论过错与著作权侵权损害赔偿关系的立法表达----以我国《著作权法》第三次修改为中心

周 园

一、问题的提出

损害赔偿是最重要的侵权责任形式，它不仅承担了合理分配社会风险和弥补权利人损害的职责，而且负载了预防和制裁侵权行为的重任，因而与过错具有天然的紧密关系。过错与著作权侵权损害赔偿的关系主要体现在两方面：1. 损害赔偿是否以行为人具有过错作为前提要件？2. 侵权人的过错程度不同，是否直接影响到著作权侵权损害赔偿的数额？然而，《著作权法》及国家版权局公布的《著作权法》第三次修改的两个版本，即《著作权法（修改草案）》①http://www.ncac.gov.cn/cms/html/309/3502/201203/740608.html，最后访问日期：2012年5月1日。（以下简称为《草案第一稿》）和《著作权法（修改草案第二稿）》②http://www.ncac.gov.cn/cms/cms/upload/info/201207/759779/134155751827383085.doc，最后访问日期：2012年9月1日。（以下简称为《草案第二稿》），对于过错与著作权侵权侵害赔偿责任之间关系的规定，似乎都有别于传统民法。

根据《侵权责任法》的规定，如果法律未明确规定无过错也应当承担责任，则应当以行为人主观上有过错作为侵权损害赔偿责任的要件。③朱岩：《侵权责任法通论》（上册），第六章，法律出版社2011年版。然而，对于著作权侵权损害赔偿责任是否以过错为前提要件，现行《著作权法》态度暧昧，《草案第一稿》和《草案第二稿》则持否定态度。《著作权法》第47条和第48条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担……赔偿损失等民事责任”，使用了“根据情况”之“外交措辞”，然而如何理解“根据情况”？《著作权法》和《著作权法实施条例》对此并未作出明确规定。《草案第一稿》和《草案第二稿》 有三个条款涉及该问题：（1）第68条规定：“侵犯著作权或者相关权……的，应当承担……赔偿损失等民事责任。”根据该规定，不管行为人是否有过错，只要构成侵权都应当承担赔偿损失等责任；（2）第71条规定：“计算机程序的复制件持有人不知道也没有合理理由知道该程序是侵权复制件的，不承担赔偿责任”。对此进行反向解释并结合第68条的规定，可以得出以下结论：除此之外的其他侵权行为人，不管是否有过错都应当承担赔偿责任；（3）第72条第1款规定：“侵犯著作权或者相关权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿……”，根据该规定，只要构成侵权，不管行为人主观上是否有过错，都应当按照相关的规则确定损害赔偿数额。

在传统民法理论中，损害赔偿数额与当事人的过错程度无关。④张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第144页。然而，《草案第一稿》和《草案第二稿》规定了惩罚性赔偿，第72条第3款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”在司法实践中，当事人的过错程度往往成为影响判决损害赔偿数额的重要因素。⑤例如，最高人民法院在《关于全面加强知识产权审判工作 为建设创新型国家提供司法保障的意见》（法发［2007］1号）第13段中专门提出：“考虑当事人的主观过错确定相应的赔偿责任；依法运用民事制裁惩处侵权人”。

那么，过错与著作权侵权损害赔偿责任之间具有什么关系？著作权侵权损害赔偿凭什么有别于传统民法理论？《著作权法》在第三次修改中应当如何充分体现过错与著作权侵权损害赔偿责任的关系？本文试就这些问题作粗浅分析。

二、过错应成为著作权侵权损害赔偿责任的构成要件

我国《著作权法》第三次修改的两个版本，将著作权侵权损害赔偿归责原则明确为无过错责任原则，这不仅不符合我国司法实践，而且毫无理论依据，还与国际立法趋势背道而驰。建议我国《著作权法》在第三次修改时应当回归传统，明确规定著作权侵权损害赔偿的过错责任原则。

