论刑事自由裁量权的准确公正行使

杨虹

【摘要】刑事自由裁量权的价值在于查法之遗、补法之漏、充法之魂，得到世界各国普遍认可。通过对比中英的刑事自由裁量权不难发现，刑事自由裁量权深受法律渊源、法律思维、诉讼程序、证据来源、证据规则以及行使主体等诸多因素的影响。因此，若想法官准确公正的行使刑事自由裁量权，必须具备相应的法律、程序、证据等条件。

【关键词】刑事自由裁量权 司法权 定罪量刑程序

【中图分类号】D926.2 【文献标识码】A

刑事自由裁量权的定位与性质解析

自由裁量权是“法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。”①也就是说，刑事自由裁量权是司法权。从起源上来说，自由裁量权创始于英美法系的衡平法，是一种针对普通法僵硬严苛、不能灵活适用作出的补救之举。

衡平法的出现极尽彰显了法律的价值取向，保证个案处理的公正性、公平性与合理性，其存在也代表了法律对于法官拥有刑事案件自由裁量权的认可与肯定。衡平法中的“‘衡平就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。”②显而易见，自由裁量权是与国家行为相结合，是国家赋予法官依据一定的制度标准和价值取向进行行为选择的处置权力，无论法官选择哪一个，都是合法的。但是，需要注意的是，刑事自由裁量权的“自由”与“选择”并不是没有任何限制的，其必须受到相应制度规则或观念准则的约束，即刑事自由裁量权是一种有限度的选择权。这种有限性表现在适用主体的有限性、选择内容的有限性、价值取向的有限性、裁量效力的有限性，具体如下：

其一，适用主体的有限性。刑事自由裁量权衍生于司法审判权，其适用主体只能是担任审判角色的法官或审判组织，并且每一个法官或审判组织都只对自己手中的刑事案件有自由裁量的权力。也就是说，除了法官或审判组织，其他任何人、任何组织都没有这种自由裁量的权限，并且每个法官或审判组织之间都是单独的个体，互不干涉、独立办案。

其二，选择内容的有限性。法官行使刑事自由裁量权必须接受法律的约束与规范，在法律规定的多个选择之中经过权衡、斟酌做出选择，其最终的选择也不能超出法律框架之外。

其三，价值取向的有限性。刑事自由裁量权的行使，必须遵循法律的价值取向，受到公平、平等、正义观念的约束，同时保障公平、平等、正义作为法律的最高价值准则能够实现。

其四，裁量效力的有限性。刑事自由裁量权的裁量结果，即既判力只限于裁量案件，其判决结果也只是针对案件当事人具有强制执行的法律效力，并且这种强制执行力只有经过法定程序才能变更或撤销。

综上所述，刑事自由裁量权是一种有限的司法权，这既是对司法权的规制约束，也是为了保障法的最高价值准则的实现，更是为了刑事自由裁量权能发挥其真正价值。法律具有滞后性、不周延性、不穷尽性以及僵硬性等自身局限，并不能及时、准确、合适的处理刑事案件、调整犯罪关系、恢复受损的社会关系。因而，刑事自由裁量权便应运而生，它秉承法的价值取向，查法之遗、补法之漏、充法之魂。

中英刑事自由裁量权的比较分析

刑事自由裁量权的适用法律不同。英国作为英美法系的起源国，是典型的以司法判例为主要法律渊源的国家，法官行使刑事自由裁量权以司法判例为先例。英国的判例法实质上是司法者创造的，后来法官要做的就是“遵循先例”。具体到刑事案件中，英国法官会在先前的刑事判例中找寻类似的案件，确定同类判例后，以公序良俗为起点、以最广大社会民众的公平认知为落脚点选择适用于审理案件的法律原则与法律规范，做出判决。简言之，英国法官“总习惯于过去的司法经验适用于眼前的案件，而不会将案件置于抽象的体系、准确地逻辑框架中”。③实质上，英国法官行使刑事自由裁量权以刑事判例为法、遵循刑事先例的司法模式，既是英国社会发展的产物，也是“法官造法”的累积，更是一种法律思维选择。在对法律进行整合总结时，英国法学家认为法律本身是不可能完备的，于是放弃了演绎抽象，而选择了归纳汇总与经验累积，久而久之成为判例法，并以此为据进行审理判决，然后归纳判例、以先例为法，以此来满足法律对于正义、公平、道德的价值追求。

