论后次贷危机时期金融控股集团内部交易的法律监管*

刘 瑛

(武汉大学WTO学院，湖北 武汉 430072)

论后次贷危机时期金融控股集团内部交易的法律监管*

刘 瑛

(武汉大学WTO学院，湖北 武汉 430072)

内部交易指金融企业集团内被监管实体直接或间接地与集团内其他实体履行契约性或非契约性、支付性或非支付性债务所进行的任何交易，在有积极意义的同时也带来潜在风险。金融控股集团内部交易的规范有赖于内控机制建设、外部监管、市场披露三个层面的共同作用。我国目前正在制定的《金融控股公司监管条例》正是通过对金融控股公司施加内部控制的法律义务来实现对金融控股集团内部交易的有效监管。

内部交易 内部控制 外部监管 市场披露

2008年，由次贷危机引发的金融海啸席卷全球，引发了对金融创新、金融衍生工具的新一轮质疑。事实上，次贷危机恰恰反映出，混业经营应对风险的能力比单一经营模式要好。本次危机中，业务较为单一的金融企业，如以雷曼兄弟为代表的投资银行等，抗风险能力较差，而从事综合经营的金融企业表现稳定得多。[1]次贷危机的形成主要不在金融创新，更多的是监管不力。作为一种金融创新组织形式，金融控股公司以及由金融控股公司形式组织起来的由从事不同金融业务的子公司共同组成的金融控股集团①，在我国的客观存在已是不争的事实②。中国人民银行目前正在着手制定《金融控股公司监管条例》，建立对金融控股公司及其控股公司组成的金融控股集团的监管制度，而内部交易监管是其中的重要一环。

金融控股集团的内部交易是一把双刃剑，它有助于实现集团各组成部分的协同，能够节约成本，改进风险管理，进行更有效的资本控制和融资安排，最终实现利润最大化，但同时也意味着风险传播、缺乏透明度和使集团问题解决复杂化的潜在风险。取得内部交易的利益与风险之间的最佳平衡是金融控股集团及其监管者的重要目标，而这一平衡点也随内部交易内容的不同而不同。本文拟对我国金融控股集团内部交易的法律监管试做探讨。

一、应受法律监管的金融控股集团内部交易界说

内部交易对金融控股集团具有双重意义，法律和监管当局并非要禁止和严格管制所有的内部交易，因此，首先应明确的就是内部交易法律监管的对象，也即内部交易的内涵和外延。

欧盟在其《对金融企业集团中的信用机构、保险业及证券公司之补充性监管指令及修订其他相关指令之建议案》(以下简称《指令建议案》)中对内部交易进行了界定，指金融企业集团内被监管实体直接或间接地与集团内其他实体履行契约性或非契约性、支付性或非支付性债务所进行的任何交易。笔者认为，上述界定概括出了内部交易“内部”的本质特征但却失之宽泛，不利于在监管实践中识别需要受审慎监管关注的内部交易。从指导监管的角度来说，对相关的应列入监管范畴的内部交易加以列举，明确其外延是非常有帮助的，我国制定中的《金融控股公司监管条例》应当采用定义和列举相结合的办法。

值得注意的是，由巴塞尔银行监管委员会、国际证券委员会组织、国际保险监管者协会代表组成的金融集团联合论坛(the Joint Forum，以下简称联合论坛)在1999年9月推出了《内部交易和风险暴露原则》(Intra-Group Transactions and Exposures Principles)文件，列举了值得监管部门考虑的可能引起内部交易的情况：交叉持股，集团内公司与或为同一集团另一公司利益而为的交易性运营，集团内短期流动性的集中管理，向集团内其他公司提供担保、贷款及承诺或接受后者所给予的担保、贷款与承诺，管理提供及其他服务安排，大额股东的风险暴露(包括诸如承诺、担保等贷款与表外业务的风险暴露)，与集团内其他公司重置客户资产的风险暴露，同集团内其他公司间的资产购买或出售，通过重复保险转让风险，在集团内实体间所进行的转让与第三方当事人相关的风险暴露所进行的交易。以上列举具有相当的权威性，可以供我国立法者参考。