我国司法实务界普遍认为，著作权侵权损害赔偿应当适用过错责任原则，⑥董天平、!中林：《著作权侵权损害赔偿问题研讨会综述》，载《知识产权》2000年第6期。相关的司法解释和指导性文件也体现了这种思路。例如，在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］31号）第20条明确规定出版者以主观上有过错作为承担损害赔偿责任的前提条件。在《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》（法发［2010］50号）第4段规定，无过错的网吧经营者不承担赔偿责任。司法实践的这种共识，符合我国相关法律的规定。因为，根据《侵权责任法》的规定，除法律另有明确规定外，损害赔偿以过错责任为原则。⑦《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”我国《著作权法》未明确无过错也应承担赔偿责任，因此，著作权侵权损害赔偿应适用过错责任原则。

从学界角度看，虽然以郑成思教授为代表的少数学者曾经坚持认为，知识产权损害赔偿应适用无过错责任原则，⑧郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期。但大多数学者认为，著作权侵权损害赔偿适用过错责任原则。其理由主要有：第一，知识产权损害赔偿责任，“采用过错责任原则是最公平合理、最符合社会整体利益、最有利于社会发展要求”。⑨张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《现代法学》2003年第3期。第二，知识产权损害赔偿适用无过错责任原则，不符合无过错责任原则的立法宗旨。因为无过错责任原则的重要使命在于处理现代社会化大生产中诸如高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任问题，其核心思想在于分配风险，在于补偿受害人，而不是制裁反社会性行为，因此无需考虑当事人有无过错。知识产权侵权行为，本质上是“反社会性”行为，应当以制裁和惩戒不法行为人作为制度的出发点。⑩范晓宇：《专利侵权损害赔偿的要件及其举证责任——以〈侵权责任法〉为切入点》，载 《法学杂志》2012年第1期。本文认为，除了以上的理由外，还可补充几点：（1）作品本质上是具有可复制性的信息。可复制性的特点决定了作品容易被侵害，也决定了著作权侵权的后果相对于物权、人身权等传统权利的侵害而言，要轻得多。因为侵害物权很可能导致物本身毁损灭失，而著作权侵权行为对作品本身毫无影响。这也决定了在侵权损害赔偿归责原则上，著作权不应当超越传统民事权利，从过错责任原则跳跃到无过错责任原则。（2）原告证明被告“有过错”很困难不能成为适用无过错责任原则的理由，该问题完全可以通过举证责任的分配得到圆满解决。（3）著作权侵权损害赔偿的过错责任原则符合公平正义的观念，体现了惩恶扬善、扶正祛邪的理性精神，有利于化解社会矛盾。（11）孙国华、方林：《公平正义是化解社会矛盾的根本原则》，载《法学杂志》2012年第3期；吴汉东：《试论知识产权限制的法理基础》，载 《法学杂志》2012年第6期。

从《TRIPS协定》的规定看，著作权侵权损害赔偿过错责任原则是基本原则，是发展方向。根据《TRIPS协定》第45条第1款（12）《TRIPS协定》第45条第1款规定：“司法当局应有权责令侵权者向权利人支付适当的损害赔偿费，以补偿由于侵害知识产权而给权利人造成的损害，其条件是侵权者知道或者应当知道他从事了侵权活动。”的规定，“侵权者知道或者应当知道他从事了侵权活动”是知识产权侵权损害赔偿的前提条件，很明确地规定了过错责任原则。（13）蒋志培：《TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，载《法律适用》2000年第10期。该条第2款虽然规定了无过错也可以承担相应的责任（14）《TRIPS协定》第45条第1款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利人支付费用，其中可以包括合理的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当理由知道他从事了侵权活动，成员也可以授权司法部门，责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”，然而，该款使用的是“可以”，而不是像第1款一样用的是“应当”。这表明该条款是一种选择性条款，而且使用了诸如“在适当的情况下”作为修饰。另外，在表达上未使用“赔偿”，而是“返还”“所得利润”。有学者据此认为，该款规定的是返还不当得利，而不是侵权赔偿责任。（15）冯晓青、胡梦云：《知识产权侵权归责原则研究》，载《河北法学》2006年第11期。

