国际法中的“软法”现象探究

■薄龙

“软法”作为一个在国际法中被频繁提及的词，自从诞生起就被学者们频繁的谈论着。尤其是进入当今社会，“软法”更是被推上国际社会的前台，在国际法律秩序中发挥着重要作用。国际社会的发展和“软法”的这些属性，昭示着“软法”未来的发展趋势。

一、软法的概念

“所谓软法，是一个相对于硬法—依靠国家强制力保障实施—而存在的概念，是指原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。“软法”一词自从诞生，围绕其展开的讨论就一直存在，国际法律实践也是频繁地使用“软法”这个术语，尤其是进入现代社会。所以在处理国际问题时，不能忽视软法。在国际实践中，这个术语包含下列文件：国际组织决议、国际会议决议或宣言、政府高官峰会宣言、双边会谈成果、单边声明以及国际贸易组织争端解决程序框架下的建议等等。

从性质上说，“软法”不属于法律的范畴，当然也不可能是国际法的渊源，做出这种说法的根据是软法没有法律强制约束力。但是，软法可以与国际条约、国际习惯法甚至国际一般法律原则相互作用，产生积极的规范作用和重要的法律效果，是国际法渊源的辅助材料。在一定条件下还可以逐步转化为国际习惯法。在国际法律秩序大厦中，除了习惯国际法和国际条约这一主架，是否还要承认国际软法这一支架，已经引起了许多国际法学者的关注。国际软法在人权、环境等领域发挥日益重要的作用，有学者甚至把国际软法看作是国际法的“第三渊源”。

由于学者们对于软法一直存在争议，我们对于其概念也难以作出细致的界定。通过其与硬法的对比，或许我们会对其有进一步的明确。首先是实质上的区别，硬法可以表现出法律的明显特征，即强制约束力，来保障其最终的实施，而软法则表现出更大的灵活性和自由度。硬法以国家强制力保降实施，违反或不遵守硬法可能产生相应的法律责任，即法律制裁。软法不具有强制力，其遵守完全基于自愿。违反软法可能遭到舆论的谴责，但不会导致法律制裁。当然，硬法的这种强制力只是作为“底线”出现的，在未触及“底线”前，硬法和软法的被遵守程度也表现出了不同。硬法在法律强制执行的威慑下，违反它会带来否定性后果，即国家责任，如恢复原状、赔偿损失等等。同时，受到损失的国家在国际争端解决机制认为有必要做出有约束力的决定之前可以采取报复性措施。一个国家在进行外交政策分析时必须考虑这些后果。在这一点上，可以与“违约者承担责任”进行类比。无疑，这个代价是巨大的。基于上述后果，国家会尽量避免违反硬法。但软法在上述方面则不然，因此，希望软法得到良好遵守是困难的，因为有许多因素在其中起作用。其次，从法案的形成过程来看，若使某一法案成为硬法，必须使其内化为签约国国内法的组成部分，这都需要立法机关的参与。而软法不必具备法律特征，完全基于签约国自愿遵守，不必然内化为签约国的国内法。因此，可以没有立法机关的参与而由行政机关单独采取行动。最后，从形式上来看，硬法通常以正式的条约形式出现，即双边条约和多边条约。它要求国家正式表示遵守，从而适用于国家。软法则多为单边声明或宣言，还有国际组织决议、国际会议决议或宣言、政府高官峰会宣言、双边会谈成果以及国际贸易组织争端解决程序框架下的建议等等。

二、国际软法兴起的原因

国际软法是伴随着时代的发展，在全球化的背景下迅速发展的，特别是在人权、环保等领域发挥着重要的规范作用。其兴起不是偶然的，而是时代发展的需要与软法灵活性的相互满足，这种满足是国际条约、国际习惯法和一般法律原则所不能替代的。

首先，从软法的灵活性角度看。全球一体化给国际社会带来了一系列严重问题，无论是全球气候变暖、跨国传染病，还是人口走私、国际恐怖主义，都需要国际社会共同面对。国际社会共同面临的一系列全球问题必须在规则框架内迅速解决。习惯国际法和国际条约作为国际法的主要渊源，由于各国按照本国宪法规定，对条约缔约权和程序作出了严格规定，导致其立法模式缓慢，难以及时满足日益变迁的国际社会对规范的要求。在国际社会出现国际法规范供需失衡情况下，宣言、决议、共同行为规则等国际软法形式，就可以缩短谈判时间，避免国内批准这一环节，从而迅速产生法律效果，尽早解决国际社会面临的各种问题。立法模式迅捷灵活的国际软法便应运而生。国际软法为国际社会在环境、人权等领域及时提供了大量规则，对于规范国际行为起到了积极作用。软法的灵活性不仅体现在“立法”上，还体现在对规范的修改完善上。在环保、核能、生物多样化保护等国际治理领域，许多问题的解决与科学技术的发展紧密关联。科学技术是逐渐发展的，当一些领域的科学知识存在不确定性时，如果采取条约立法模式治理各种问题，那么一旦科学知识取得重大突破，要对条约进行修改就会比较费时费力，无法及时适应新问题。相反，如果采取国际软法立法模式，由于国际软法比较灵活，能及时反映科学技术的新进展，就可以根据新的科学知识及时作出修改，解决各种复杂问题。

