论侦查权属性的三维视角

2012-08-15胡卫平

铁道警察学院学报 2012年2期

胡卫平

(西安政治学院军队保卫工作学系，陕西西安710068)

一般理解，侦查权是指法定侦查主体为实现侦查目的，依法开展侦查活动的权力。侦查权的属性，是指侦查权自身所固有的区别于其他权力的特征。侦查权的属性问题，是侦查学最基本的理论问题之一。厘清侦查权的属性，不仅可以澄清诸多模糊认识，而且对构建合理的侦查体制和侦查程序具有重要现实意义。侦查权自身的复杂性决定了侦查权研究视角的多维性。本文拟从政治学、法学和认识论三维视角，对侦查权的属性及相关问题进行解读，以便全面深入地认识侦查权的属性。

一、政治学视角的侦查权属性

政治学是研究社会政治现象的科学。狭义的政治学研究国家的活动、形式和关系及其发展规律，广义的政治学研究在一定经济基础之上的社会公共权力的活动、形式和关系及其发展规律。可见，公共权力现象，包括权力的本质、来源、分配、制衡等是政治学研究的重要内容之一。从政治学角度分析，法治国家的权力可以划分为两类:一是立法权，二是执法权。其中，执法权又可分为司法权和行政权两种不同的权力形态。

按照权力划分理论，关于侦查权到底属于行政权还是司法权的问题，目前学术界有三种不同观点。一是“司法权说”。持这种观点的学者认为，从应然角度看，侦查权的目的是为了查明案件事实真相，为起诉和审判做准备，侦查活动属于刑事司法活动的重要组成部分，因此侦查权具有司法权的属性。有学者从侦查主体的判断与法官的判断具有一致性、侦查权符合司法权“被动性”的特征、侦查犯罪是司法机关的职能、侦查以效率优先的说法缺乏理论根据等方面论证侦查权的司法权属性［1］。此外，还有学者认为:(1)侦查是刑事诉讼(公诉案件占了全部刑事案件的绝大多数)的第一个环节，侦查行为自然应该属于司法活动;(2)司法权就是裁判权的观点存在着逻辑缺陷;(3)侦查活动的特殊性抹杀不了侦查权的司法属性［2］。由此他们认为侦查权应属于司法权有机组成部分。从实然角度看，我国学者大多从侦查权“立法的规定”、“实际运作过程”以及“侦查权具有不可诉性”等方面加以分析［3］。如我国《刑法》第94条规定:“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”2006年国务院颁布的《公安机关组织管理条例》第2条规定:“公安机关是人民民主专政的重要工具，人民警察是武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量。”可见，我国法律法规不仅承认公安机关是刑事司法机关，而且也将侦查人员划归为司法人员，有些学者由此推知，我国法律将侦查权视为司法权的组成部分。另外，我国《行政诉讼法》也未将侦查行为纳入行政诉讼的受案范围。也就是说，侦查行为不具有可诉性，侦查权像司法权一样，具有终局性特点。德国也有学者认为，警察、检察机关、法院、执行机关为“国家司法机关”，这些机关和人员所行使的职权自然就属于司法权［4］。二是“行政权说”。这种观点认为，“侦查权在本质属于行政权”［5］。行政权具有主动行使性、职能倾向性、效率优先性，本质是执行，注重结果的实质性等，而司法权具有被动适用性、中立性、公正优先性，本质在于判断，注重过程的形式性等［6］，由此得出行政权涵盖或基本上涵盖侦查权这一结论。从实然角度看，我国主要行使侦查权的公安机关和国家安全机关均属于国家行政机关，这些机关上下级之间是领导与被领导的关系，上级公安机关可以直接指挥和参与下级公安机关的侦查活动。因此，侦查权是一种行政权。三是“折中说”。这种观点认为，侦查权以追求合法性和维护公共利益为目标，“侦查权的特殊地位和功能决定其本质上属于行政权，但也兼有司法权的特征”［7］。“由属于行政权系统的侦查机关进行的官方侦查就其实质内容来说，可以视为一种行政程序，但它同纯粹的行政程序不同，因为它必须遵循大体上相当于司法程序的行为准则，并且接受司法审查和抑制”［8］，因此，“侦查程序兼有行政程序和司法程序的双重特征。基于这种认识，理论上应当认为侦查权的根据是双重的:部分来自行政权，部分来自司法权”［9］。