从著作权法立法例比较的角度看，著作权侵权损害赔偿的过错责任原则是共识，是主流。有些著作权法明确规定，著作权侵权损害赔偿责任以行为人主观上有故意或过失为前提。例如，我国台湾地区“著作权法”第88条规定：“因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任”；德国《著作权法》第97条第1款规定：“在对任何侵害著作权或本法保护的其他权利提起的诉讼中……侵权行为是故意或过失者，受害方亦可提起损害赔偿之诉……”；日本《著作权法》第114条第1款和韩国《著作权法》第125条第1款亦有类似规定。有些国家甚至明确规定，无过错则无赔偿。例如，英国《版权法》第97条第1款规定：“在版权的侵权诉讼中，如果事实证明被告在侵权之时不知道，也没有理由认为其行为所及之作品享有版权，原告则不能要求损害赔偿，但并不影响其要求采取其他救济方式。”澳大利亚《版权法》第115条第3款规定：“在版权侵权诉讼中，如果确认侵权行为成立且被告在侵权发生时不知道也没有合理理由知道其行为构成侵权，原告不得依据本法要求被告承担赔偿责任……”

综上所述，不管是从我国司法实践，还是从理论研究或者比较法视角看，著作权侵权损害赔偿都应当坚持过错责任原则。《草案第一稿》和《草案第二稿》将著作权侵权损害赔偿归责原则明确为无过错责任原则，实有不当。

三、过错程度应成为确定著作权损害赔偿数额的参考因素

著作权侵权损害赔偿数额是否与行为人过错程度相关，在理论上存有争议，我国司法实践已有将两者挂钩的趋势，有些国家的著作权法甚至明确规定根据行为人过错程度减少或增加损害赔偿数额。本文认为，我们可在探讨损害赔偿数额与过错程度关系的基础上，顺势而为，在《著作权法》第三次修改中尊重现实需求，体现动态立法，理顺著作权损害赔偿数额与过错程度的关系。

（一）过错程度影响损害赔偿数额的理论探讨

从理论层面而言，损害赔偿数额似乎与行为人过错程度无关。因为使被侵害的社会关系得以修复，是侵权责任法的主要目的。（16）王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第20页。同质救济是民事责任的基本理念，填平原则是损害赔偿的首要目的，而不管行为人主观过错如何。（17）侵权责任法“旨在保护个人之身体、财产等权利法益不受损害，万一损害不幸发生，行为人不问其行为为故意、过失，负有填补该损害之责任”，参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第15页。正因为如此，德国《民法典》第249条规定：“负损害赔偿义务者，应回复损害事故未发生时应有之状况。”我国台湾地区“民法典”第213条第1款亦规定：“负损害赔偿责任者，除法律另有规定或契约另有订定外，应回复他方损害发生前之原状”。法国司法实践认为，损害赔偿不是惩罚，赔偿数额不能因行为人的过错程度而发生变化。（18）U·马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第115页。

虽然“行为人的过错程度对赔偿范围的确定没有意义”之类的传统观念（19）［德］ Christian von Bar, Ulrich Drobnig 主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第102页。还甚嚣尘上，但是这种理论的缺陷已越来越明显。

