软法的多元性思考

陈坤

摘 要：软法作为一种社会治理模式，从其诞生之初就受到众多关注。关于软法的概念性争议一直是学界探索的问题，而关于其多元性却没有得到学界的重视，软法多元性和一致性的联系是软法多元性的重要论断。面对法制建设日益复杂的今天，我们必须本着宽容的态度对待法律思维转变过程中的多元主体的利益纠纷，加强自身立法、司法、执法的法制道路建设，同时以多元性为突破口使软法融入中国法治土壤，构建中国“软硬兼得”的法治体系。

关键词：软法；多元性；一致性；有机性；宽容理念

软法作为一种社会治理模式，在国内外受到的关注越来越多。其理念最初来自国际法领域，是麦克奈尔男爵的创造。在当前的国际环境中，由于缺少类似于主权国家的“命令—控制”模式，众多国际纠纷在国家交往中得不到充分的解决；为了平衡国家之间的文化差异，规范国际交往的理性规则，软法应运而生，而其中最有代表性的就是欧盟的立法。即使这样，关于软法适用前景仍不明朗，关于其是否有必要存在的争议也一直没有停止。而争论的焦点无非在三个层面：第一，软法概念含混不清，其在与非硬法的“软性规则”如何做到合理区分，如果范围不能得到界定，势必会影响其在公共治理中的作用；第二，软法的多元价值起源是软法社会实践的基础，作为上层建筑的法律，特别是在概念上仍存在争议的软法，其哲学前提对法制构建尤为必要；第三，如果关于软法的思考能够得到以上两方面的合理解释，又如何让软法进入国内并发挥其作用。

一、软法与硬法之区分

如果我们用排除法去界定软法，那就是简单的“软法=法-硬法”。通过对法和硬法作出合理的定义，自然可以得到软法的定义。因此，我们从对“法”的理解出发，试图从“法”的特征缩小软法的范围。

首先，在关于法的特征问题上，哈特认为：“在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法？这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且有严肃的思想家们用形形色色的，奇特的甚至反论的方式予以回答。”按照哈特的说法，法具有三个方面的特征：一是在任何时间和地点，法都有一个最为显著的普遍性特征，这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性。二是正义既是适合于法律的善，又是诸善中最具法律性质的善。三是法律制度总是由规则构成的，这是无可怀疑和不难理解的。

其次，我们还需要对软法和硬法做一个合理区分，使软法在满足法的三个基本特征之后可以发挥其本身的功能。因此，我们有必要通过对制定主体，规制客体和法律内容三方面的探究区分硬法和软法。在制定主体上，相比较于硬法的一元制定主体，即国家在政治、经济领域中起到的引领法律规范的作用，软法在制定主体方面有着多元主义的色彩，由于整个社会的代表利益不同，各种组织在制定法律上考虑的内容也有所不同，因此社会阶层的人在本行业领域内有意识的将过往的行业经验汇聚成行业规则，通过鼓励参与进来的人群更多享有行业内福利，并对拒斥行业规则的人予以减少交易等“软处罚”措施，使得行业规则在国家范围内虽未得到国家承认，但是在行业交流中已经成为普遍遵守的规则；在规制客体方面，无论是平等主体之间的财产关系和人身关系，还是公民和政府的经济关系、管理关系，硬法基本涵盖了几乎所有的大框架，使得国家、社会、个人的利益在硬法中均有体现。但是，硬法的组织者是站在国家的整体立场上去制定，而有些国家无法达到或者没有精力去规制的法律关系自然需要软性法律的补充，软法在自身独有行业内形成自己的运行机制，调节各自的工作习惯，其规制的客体更多的是国家力量达不到的行业领域；在法律内容方面，作为国家强制力保障实施的硬法，“法律规则具有‘法律语句（法条）的预言形式。法条具有规范性的意义，因此与主张或确定事实的陈述语句有别。”①其包括假定条件、行为模式、法律后果三部分组成，形式上比较严谨，内容上比较充实。反观软法规则，其制定一般不需要经过法律部门的层层审核，语言通俗易懂，更贴近生活。

二、软法多元性与一致性

人们对中世纪的印象是“黑暗的中世纪”，当时所缺乏的一样东西就是国家主权观念，人群周围只有分散的权力；在教会统治者与世俗统治者分立之后，这种趋势得到加强。“中世纪的人强烈地感受到有一套客观的规律（法则）支配着政府，整个社会散布着一套义务与责任的体系，人们几乎不能想象权力集中于一个地方并且向一切人发号施令。”②伴随着中世纪的到来，由于西罗马帝国的解体，东罗马帝国对地中海地区的势力消退，以及基督教思想的广泛传播，促使国家和社会呈现出一种分立状态，这种状态为商业的兴起提供了必要的宽容条件，商人开始不再受到政权的压迫，国家也需要商人的支持以维护其统治。此时，商人开始独立于政权自行自我交流，他们在商业交流的过程中形成了自治法。

在政治力量、经济力量过于集中时硬法大一统的整体观念就会抬头，而政治力量、经济力量相对分散时软法作为硬法的补充作用就会强化。在罗马帝国时代，由于当时政治为君主专制，经济实行奴隶主庄园经济政策，教会的力量还没有做到和国家抗衡，而且国家面临着北方日耳曼人和东方斯拉夫人的不断威胁，其“国家中心主义”不仅体现在政治上加强君主专制，对国家经济的整体也开始加强调控力度，在此阶段国家制定了大部分硬法以促进经济合理运行。硬法其代表的是国家整体主义一致性的倾向，而社会软法则是个体主义多元性的倾向。极端的整体主义最为代表的就是空想社会主义，空想社会主义为了给国家强盛、民族富强的政党论述提供论证，将“无差别的个人平等建立在作为类或群体的人是可以完善的基础上，以无差别的个体构成整体的概念取代了多样性”，这种整体主义对个性是完全抹杀掉的，并造成了社会的极端不宽容。

三、培养中国软法的多元土壤

软法多元模式治理的前提是一元，如果没有界限而过多地关注软法多元化就会呈现出泛滥的趋势。讲究软法多元化必须从一元化共识出发，而这种共识自然离不开宪法权威的建立，多元化的发展途径并不是说软法可以任意发展而为之，且无论是硬法还是软法都必须在宪法的统领下发展。如果没有宪法在软法建设中的核心作用，软法就会成为各个利益集团维护本集团的工具，从而失去了法治国家建设应有之意，从而偏离国家法制建设的方向，成为不受约束、无法衡量的各种利益诉求。因此我们可以在操作方面使软硬法混合的模式贯穿在整个法治过程中：软法与硬法可在立法阶段混合，也可以在执法、司法阶段混合。在立法阶段，可以由立法者有意识的在法律中设定有确定权力义务明确并带有国家强制力的硬法规范，同时也可以设定以说教为主，带有奖励措施的软法规范，软硬结合共同实现法律目的；在执法阶段，法律执行者在严格执行硬法规范的同时，面对能够选择的执法空间，可以增加鼓励措施，减少惩训流程以培养公民法治社会；在司法阶段，法院可以把软法规则嵌入硬法的框架之中，适度增加调节力度，减少公民硬性摩擦。（作者单位：青岛大学法学院）

注释：

① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第132页。

② [美]罗兰·斯特龙伯格：《西方现代思想史》，刘北成、赵国新译，中央编译出版社2004年版，第70页。