诚然，金融控股集团的一体化经营和业务活动的复杂化扩展了内部交易的空间和形式，也给监管部门评估内部交易以确保其对受监管实体和消费者无害的过程更加困难。鉴于金融控股集团内部交易的多样性和性质的复杂性，笔者认为，宜采取“多元化”的监管措施。具体而言，金融控股集团内部交易的有效监管可以归结为共同作用的三大支柱——健全的内部管理制度、有效的监管权力的实施和完备的公开披露。

二、金融控股集团对内部交易的内控制度

由于内部交易具有一定积极作用，为避免过度侵犯集团的商业自由，集团内部交易并不轻易受传统监管模式的约束。且随着金融控股集团组织的复杂化和内部交易的扩展，监管者识别集团内部交易是否以非市场价格达成和其条款是否对集团内受监管实体或消费者不利以确定管制范围的工作也将更加困难。因此，对公司治理和内部控制提出要求，引导集团自己关注内部交易成为金融控股集团内部交易监管的重要措施之一。

内控制度是相对于金融监管当局的外部监管制度而言的，指的是金融机构为实现其效益性、安全性、流动性的经营目标，协调和规范其整体、各职能部门及内部各层员工在经营与管理活动中的关系与行为所形成的相互联系与制约的制度、组织、措施、方法及程序的总和。一个良好的内部交易风险管理程序源自于健全的内部政策、操作规程以及董事会和高级管理层的有效监控。通常，该程序包括对重大内部交易衡量和监控的统一框架，建立财务报告及会计制度以分析、确认、评估、追踪、管理集团内部交易，使得内部交易双方同时在单一受监管实体层面和集团层面被分析，并在集团范围内评估这些程序和机制的有效性。高效的内部控制和公司管理框架是内部交易管理的重要手段，许多为监管者关注的内部交易带来的潜在问题，尤其是风险传播，会因集团良好的内控政策而减轻，而集团建立的监控系统也很可能为监管者提供所需的各类内部交易信息。

应该说，内控制度的建设是各国防范和化解金融风险的一种普遍趋势，但各国一般将内部控制划入自律的范畴而没有走上法制化或准法制化的轨道，使得内控制度缺乏应有的权威性。[2]笔者认为，应将金融控股集团内部交易的内控制度升级为法律的要求，赋予金融控股公司对内部交易的控制义务和责任，制定中的《金融控股公司监管条例》可以做这样的明确规定。

尽管金融控股公司和其监管当局在对内部交易的管理上存在着侧重点、性质、作用力度与深度等众多区别，但二者在追求安全与效率的目标定向上却存在着极大一致性，通过二者分别从微观和宏观角度的作用，可以更好地实现对内部交易的有效管理。巴塞尔体系折射出的法律与自律相结合，以自律为主的思想对全球银行的内控制度构建起到了模范作用，笔者认为，对金融控股集团内部交易监管也应贯彻内控制度优先的基本原则并通过立法将其制度化，凸显内控制度在内部交易监管中的核心作用。当然，内控制度和外部监管存在良性互动关系，金融控股集团良好内控制度的建立与完善与否本身也是监管部门监管的重要内容。金融控股集团各监管者应明确要求集团具备适当的风险管理程序以衡量、监控内部交易及其风险暴露，必要时应考虑采取适当措施，例如运用监管限制来迫使集团加强内部交易的风险管理程序，并定期检查和评价这些内部程序和机制的有效性，促其完善。同时，由于从事不同业务的金融机构的合并和金融控股集团的演进会加大内部交易的潜在规模、容量和复杂性，在评估预期合并和扩张时，监管者应该把是否具有集团层面的重大内部交易管理计划作为考虑因素。

三、对金融控股集团内部交易的外部监管

监管部门的有效监管也至关重要。对内部交易的监管需要平衡其积极效应和滥用带来的风险，理解内部交易在个体金融控股集团的作用和监管的必要，有效运用多种监管手段，从报告制度到现场检查，实现合理控制。

首先，监管者应该实时监控受监管实体的重大内部交易和风险暴露，依据集团的公司治理和内控机制的性质、范围确定和修正其对重大内部交易的监管，突破现有规则，在单一和并表双重层面上、在定期报告基础上了解内部交易和风险暴露的信息。监管者主要以并表和非并表财务报告为参考发现不良内部交易，随着内部交易和风险暴露的演进，对内部交易的报告制度也应做相应调整并且考虑到新的内部交易结构带来的新的利益和风险。应该认识到，通过在集团内部进行业务分配，内部交易可以作为一种有目的的逃避监管或选择宽松性行业监管要求的办法，不同金融部门资本衡量方法和会计规则的不同又为此监管规避提供了方便。监管者应保持警觉，以识别集团内可能方便监管规避的内部交易，并通过整合会计准则和税法的有关规定增加内部交易的透明度。