从侵权责任法的立法宗旨层面看，预防侵权行为和制裁侵权行为与权利救济功能并驾齐驱共同组建成《侵权责任法》的三驾马车。（20）《侵权责任法》第1条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”对侵权损害赔偿责任而言，保护权利人合法权益意味着应当按照权利人的损失界定损害赔偿；预防侵权行为要求从行为人预防侵权行为的成本出发来判断是否存在过失，在构成侵权时应判定不低于预防成本的侵权损害赔偿额；制裁侵权行为意味着，侵权行为人不能因侵权而获利，因而，侵权损害赔偿额应等于或高于因侵权所获利益。（21）参见丁海俊：《民事责任的预防功能》，载《现代法学》2001年第2期。如果将权利人与侵权行为人划分为两个阵营，那么，考虑到侵权被发现的几率、被发现侵权被诉的可能性、被诉侵权行为败诉的概率以及败诉案件中赔偿数额与实际损失之比例等因素，即便个案中权利人的损害得到了全面赔偿，但权利人阵营整体的实际损失是不可能被完全赔偿的。侵权损害赔偿的三大功能中，填补损害的功能得以消解，预防功能和惩罚功能甚至完全失效。（22）参见胡海容、雷云：《知识产权侵权适用惩罚性赔偿的是与非》，载《知识产权》2011年第2期。正因为如此，考虑行为人过错程度的限制性损害赔偿、（23）张耕、邓宏光：《限制性损害赔偿制度初探》，载《现代法学》2002年第2期。惩罚性赔偿金的合理性和必要性已经越来越引起国内外学者的关注。（24）参见［德］Christian von Bar著：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年版，第743～747页；王利明：《美国惩罚性损害赔偿金制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期；朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，载《中国法学》2003年第3期等。

从微观层面而言，通过损害赔偿恢复权利人未受侵害时的圆满状态，注定只能是一种“理想国”图景。因为，一方面法律所认可的可以赔偿的损失只是部分实际损失。（25）曾世雄先生认为：“损害事故发生后，除因而直接造成之损害外，常牵连引发其他损害。赔偿全部损害，其理想甚佳。然而不易实行，因为一损害可能牵连引发其他无数之损害，其结果，则赔偿数额或将过巨。德国、法国法采赔偿全部损害制度，所谓全部损害，实并非损害之全部，而只是其一部而已。”参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第25页。另一方面，即便是法律认可的可赔偿的部分，也往往难以确定。有些损害是无法用金钱来衡量的，例如，具有情感要素或者没有市场价值可参考的特定物被损毁，再如，完全不可能通过市场价格衡量的生命、身体、健康、自由、名誉等非物质性损害，（26）正如王泽鉴先生所言，这种相当金额的“赔偿”，“不是真正之损害赔偿，因为在应赔偿之金钱与无形损害之间欠缺一个金钱价值。唯受害人可以借着获得金钱创造某种愉快或安慰，论其实质，亦属一种补偿。”参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社2005 年版，第224～226页。因此，损害范围以及损害数额，都可能需要交给法官，让其根据个案情况，秉持公正与良知，在法律规定的范围内进行自由裁量，过错程度很有可能成为影响法官裁量的重要因素。

（二）过错影响著作权损害赔偿数额的境外实践

过错对损害赔偿数额的影响集中体现在惩罚性赔偿方面。在经历“惩罚性赔偿论战”后，论惩罚性赔偿得到认同并获得充分的发展。（27）Michael Rustad &Thomas Koenig, “Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort Reformers,”42 American University Law Review.1299 , (1993).如今，美国、英国、法国、奥地利、南非等国家已经明确承认损害赔偿法的惩罚功能，都将惩罚限定为适用于恶性极大的违法行为、重大过失以及类似行为。（28）U·马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第269页。法国法官在实践中，对于存在严重过错的案件，有时会通过行使自由裁量权来达到扩大损害赔偿的目的。（29）［德］Christian von Bar, Ulrich Drobnig 主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第99页。德国的司法实践中，惩罚性因素已经渗入涉及“痛苦和创伤”、知识产权、性别歧视等方面的案件中。（30）Volker Behr, “Punitive Damages in American and German Law—Tendencies towards Approximation of Apparently Irreconcilable Concepts,” 78 Chicago-Kent Law Review 116, (2003).