笔者认为，“司法权说”从侦查权的职能地位和内在特征等角度阐释侦查权的司法权属性，其论证依据并不充分。那种认为将侦查权定位为行政权会受到外界干预的担心显得多余，也不符合司法原则。如果将侦查权定位为司法权，那么根据司法独立和司法最终裁判原则，侦查行为就具有终结性、终局性，上下级侦查机关之间就不存在领导与被领导关系，侦查活动也不需要接受司法审查，侦查程序就是侦查机关对犯罪嫌疑人进行单向调查的司法程序。这既不符合我国的实际，也与侦查法治原则相背离，实践中不可避免地会导致侦查权的恣意扩张和滥用。“行政权说”的论证既符合侦查权自身的特性，也有利于侦查权的监督制约。如果将侦查权定位为行政权，那么按照司法制衡行政的基本理念，法院就应当对侦查活动进行审查和控制，因而侦查程序就应当是一种类似于审判程序、法官有权进行审查的三角构造［10］。而“折中说”其实是回避了侦查权的定位问题，“从国家权力配置的角度来说，权力的划分应当明确，各种国家权力应该有特定的界限，司法权和行政权构成逻辑上的反对关系，不能同时具备，互相是不能用来修饰对方的”［11］。笔者认为，根据侦查权的本质特点和运行规律，侦查权具有典型的行政权属性。首先，侦查行为具有主动性的特征，具有行政管理职能，注重效率是其先天的属性。其次，各国侦查机关大多隶属于行政系统，虽然一些国家将承担侦查任务的警察机构独立出来称为司法警察，但其管理体制和运作方式仍属于行政模式。侦查权遵循行政权的运作方式并不排斥其具有相对独立性，特别是不应受政治权力和其他行政权力的干扰和影响。侦查权的行政性应当主要表现在纵向的领导和被领导关系，以及积极干预和主动追究，并以合目的性为首要价值目标等方面。最后，将侦查权定位为行政权，有利于对侦查权实施司法控制。从世界范围看，对行政权进行司法控制是通例。根据分权制衡原则，侦查权必须接受司法审查，即通过中立的法官在事前、事中行使强制侦查行为的决定权，对违法行为事后给予司法救济。因此，将侦查权定位为行政权，是侦查权本身的特点决定的，不仅有利于实现侦查的效率价值，而且为侦查行为的司法控制提供了理论依据，也有利于张扬侦查的公正价值。

二、法学视角的侦查权属性

法学是研究法、法的现象以及与法相关问题的一门社会科学。法学以特定法律主体的权利义务关系为研究重点。从法的形式上看，法包括宪法、法律、法规以及其他各种形式的成文法和不成文法。根据调整的内容不同，法律规范可以分为实体法规范和程序法规范。实体法规范明确的权利义务，即为实体性权利义务;程序法明确的权利义务，即为程序性权利义务。实体性权利(substantive rights)是人们对某种实体利益所具有的受法律保护的资格和权能，是一种静态意义上的权利，通常包括生命、名誉、人格、自由和财产等等。某人拥有实体权利，意味着他拥有某种可以得到正当化的主张和请求，即某种利益应当得到社会的承认和保护。程序性权利(procedural rights)是法律赋予实体权利主体保障其实现实体权利的权利，如起诉权、举证权、辩护权等。任何一种遭到侵害的实体性权利，都必须通过程序性权利的行使来恢复或保障，否则这种实体权利就沦为“写在纸上的权利”。