我国的法律实行法典化，刑事自由裁量权的基础是成文法典。我国是典型的成文法国家，立法权集中于立法机关，我国的宪法、刑法、行政法规都是典型的成文法法典。我国的成文法典是法律演绎抽象的产物，法学家们将犯罪事实汇总抽象成为一个个行为模式，并将这种模式抽象化、固定化、概括化，最后形成一部成文刑法典。我国法官在审理刑事案件时，总是会以现行的法律法规作为依据，确定适合于审理案件的法条法规，然后将法条法规与犯罪事实结合起来，作出刑事判决。

刑事自由裁量权的程序载体与裁判内容不同。英国在刑事诉讼中贯彻定罪与量刑相分离、陪审团与法官分权的审判机制。具体来说，一般由陪审团先启动定罪程序，对被指控的犯罪事实进行裁判；在犯罪事实成立后，法官会举行独立的量刑听证程序。因此，英国法官行使刑事自由裁量权的程序载体是独立的量刑听证程序，刑事自由裁量权范畴只限于刑事被告人的量刑问题。然而，我国在刑事诉讼中奉行的是定罪量刑一体化的刑事审判模式，刑事法官不仅裁判犯罪事实是否成立，还要在裁判犯罪事实成立后，解决刑事被告人的量刑问题，裁判适用于刑事被告人的刑罚种类与刑罚幅度。可见，我国行使刑事自由裁量权的程序载体是整个刑事诉讼程序，其裁判范围包含定罪与量刑两项内容。

刑事自由裁量权的证据依据与证据规则不同。英国法官的量刑裁判依据主要来源陪审团确定的犯罪事实、公诉方与刑事被告人双方提交的证据以及量刑前的社会调查报告。其中，陪审团确定的犯罪事实是量刑的前提与基础；公诉方与刑事被告人双方提交的证据是枝干与脉络，而量刑前的社会调查报告则是血肉与补充。在这里，陪审团认定的犯罪事实就不再赘述，公诉方与刑事被告人提交的证据也是以量刑情节或与量刑情节相关的证据为主。至于量刑前的社会调查报告，则是由独立于法官、检控方与刑事被告人之外的第三方做出，即缓刑监督官员或社会工作者。量刑前的社会调查报告涵盖了刑事被告人的个人基本情况、成长经历、家庭婚姻、学历教育、就业工作、邻里社区、亲属朋友、不良嗜好与前科、犯罪悔过情况等情况；同时，缓刑官或社会工作者通过这些情况分析犯罪成因，评估再犯可能性，最终形成一份完整的量刑前的社会调查报告。英国法官会在量刑听证程序中，汇总这三方面的信息，最终依据“遵循先例”的原则，行使刑事自由裁量权，作出量刑裁判。同时，英国的量刑听证程序有着独立的、且相对宽松的证明标准，即“优势证据”，而不是陪审团认定犯罪时适用的“排除合理怀疑”。

我国法官在审理刑事案件时，定罪量刑的裁判依据主要来源于一个途径，即公诉方与刑事报告人提交的证据。具体说来，法官在审理刑事案件的过程中，无论是在法庭审理中，还是法庭休庭评议中，定罪量刑的基础都是公诉方调查提交的证据与刑事被告人及其辩护律师提交的证据。在判决书中，法官会详实的描述定罪量刑的依据与适用的法律，以案件事实清楚、证据确实充分为定罪量刑的证明标准，并做出相应解释。简言之，我国法官行使刑事自由裁量权的依据具有来源途径的同一性，法官只能从检察机关移送的案卷笔录以及刑事被告人的辩护中获取证据信息。