除惩罚性赔偿外，一些国家将过错的严重程度直接与损害赔偿金挂钩。例如，奥地利《民法典》第1324条根据行为人主观上是轻微过失还是恶意或者重大过失，确定不同的赔偿标准。该条规定，加害人的行为只有轻微过错的，只须赔偿“实际损失”；如果行为人恶意或者重大过失，则赔偿范围包括“实际损失和可得利益”。葡萄牙《民法典》第494条规定：“对于过失侵权，在考虑到侵权行为人的过错程度、经济状况、受害人的经济状况以及案件其他情况的基础上，法官根据公平原则自由裁量的赔偿数额可少于受害人的实际损失。”因此，对于故意侵权，原则上不减轻赔偿责任；对于过失侵权，则可以根据其过错程度适当减轻赔偿责任。

在著作权侵权损害赔偿方面，有些国家的法律明确规定过错程度将影响到赔偿数额，例如，美国《版权法》第504条（c）（2）、（31）该款规定：“在版权所有者承担举证责任的情况下，如果法院判定侵犯版权是故意的，法院可酌情决定将法定损害赔偿金增加到不超过5万美元的数额”。英国《版权法》第97条第2款（32）该款规定：“在版权侵权诉讼中，法院可以全面考虑各方面条件，尤其要考虑到——（a）侵权之恶劣程度，以及(b)被告因侵权所获得之利益，并可根据案件之公正性需要增加一种额外损害赔偿。”。我国香港地区《版权条例》第221条（2）：“在就侵犯表演者的经济权利或本部对具有录制权的人所赋予的权利进行的诉讼中，法院在顾及案件的所有情况，尤其是以下情况后——（a） 该等权利受侵犯的昭彰程度；（b）因侵犯该等权利而归于被告人的利益；及（c）被告人的业务账目和纪录的完整程度、准确程度及可靠程度，可为在该案件达致公正所需而判给额外损害赔偿。”

（三）过错影响著作权损害赔偿的我国司法实践

我国司法实践已经提炼出“加强保护”的知识产权司法政策，并通过一系列司法解释和指导性文件，确定了过错程度是判定著作权损害赔偿数额的重要考量因素。

最高法院将“加强保护、分门别类、宽严适度”作为我国知识产权司法保护基本政策，提出“加强保护是当前知识产权司法保护的主要矛盾、基本定位和政策取向”，要“加大司法惩处力度，降低维权成本，切实实现加强保护的效果”。（33）奚晓明：《当前我国知识产权司法保护的政策与理念》，载《知识产权》2012年第2期。这种司法政策，与《国家知识产权战略纲要》中“加大司法惩处力度”，“降低维权成本，提高侵权代价，有效遏制侵权行为”的精神，一脉相承。

在相关的指导性文件中，有些明确将行为人的过错作为界定著作权侵权损害赔偿数额的考量要素。例如，《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（京高法发［2005］12号）将行为人的过错程度作为确定侵权人的违法所得、法定赔偿额的参考因素。（34）例如，第8条规定，在按照“侵权人的违法所得”确定赔偿数额时，一般应以被告营业利润作为赔偿数额；被告侵权情节或者后果严重的，可以产品销售利润作为赔偿数额；侵权情节轻微，且诉讼期间已经主动停止侵权的，可以净利润作为赔偿数额。第9条规定，在适用“法定赔偿”时，过错是确定赔偿数额的重要因素。第17条规定，曾经两次以上被追究刑事、行政或民事责任的，应当在依据本规定确定的赔偿数额的限度内，从重确定赔偿数额。另外，相关的论证，可参见张春艳：《我国知识产权法定赔偿制度之反思与完善》，载《法学杂志》2011年第5期。《江苏省高级人民法院关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》第6条、《重庆市高级人民法院关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》（渝高法[2007]89号）第19条和《上海市高级人民法院关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行）》（沪高法［2010］267号）第5条，都将“被告的过错程度”或“侵权人的主观过错”作为确定赔偿数额的因素之一。最高人民法院在《关于全面加强知识产权审判工作 为建设创新型国家提供司法保障的意见》（法发［2007］1号）第13段中专门提出：“考虑当事人的主观过错确定相应的赔偿责任；依法运用民事制裁惩处侵权人”。最高人民法院奚晓明副院长也专门强调“加重假冒盗版和重复侵权、恶意侵权、以侵权为业的行为人的赔偿责任，保证权利人利益的充分实现。”（35）参见奚晓明副院长在2010年4月28日全国法院知识产权审判工作座谈会上发表的“能动司法，服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展”讲话。

