共同决定的，这两方面的违法性会对教唆、帮助自杀行为的违法性程度产生影响。由于实施自杀行为的行为人本身不具有可罚的违法性，其行为的违法性程度较之普通故意杀人罪的违法性要低，这就为教唆、帮助自杀者减轻处罚提供了相应的依据，即由自杀行为的不法所导出的从属性不法要素的违法性程度较低。教唆、帮助自杀行为的违法性程度也相应减少，所以可以减轻处罚。但是，教唆者与帮助者基于其自身所固有的违法性，在具体处罚上还会有所区别。由于惹起说的基本观点在于共犯者是对自身的不法与责任承担罪责，因此，在对教唆、帮助自杀者处罚时，其自身所具有的不法性也需要予以考虑。例如，2011年发生的“帮母自杀”案中，被告人邓建明之母李术兰因脑中风致半身不遂，生活基本不能自理，久卧病床20年，为了不再拖累儿子遂产生自杀念头。2011年5月16日早上，李术兰要求邓建明为其买农药自杀。邓建明不答应，李术兰就抓着邓建明不放手。为听母亲的话，帮母亲解脱病痛，邓建明忍痛买了农药，并将买回的农药勾兑后递给李术兰。李术兰喝下农药后中毒身亡。最终，被告人邓建明被以故意杀人罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。28在该案中，帮助者虽然实施的是帮助自杀的行为，但是其是为了帮助自己的母亲减轻病痛，并在母亲的坚决要求下才实施了帮助自杀的行为。因此，结合行为的动机、目的以及行为的具体情况，帮助者间接侵害法益的行为所体现出的违法性在程度上就降低了。由于违法性的程度有所降低，对帮助者作出较轻的处罚是适当的。而如果在出于恶的动机与目的实施教唆他人自杀行为的情况下，由于教唆者自身行为所体现出来的违法性程度较高，对其处罚也会相应较重一些。对教唆、帮助自杀行为的具体处罚上，司法人员还需要依据具体的事实予以个别的判定。

（三）其他相关行为的认定

与教唆、帮助自杀行为存在密切关系的是1999年10月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第4条和2001年6月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第9条的规定。对此，多数学者认为，“凭借某种权势或利用某种特殊关系，以暴力、威胁或者其他心理强制方法，使他人自杀身亡的，成立故意杀人的间接正犯”。29“鉴于邪教组织的极大欺骗性和较强的控制性，其成员的

精神往往处于一种受压迫、受控制的非自由状态，他们所实施的自杀行为也就不能说是基于其真实意思所作的自主决定。所以，组织、煽动、指使、胁迫、教唆、帮助邪教成员自杀的，应以故意杀人罪的间接正犯论处。”30但是，将该司法解释涉及的情形一律理解为构成间接正犯，笔者认为值得商榷。

如上所述，教唆、帮助自杀行为成立犯罪，根据混合惹起说需要行为人所实施的是教唆、帮助的行为，且自杀者应当在其教唆、帮助行为之下，意思真实地实施自杀行为。因此，自杀者不具备完全真实的自杀意思的情况下则不能定为教唆、帮助自杀行为，而应当成立故意杀人罪的间接正犯，对此自没有疑义，但是笔者认为，不能对该司法解释中涉及的情况一律认定为故意杀人罪的间接正犯。邪教组织犯罪案件的特殊性在于其确实存在着对组织成员在精神上的控制，进而使其丧失意志自由或者意志自由有所减弱的情况。但是，不能据此一概认为邪教组织成员的自杀行为是缺少真实意识的，而仍然应当在具体案件中具体判断自杀者对于自杀是否具有真实意思。正如论者所述，自杀行为应当基于真实意思所为，即便是对于邪教组织成员的自杀行为，也应当具体判定其是否具有自杀的真实意思，进而认定是成立故意杀人罪的间接正犯还是故意杀人罪的教唆、帮助犯。

注：

1高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第518-519页。

2[日]大越义久：《共犯の処罰根据》，青林书院新社1980年版，第210页。

3、4、5、8、11[日]高桥则夫：《共犯体系と共犯理論》，成文堂1988年版，第139页，第147页，第153页，第159页，第145页。

6[日]豊田兼彦：《必要的共犯についての一考察（1）》，《立命館法学》1999年第1期。

7[日]松宮孝明：《刑事立法と犯罪体系》，成文堂2003年版，第280页。

9[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第279页。

10[日]照沼亮介：《体系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第161页。

12[日]井田良：《刑法総論の理論構造》，成文堂2005年版，第319页。

13[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第13页。

14[日]橋本正博：《自殺は違法か》，《一橋法学》2003年第1期。

15王钢：《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》，《法学研究》2012年第4期。