其次，监管者间应当保持密切联系以便了解各自的观点并以合适的方式协调监管行动。如果监管制度有重大差异，在内部交易跨越若干被监管实体时，集团监管效率就会降低，相关监管者(包括与主要监管人)的合作就显得尤为重要。对某一项具体交易，监管部门应在全面理解两个集团内部交易实体的监管环境和内部交易管理的具体规定以及主要监管部门的监管情况下调整监管策略。因此，监管部门，尤其是跨部门的信息共享和监管合作具有相当意义。

再次，监管者应当高效、适当地处理对受监管实体有不利影响的重大内部交易。绝大多数监管制度都禁止有害的内部交易，如果被禁止的内部交易出现或集团面临可能影响其稳定的内部交易，监管者应当对被监管实体采取适当措施，例如，要求取消或停止被禁止的内部交易，修改内部交易使其符合审慎监管措施等。在缺乏处理有关内部交易的措施时，监管者在某些情况下不得不使用道德劝说的方法。然而，道义劝说毕竟是软弱的，有必要赋予监管者更大的监管权限。欧盟《指令建议案》就规定，在行业监管规则进一步协调以前，各成员国应规定相关监管部门有权采用其认为必要的任何措施，在不违背各成员国刑法规定的情况下，为终止所发现的违规现象或终止违规的原因，对集团或其违反法律法规的高级管理人员施加刑罚或采取其他制裁措施，以避免或应付集团风险超标的内部交易。我国的《金融控股公司监管条例》也应当赋予监管者，尤其是金融控股公司的监管者更多的监管权限，监管措施的形式应该尽可能多样化。

最后，对金融控股集团内部交易也可以采取设置“防火墙”的方法③来加强监管，以防止金融机构跨业经营可能产生的利益冲突和不当联结行为。在集团内部，由于银行在出现危机时往往能得到更多的救助，金融控股公司可能会有将非银行子公司的风险向银行子公司转移的动机。为避免通过内部交易增加银行风险以及危害集团安全，监管当局需要适当限制资金从银行向非银行子公司流动。美国《金融服务现代化法》第121条(b)款对《联邦储备法》第23条有关防火墙的规定基本予以肯定并结合金融控股集团的特点做了拓展，主要内容包括：在金融控股集团内部，银行对所有非银行附属机构(包括金融控股公司本身)的贷款合计不超过银行资本的20%，对每个非银行附属机构的贷款则不能超过银行资本的10%且该机构必须提供以政府债券或现金为主的抵押或其他担保；银行对内部非银行附属机构的贷款收取与对外贷款同样的利率，以保证与外部非银行机构处于公平的竞争环境；对银行购买内部非银行附属机构的资产进行比例限制，不得超过后者资产的10%；银行不得对内部非银行附属机构的证券发行提供担保；限制银行购买内部非银行附属机构发行的证券；限制银行通过第三方对内部非银行附属机构提供资金支持。除了立法的规定，金融控股公司出于自律和自保的考虑、同业公会为维护整个行业的公平竞争和良性发展也可能制定防火墙规范，所以，完整的防火墙规范应该包括上述三个层次，各自发挥不同功效，共同防范集团的不良内部交易。当然，根据需要，立法者或监管当局也可以对后两个层次的防火墙规范做出强制要求以加强效用。我国制定中的《金融控股公司监管条例》应当明确要求金融控股公司在其旗下子公司间建立防火墙，而完善的防火墙制度应包括资金防火墙、信息防火墙、人事防火墙和业务防火墙四个方面。

四、对内部交易的公开披露制度

公开披露有两个功能，一是提升市场纪律，通过其他市场参与者对没有有效内部交易管理的金融控股集团的区别对待，促使金融控股集团产生内部审慎经营的动机，加强对内部交易的内部管理和控制；二是有助于监管者理解、监控和评估集团的重大内部交易，指引监管者发现深层次的实质问题。监管者可以把披露作为进一步质询和讨论的起点，减轻金融控股集团应对过多监管部门的负担。这里主要阐述公开披露对市场纪律的作用。