（四）《著作权法》第三次修改中惩罚性赔偿条款的合理性

《草案第一稿》和《草案第二稿》规定了惩罚性赔偿条款（36）第72条第3款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”，该规定具有合理性，理由主要有。

第一，它虽然是惩罚性赔偿，但只是作为对同质救济的补充和例外，适用范围仅限于主观上具有侵权故意且客观上具有两次以上侵权行为的行为人。

第二，它符合我国“加强知识产权保护”之司法政策，是对“侵权人的主观过错”作为确定赔偿数额参考因素司法实践经验的提炼和总结,具有增加侵权人违法成本，加大制裁侵权人力度，以及有利于预防侵权行为之客观效果。

第三，在立法例上，美国《版权法》第504条（c）（2）、英国《版权法》第97条第2款和我国香港地区《版权条例》第221条（2）等都规定了惩罚性赔偿条款。

第四，从我国立法趋势看，除《消费者权益保护法》和《侵权责任法》规定了特定情形下可适用惩罚性赔偿外（37）孔东菊：《论惩罚性赔偿在我国立法中的确立和完善——从〈消费者权益保护法〉到〈侵权责任法〉》，载《法学杂志》2010，在十一届全国人大常委会第三十次会议初次审议通过的《商标法修正案（草案）》第62条第1款也规定了惩罚性赔偿。该款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定，也可以参照该注册商标使用许可费确定；对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”

四、完善我国著作权损害赔偿制度的建言

综上所述，本文认为，我国应当将过错作为著作权侵权损害赔偿的构成要件，过错程度应当成为确定著作权侵权损害赔偿数额的考量因素。

对于过错与著作权侵权损害赔偿责任之间的关系，《草案第一稿》和《草案第二稿》秉持著作权损害赔偿的无过错责任原则，似有不当。而现行《著作权法》第47条和第48条中“根据情况”的表述，略显笼统和模糊。建议规定为“因故意或过失侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当承担损害赔偿责任。”

对于过错程度与著作权侵权损害赔偿数额的关系，本文赞同《草案第一稿》和《草案第二稿》第72条第3款对惩罚性赔偿的规定，但第72条还存在以下问题值得进一步完善。

第一，在规定惩罚性赔偿时，是否包括对“为制止侵权行为所支付的合理开支”实施惩罚性赔偿。第72条第1款中规定“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第3款规定“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”两款结合起来理解，将得出惩罚性赔偿时将“权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”也按照“二至三倍”计算之结论，似有不当。为避免这种理解，建议将“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”作为第4款。

第二，应当明确将侵权行为的过错程度作为著作权侵权损害赔偿数额的考量因素。建议将第2款修改为：“权利人的实际损失、侵权人的违法所得和通常的权利交易费用均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节、侵权损害后果、侵权人过错程度等因素，判决给予一百万元以下的赔偿。”

第三，在损害赔偿的类型上，应当肯定著作人格权被侵害后可提起损害赔偿诉讼。第72条第1款和第2款规定的赔偿损失计算方式包括：“权利人的实际损失”、“侵权人的违法所得”、“参照通常的权利交易费用的合理倍数”和法定赔偿，都是针对著作财产权而言的。建议规定“著作人身权被侵害后，情节严重的，可提起精神损害赔偿”作为第5款。