刑事自由裁量权适用主体的职业安全度不同。虽然英国与我国的刑事自由裁量权的主体都是法官，但是法官与法官之间还是存在较大差异的，这种差异并不是审判能力上的差异，而是任职资质、任职期限、任职薪酬、退休福利等与职业安全度等方面的不同。当然，也正是这种差异性导致了法官这个职业在英国与中国大相径庭，职业安全度也不甚相同。

在英国，针对法官这个职业，有着一套非常完善的遴选、任职、福利、退休程序，以此来保障法官在审理裁判案件时，只是依据法律、正义与良心作出公正中立的裁判，而不受外界其他因素的干扰。首先，严格的任职条件。英国法官必须同时具备知识、经验与人品才有可能成为法官。其中，关于经验的规定比较严苛，即至少拥有7年出庭律师的执业经验。简言之，法官任职终身制。法官终身制从根本上给予了法官以职业安全与保障，解决了法官的后顾之忧。最后，为保证法官的独立性、中立性与职业性，英国给予法官较高的福利待遇，做到以俸养廉，并赋予法官以极高的社会地位与崇高的威望。

在我国，法官的职业安全度有待提升。首先，法官多数来自于国家统一的司法考试。同时，对于职业经验、任职年龄的要求都比较低。其次，法官并不是终身制。我国的法律法规规定了法官被罢免或被免职的流程与条件。最后，法官的福利待遇并不高于其他公务员。因此，无论是从任职条件，还是从福利待遇等方面来说，我国法官的职业安全度并不高，这也为一些法官滥用刑事自由裁量权埋下了伏笔。

关于准确公正行使刑事自由裁量权的思考

公正的法律法典与正确的法律思维。刑事自由裁量权作为一项有限的司法审查判断权，其存在、确立与使用都不可能脱离法律，而只有公正的法律法典与正确的法律思维才能为刑事自由裁量权的公正、中立行使奠定良好的基础与前提。众所周知，良好的法律法典与正确的法律思维，都具有群体性、普遍性、规范性与严谨性，良好的法律法典是能够准确指引、评价、教育、矫正人类行为的标尺标准，而正确的法律思维则是认识、思考、斟酌、平衡人类利益的思维演绎。并且，法律思维“作为法律推理和法律论证的核心内容，成为延续法律生命、实现法律价值所必需的具体途径。”④刑事自由裁量权作为国家司法权的重要表现形式，是连接法律与社会的重要桥梁，其既需要正确法律思维的思考权衡，也需要良好法律法典的指引评价。因此，无论是英国以司法判例为法、归纳经验的做法，还是我国以成文法典为法律、抽象概括的做法，都是适合于英国与我国具体国情的正确举措。

合适定罪量刑程序与权力运用机制。由于中英两国奉行不同的定罪量刑模式，导致中英两国法官的刑事自由裁量权的程序载体与权力内容不甚相同。在我国的定罪量刑一体化模式下，法官既要解决定罪问题，又要解决量刑问题，这导致我国法官无论是在庭审中，还是在评议中，都过于关注定罪、忽视量刑，量刑依附于定罪。这直接导致量刑的自由裁量权没有独立地位，依附于定罪的刑事自由裁量权。但是，定罪与量刑作为刑事活动的核心主题，是同等重要的。量刑直接关系到犯罪人的人身自由甚至生命是否被剥夺，因而量刑的结果直接影响着刑事司法的社会效果。⑤因此，我国应改变定罪量刑程序合二为一的司法现状与权力合一机制，设立相对独立的量刑程序，以此保证法官谨慎认真、斟酌均衡、分别行使定罪与量刑的自由裁量权。