加强市场约束，将市场纪律与政府监管有效结合起来正成为金融监管的一个新趋势。[3]P39一个有效的市场纪律，是通过信息公开、市场评价、市场选择、自我约束四个环节实现的，其中信息的公开披露是首要和基础的一环。通过披露，债权人可以透析集团内各实体的关系，更好地了解集团内其他法人的发展将如何影响其对集团内某一法人的债权的实现，进而对市场上金融服务提供者形成独立的评价并做出交易对象选择。有效的公开披露正是通过市场的评价和选择让市场参与者对有效管理内部交易风险的金融集团给予回报，而没有有效内控制度的集团也会因此受到市场惩罚，从而促使金融控股集团建立和完善内部控制机制。

为使市场纪律有效运作，披露必须是及时、可靠、相关和充分的。考虑到集团内部交易的多样性，加强公开披露就不仅是扩展量化信息，还应扩充定性的描述性信息数量，例如集团主要内部交易的范围、重要性和管理情况，如果只有一些数字信息而没有定性信息，会使信息披露在一定程度上失去意义。

然而，联合论坛对金融集团的公开财务报表的抽样调查表明，抽样对象对内部交易及其风险暴露的披露，尤其是在年报上的披露是有限的，无法适应不断扩展的内部交易信息披露要求。因此，笔者认为，应发展迅速、详细的即时披露作为年报或其他定期披露的有效的、建设性的补充。国际组织也正努力制定会计标准以提高信息披露的作用，如国际会计标准委员会正在考虑对所有金融机构采用同样的会计和信息披露制度，以加强对金融机构的市场约束作用。由巴塞尔委员会、十国集团中央银行全球金融体系委员会、国际证券委员会组织、国际保险监管者协会组成的多元纪律工作组于2001年4月26日联合发布了《加强披露文件》，对改进混业金融集团的公开披露提出了系列建议，对金融控股集团内部交易及其风险暴露的公开披露也有专门论述。④我国的《金融控股公司监管条例》可以借鉴上述文件中的有关披露规则，同时也可以吸收中国人民银行2002年5月所公布的《商业银行信息披露暂行办法》所提出的信息披露具体要求。

五、中国的金融控股集团内部交易监管

内部交易监管属于风险监管，是金融控股集团监管中的重要环节，而集团的内控制度，监管部门的监管和信息公开披露三种方法的协调和共同作用是实现对金融控股集团内部交易高效监管的必要条件。结合我国具体情况，笔者认为，我国内部交易监管应采取“多元化”措施：一是对公司的治理和内部控制提出要求，“启发”金融控股集团自己关注关联交易；二是要求内部交易披露，对那些给集团财务健康有不利影响的内部交易，在从事交易之前应该向股东大会披露，其中特别重大的，如大笔资金援助等应向监管部门请示，完成后向公众披露；三是通过会计准则和税法的有关规定增加内部交易的透明度；四是直接禁止从事某些风险性较大的业务，具体可借鉴美国做法采取比率的方式具体规定风险集中的最高额度；五是确立监管者间定期与不定期的信息交流，赋予监管者在必要时制止有关不当内部交易的权力。

进而，笔者认为，我国应该也能够以金融控股公司为主加强内部交易的内部控制。我国的金融控股公司应为纯粹性控股公司，监管当局大可以把一部分监控责任交给金融控股公司，让它就由内部交易引起的风险对监管机构负主要责任。其一，要求金融控股公司在子公司间以及母子公司间设立“防火墙”，对子公司间的内部交易予以明确限制，具体规定可由监管部门统一制定，而对于超过一定金额的内部交易则必须及时报经金融监管部门审议。其二，金融控股公司对公开信息的准确性负全部责任。集团内部法人主体之间的交易可能会夸大一个集团成员的报告利润和资本水平而使公开信息的准确性大打折扣，并使监管当局无法准确判断一个集团成员所面对的真实风险。金融控股公司掌握着公司交易的一手资料，监管当局直接面对金融控股公司，要求其对信息的准确性负责，在必要的时候进行核实，比直接进入子公司获取资料要容易和有效得多。其三，要求金融控股公司定期披露公司治理结构和股权结构的变动，督促其熟悉子公司的股权结构和业务往来，及时发现不良内部交易。由于我国金融信用还存在一定缺失，有必要采取立法导向策略，上述原则性要求都应当在立法中明确体现出来，正在制定中的《金融控股公司监管条例》应该对金融控股公司施加前述内部控制法律义务。