其次，从软法的“制定”主体上看。二战后国际组织如雨后春笋般大量出现，各种具有不同职能的国际组织积极参与到全球治理活动之中。一些主要国际组织定期召开的国际大会为各成员方发表共同宣言和原则提供了便利场所。不少国际组织被赋予能力制定规范，同时被授予职能负责监督这些规范的执行和实施情况。

三、国际软法在国际法律秩序中的作用

国际软法虽不具有法律强制约束力，没有这根“底线”的保障，但这并不代表软法得不到贯彻实施。法律强制力只是最后的保障，在使用这道保障之前，国家还是能够自觉履行自己的承诺。另外，在一定条件下，当硬法无用武之地时，不具有法律约束力的软法反而能弥补其劣势，促进合意的达成。国际软法在国际法律秩序中的作用，主要体现在前者与习惯国际法和国际条约具有密切关系，通过相互作用，对国际关系起到共同规范作用。

（一）国际软法对习惯国际法的作用

国际软法与习惯国际法关系密不可分。许多国际软法得到了世界上大多数国家的赞同和默认,反映了国际社会普遍一致的国家实践和法律确信，可以作为习惯国际法存在的证据。联合国大会通过的许多决议和宣言除了可以作为证据证明习惯国际法存在外，还可以在实践中演变成习惯国际法。例如，1948年联合国大会在全体会员国没有异议情况下通过了《世界人权宣言》,在半个多世纪的实践中得到了国际社会普遍遵循，许多国家在宪法中规定该宣言为国内法之一部分。因此，《世界人权宣言》中大部分内容已经发展为习惯国际法，甚至有些已经具有强行法性质。所以，国际软法通过与习惯国际法相联系，在建立公平合理的国际法律秩序方面能够起到积极作用。

（二）国际软法与国际条约的相互作用

首先,国际软法的一些基本原则能够为相关国际条约的解释、适用提供指引。例如对《联合国宪章》进行阐述的联大决议或者宣言,能够对宪章提供权威解释。《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》，对《联合国宪章》规定的“禁止适用武力或者武力威胁”、“以和平方式解决国际争端”、“各国主权平等”等基本原则进一步作出解释，以便更好地理解、贯彻宪章精神。因此，国际条约成员方大会通过的各种决议或宣言能够对相关条约一些关键条款提供权威解释，有利于条约的贯彻实施。

其次，国际软法为多边条约的制定奠定基础。国际组织或者多边外交会议制定的国际软法使广大成员对于相关领域的各种规则达成了初步共识，在实践中逐渐熟悉了相应内容，相当于是对国际条约的预热。共同的初步实践之后，为了加强对相关领域的治理，各国意识到有必要加强相关规范的法律约束力，因而在国际软法基础上制定多边条约。因此，国际软法是整个国际立法过程的一个重要环节，能够为多边条约起铺垫作用。

最后,国际软法与国际条约之间的关系还体现在前者通常被后者援引，从而增强国际软法的约束力。一些得到国际社会广泛遵循的国际软法规则经常得到国际条约的援引。许多针对私人的国际指南或者行为守则的规范条款，可以被私人合同或者国内行政机关援引，从而增强这些规范的约束力。

（三）国际软法的其他作用

国际软法除了经常与习惯国际法和国际条约发生互动关系外，还经常被国际司法机构援引，在国际法律秩序中发生积极规范作用。这些实践表明，“当人们在判定对国际行为标准的遵守情况时，并非经常区分软义务和硬义务，而是利用各种可以获得的与法律相关的文件来尽量表达合适的期望。”另外，正如上文国际软法兴起的原因中所提到的，国际社会问题的解决不仅需要国家主体的参与，跨国公司、非政府组织等非国家主体作为全球化的主要驱动者，在国际治理中也扮演着日益重要的角色。国际软法的出现恰能表达这些国际组织的意愿。

四、结语

软法的兴起不仅与国际社会面临的各种复杂问题有关，也与传统国际法立法模式无法有效适应变动的国际社会有直接关系,是多种因素共同作用的结果。虽然没有强制力作保障，但它还是对促进国际问题的解决发挥了重大作用，并在与国际条约和国际习惯法的相互作用中体现其价值。软法的出现暴露出国际社会中某些领域的诸多矛盾与冲突，对于各国的国际交往有着很强的指引功能。在某些敏感领域，软法必会取代硬法而成为主流趋势，加强对软法的研究，顺应国际社会的潮流，为我国的国际交往和对外合作服务。

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