从法学角度看，侦查权是国家为了追究犯罪而赋予特定机关的一种调查权，其目的是为了保证实体性刑罚权的正确实施。因此，侦查权是一种程序性权力，与公诉权一起构成了公诉案件中的诉权。根据诉权的一般理论，程序性权利不包含对当事人实体性权利进行最终处分的内容。也就是说，程序性权利的主体在诉讼中对其他人的实体性权利无权自由裁量或处分。因此，侦查权作为一种程序性权力，不应当包含对公民实体性权利进行最终处分的内容。为了实现侦查的目的，当侦查机关根据侦查活动需要，必须对公民实体权利进行限制或剥夺时，应当由中立的第三方——法官作出裁判，这也是程序公正最基本的中立性要求。可见，侦查权本身不应当直接处分公民的实体性权利，侦查措施和强制措施也不应当具有处分性和惩罚性。

但在公正价值和效率价值发生冲突时，公正有时必须向效率妥协。正如法谚所说“迟来的正义为非正义”。因为缺乏效率、浪费资源获取的“公正”最终会破坏社会正义。在侦查活动中，侦查的公正价值有时也必须向效率价值让步。如在一些特殊案件中，为了节约有限的侦查资源，提高诉讼效率，作为程序性权力的侦查权可以在一定范围内对公民的某些实体性权利进行处分。在日本，警察对微罪具有处分权。所谓轻微犯罪处分，就是司法警察根据检察官的一般指示，不将某种轻微犯罪移送检察官起诉，而是直接对犯罪嫌疑人作出非刑罚性处理。日本警察微罪处分权的法律依据是国家公安委员会1959年制定的《犯罪侦查规范》第195条，该条规定了警察微罪处分的案件范围，即“侦查终结后，发现犯罪事实显著轻微，不需要办理移送检察官手续的案件”，主要包括于被害金额小、已经返还或赔偿损失的轻微的盗窃、诈骗、侵占和有关赃物的案件等。按《犯罪侦查规范》第196条、第197条的规定，根据检察官的指示不移送起诉的案件，司法警察应当把处理的时间以及被疑人的姓名、年龄、职业和住址、罪名和犯罪事实的要旨等，以“微罪处理案件报告书”的形式向检察官报告。《犯罪侦查规范》同时规定，对不移送的微罪案件应作如下处理:(1)对被疑人加以严厉训诫;(2)传唤被疑人的监护人、雇主或者其他监督人或者可以代理他们的人，提醒其在以后的监护中注意必要的事项，并令其制作保证书; (3)责令被疑人向被害人赔偿损失、赔礼道歉或采取其他适当措施［12］。日本学界认为，实行轻微犯罪处分不单是基于诉讼经济或减轻司法负担的考虑，也包含着使犯罪者复归社会这种刑事政策的意义。再者，从恢复犯罪受害人的角度，微罪处分的标准也考虑到了被害人的利益。如果案件能够通过社会来解决，那么还是应该对犯罪作非刑罚性处理［13］。可见，侦查权作为一种程序性权力，通常不能对当事人的实体权利进行处分。立法者为了平衡侦查的公正和效率价值，在一些特殊的案件中，明确规定侦查权可以对当事人的实体性权利进行处分，但这种处分必须限定严格的条件，并规定严格的程序。

三、认识论视角的侦查权属性

认识论是探讨人类认识的本质、结构，认识与客观实在的关系，认识的前提和基础，认识发生、发展的过程及其规律，认识的真理标准等问题的哲学学说。从认识论角度看，作为行政权的侦查权和司法权都是围绕案件事实进行的认识活动，但两者在认识的性质、内容、过程、方法和目的上却存在较大差异。