值得注意的是，此前，中国银行业监督管理委员会已经2004年4月2日发布了《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》，这一管理办法可以适用于金融控股集团中商业银行与其控股母公司之间的交易规范。《金融控股公司监管条例》可以参考管理办法的有关规则，同时结合金融控股公司监管的新特点做出规定，并注意二者的协调。

从宏观上来说，金融控股集团对我国的现有分业监管体制带来了巨大的挑战。[4]笔者认为，要实现对金融控股集团包括内部交易在内的有效监管，应对现有监管模式进行重塑。我国目前已经形成银监会、证监会、保监会三足鼎立的分业监管格局和“一行三会”联席会议制度。可以在此基础上，参照美国的伞形监管模式，在维持三个金融监管机构分业监管模式的同时，由中国人民银行担任综合监管人负责金融控股公司及集团整体的监管，督促、协调三大监管部门的权力，并实现三家分业监管机构的信息沟通与协调。在这样的伞形监管模式下，各分业监管机构可以在长期监管经验的基础上监督金融控股集团各金融子公司的内控和披露制度，中国人民银行则可以依托其作为国家宏观调控部门的地位和优势信息，在组织信息沟通共享的基础上完成对金融控股公司和集团的监管，协调各分业监管部门的监管职责和处理监管协调问题，以完成对内部交易风险的防控、治理和紧急事件的处理。

注释：

① 对金融控股公司有不同的界定方式，本文的金融控股公司指的是拥有银行、证券等金融业务子公司并能实际支配各子公司提供多元化金融服务的一种纯粹性控股公司，以金融控股公司形式组织起来的由经营多种金融业务的子公司组成的金融集团就称为金融控股集团。

② 国务院发展研究中心金融研究所所长夏斌的研究表明，我国至少存在两大类五种类型的金融控股公司。详见夏斌：《金融控股公司研究》，中国金融出版社2001年版，第213～229页。

③ 金融防火墙制度源于美国，泛指隔离银行业与证券等其他金融业的一系列措施，甚至包含了一些保护金融消费者和防止不公平竞争的内容条款，是一个范围较为宽泛的概念。See Canals Jordi, U niversal banking: International Comparisons and Theoretical Perspectives, Clarendon Press, Oxford, 1997, pp. 75一77; Ofer Ehud, “GlassSteagall: The American Nightmare That Became the Israeli Dream", Fordham Journal of Corporate & Financial Law, Vol.6, 2004, pp. 530- 533.

④ 文件的内容详见www. bis. org/publ/joint01.pdf。

[1] 张子良.金融海啸对完善我国金融控股公司发展的启示[J].决策，2009，1.

[2] 李仁真,黎四奇.论金融业务综合化下的有效监管[J].武汉大学学报(社会科学版),2001,9.

[3] 贺小勇.金融全球化趋势下金融监管的法律问题[M].北京：法律出版社，2002.

[4] 刘瑛.后次贷危机时期金融控股集团监管模式探析[J].国际经贸探索,2010,3.

ResearchonLegalSupervisiononInternalTransactionofFinancialHoldingConglomerate

LiuYing

(WTO School of Wuhan University,Wuhan Hubei 430072)

Internal transaction includes transaction for any contractual or non-contractual, payment or non-payment debt done by intra-group supervised entity with those intra-group entities under no supervision direcly or indirecly, which is of both positive effect and potential risk. For effective regulation of financial holding conglomerate relys on collective use of internal control, external supervision and market disclosure. China is engaged in devising Regulation on Supervision of Financial Holding Company, which contributes to effective supervision on internal transaction by imposing legislative internal control obligation on financial holding company.

internal transaction internal control external supervision market disclosure

DF96

A

(责任编辑：张保芬)

1002—6274(2011)02—048—05

本文受国家社会科学基金2009年度重点研究项目《危机后国际金融体系改革的法律路径》(项目批准号106-162449)、2009教育部青年项目《国际货物买卖损害赔偿实证制度研究》(09YJC820086)和《武汉大学“70后”学者学术发展计划》支持。

刘瑛(1978-)，女，广东博罗人，法学博士，武汉大学WTO学院副教授，研究方向为国际经济法学。