多元化的证据来源途径与适度的证明标准。证据作为证明刑事案件事实的材料与信息，是刑事诉讼的核心，是司法公正的基础，也是证明犯罪事实是否存在的唯一手段，更是量刑裁判的依据与基准。在任何一起刑事案件中，都需要通过证据及其形成的证据链条来还原事实的本来面目，以此作为法官进行定罪量刑、行使刑事自由裁量权的基础。因此，证据是否全面直接影响着定罪量刑，即法官的刑事自由裁量权。然而，在证据链条中，不容忽视的还有证据规则与证明标准。证据规则作为筛选、鉴别、组织证据的法则，是决定证据是否采纳的标准，严谨、宽松的证明程度也间接影响刑事自由裁量权。

对比中英的证据来源及证据规则制度，不难发现，英国贯彻的是多元化的证据来源及定罪量刑非同一性的证据规则，特别是量刑的证据是从刑事被告人的角度出发，而不是犯罪事实，证据也更为全面多元，并且适用的证据规则较为宽松的“优势证据”。纵观我国的刑事证据来源及证明标准，定罪量刑采取的同一证据来源、同一证明标准，刑事审判的重点也未能从犯罪事实向犯罪人转变。相比较来说，定罪程序比之于量刑程序，两者的关注点是不同的，定罪的重点是犯罪事实的认定，量刑的核心是刑罚种类与刑罚幅度。因此，以认定犯罪事实的证据与证明规则来确定刑罚的种类与幅度，有失偏驳。毕竟犯罪事实只是刑事被告人的一个行为，这种以部分判定整体的行为有待商榷。因此，我国法官在行使刑事自由裁量权时，可以引进英国量刑前的社会调查制度，做到裁量依据全面完整；同时确立独立的量刑证据采用规则与证明标准，保证适度科学，以此来保障我国法官行使刑事自由裁量权合理合法、适度精准。

兼备知识、经验与人品的法官及完备的法官保障制度。“法官是法律效力由应然到实然的桥梁和中介，法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会关系的大门。法律借助于法官而降临尘世。”⑥即法官作为刑事自由裁量权的适用主体，是非常重要的。对比中英两国，我国无论是在法官遴选上，还是在法官保障制度上，都有待于提升。也就是说，虽然法官虽然承载着审查判断之权，但是我国并没有给予法官相应的经济、政治、社会保障，这也就导致了法官滥用刑事自由裁量权现象的出现。因此，我国必须提高法官的福利待遇与社会地位，以此保障法官不受到外界的干扰与诱惑，中立公正地行使刑事自由裁量权。同时，我国在遴选法官时，除了法律专业知识，也应该将经验与人品纳入法官的考量因素，以此保证每一位法官都是专业精通、经验丰富、品行坚毅的向善之人，有一颗守正之心。

综上，刑事自由裁量权具有查法之遗、补法之漏、充法之魂的价值。但不容乐观的是，我国刑事自由裁量权的法益价值与社会价值尚有待提升。因此，必须进行相应改革，完善刑事自由裁量权使用的内外部条件，以保证刑事自由裁量权行使的准确化、公正化与中立化，推进刑事司法权威与社会效益进一步提升。

（作者单位：江西警察学院侦查系）

【注释】

①江必新：“论司法自由裁量权”，《法律适用》，2006年第11期，第17页。

②[美]约翰·享利·梅里曼：《大陆法系》，顾培东等译，重庆：西南政法学院印行，1993年，第54页。

③[美]罗斯科庞德：《普通法的精神》，唐前宏、高雪译，北京：法律出版社，2001年，第2页。

④石旭斋：“法律思维是法律人应有的基本品格”，《政法论坛》，2007年第4期，第117页。

⑤张天虹：“量刑公正及判断标准”，《法学杂志》，2011年第2期，第66页。

⑥[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，北京：中国大百科全书出版社，1997年，第100页。

责编 /张蕾 韩露（实习）