从认识的过程和方法看，司法认识活动大体可以分为两步:一是认定事实。事实裁判者运用证据建构案件事实时，必须遵循“无罪推定”、“证据裁判”和“自由心证”等基本原则，其认识过程类似于电影中的“蒙太奇”手法或者“拼图游戏”，即运用经验、逻辑和常识，将控辩双方提供的证据按照一定的顺序连接成一个没有矛盾的“意义体系”，进而建构案件事实。二是适用法律。即以法律规则为大前提，以特定的案件事实为小前提，进行三段论式的演绎推理，从而作出判决。可见，司法认识活动是典型的从一般到个别的过程。正如我国学者指出的，“司法权以判断为本质内容，是判断权……司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等问题，根据特定的证据(事实)与既定的规则(法律)，通过一定的程序进行认识”［14］。司法认识活动主要是运用演绎法作出判断，在这一认识过程中，法律规则是认识的起点，司法人员必须遵循法律至上的思维逻辑。侦查权是收集线索和证据，开展调查活动的权力。在侦查过程中，侦查人员在收集一定证据和线索的基础上，根据逻辑、经验甚至直觉、想象等首先提出“侦查假设”，再根据“侦查假设”作出一系列推论，然后再去验证这些推论。如果推论被证实，“侦查假设”成立，就认为查明了犯罪事实;如果侦查假设被证伪，则需要重新作出假设，再进行推论并收集证据加以证明，直到某一假设被证实为止。可见，侦查认识过程是一个既有归纳又有演绎的过程。在侦查认识中，侦查人员首先要从直接或间接经历的多起案件中获取经验，抽象出各类案件的一般特点和犯罪活动的普遍规律，然后再运用经验法则去分析判断当下的案件，进而形成一个或多个符合经验和逻辑的侦查假设，再根据这一假设收集证据加以验证。可见，侦查认识是一个从个别到一般再到个别的过程。从个别到一般是侦查人员积累经验的过程，在逻辑上主要运用了归纳法;而从一般到个别是侦查人员运用经验法则认识个案事实的过程，在逻辑上是一个具有可错性的演绎过程。由此可见，侦查认识和司法认识过程具有较大差异，正如韦德指出的:“法官与行政官的思维方式是完全不同的，法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念，行政官的方法是经验的，是权宜之计。”［15］

从认识的目的看，司法认识以解决价值领域的问题为归宿，而侦查认识主要以解决事实领域的问题为目标。这种区分源于哲学上事实与价值的两分法。事实问题与价值问题属于不同的范畴，任何人不能从“是”推出“应当是”，这就是哲学上著名的“休谟问题”。但事实问题与价值问题又紧密联系，相对公正的价值判断，必须以正确的事实判断为基础;事实判断也必须以承载某种价值判断的“理论模型”为前提，更离不开具有价值立场的特定人去实现。可见事实判断中的“价值中立”几乎是不可能实现的。在侦查中，侦查人员作出某种事实判断离不开刑法、刑事诉讼法的规范，通过实体法和程序法的限制，侦查人员在发现事实过程中也不可能为所欲为，随意捏造事实。但在认定案件事实过程中，侦查人员不可能摆脱自身利益、立场、经验、偏见等价值因素的影响。不管法律规定得如何缜密，侦查人员在认定案件事实中都有很大的自由裁量空间。从这个角度看，事实是被贴上某种价值判断标签、经过主观筛选和过滤的一种主观认识。侦查人员依据证据认定事实的过程，实质上是将法律规范承载的价值(或者个人价值)具体化、现实化的过程。在司法认识活动中，不论是法官还是陪审团，公正的程序设计都要求其必须保持中立，不能带有任何预断或偏见。裁判者也没有义务收集有利于某一方的证据，他只能被动地运用提交给法庭的证据去认定事实，在此基础上，依据法律作出公正的判决。可见，司法认识的重心是公正的价值判断，它正好可以剔除侦查认识中的偏见因素，正所谓“司法是社会正义的最后一道防线”。

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