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非婚同居的规制不会冲击结婚登记制度

2011-02-19何丽新

政法论丛 2011年2期
关键词:结婚登记婚姻制度婚姻

何丽新

(厦门大学法学院, 福建 厦门 361005)

非婚同居的规制不会冲击结婚登记制度

何丽新

(厦门大学法学院, 福建 厦门 361005)

结婚登记制度是非婚同居产生的制度条件,非婚同居不是对现行婚姻制度的冲击,非婚同居制度与结婚登记制度可以相得益彰。法律保护非婚同居,虽在一定程度上弱化婚姻法价值导向,但并没有动摇婚姻的主流地位,破坏家庭法目标的实现。婚姻危机无法缓解,并不能因此归责于法律承认和保护了非婚同居,而应正视和反思婚姻制度自身所面临的问题。法律对非婚同居的承认,并不排斥婚姻制度,人们根据自身的需要选择不同的两性结合方式。婚姻依然是人类自我延续和子女健康成长的必不可少的组织,应将婚姻置于优先保护的地位,赋予婚姻与非婚同居不同的待遇,婚姻家庭模式的主流地位得以巩固。

非婚同居 结婚登记制度 差别待遇

建国后我国历次婚姻法将结婚登记作为合法有效婚姻的唯一法定形式要件,但鉴于非依结婚登记制度而成立的事实婚姻大量存在,立法在坚持结婚登记制度的同时,不得不在一定程度上做出妥协性的规定,通过司法解释等规范性文件,根据中国国情和不同时期的法制状况,尽量协调事实婚姻的效力,并以事实婚姻作为调整非婚同居关系的模式,实行事实婚姻和非婚同居二元化规制,受事实婚姻认可的非婚同居关系获得等同于婚姻的效力,对其他非婚同居关系予以否定和排斥。但事实婚姻是法律婚姻的对应物,并不是婚姻同时产生的概念,只是在立法采用要式婚主义之后,才出现事实婚姻和法律婚姻这两个下阶位的概念。[1]因此,无论认可为事实婚姻的两性结合还是不被认可为事实婚姻的两性结合都是同居关系,都是法律婚姻的衍生物。但若放弃事实婚姻模式而构建非婚同居法律制度,难免产生疑问:对法律婚姻之外的同居关系予以法律上的承认,是否会导致更多的人不登记而同居,导致结婚登记制度受到严重冲击?

一、结婚登记制度是非婚同居产生的制度条件

婚姻是男女两性以共同生活为目的而进行具有公示性的社会结合。婚姻强调夫妻身份的社会承认,不同的社会其承认方式不一。社会采取何种方式承认婚姻,与价值观念、文化传统、婚俗习惯等密切相关。当代各国结婚法多实行要式婚制,规定符合法律要求的方式或程序所缔结的婚姻,其效力为法律所承认并受保护。中国婚姻制度的历史性变革是以1950年《婚姻法》为契机。1950年《婚姻法》改变以婚礼为公示要件的传统婚姻制度,建立婚姻登记制度。1980年《婚姻法》和2001年《婚姻法(修正案)》都在确定结婚实质要件的同时,坚持结婚登记制度。

在结婚登记制度下,没有经过登记的男女无论是以夫妻名义还是不以夫妻名义的婚外同居都不受到法律的承认和保护。但中国传统婚姻制度源于俗、成于礼、定于法,婚礼被定位为礼治的根本。[2]源自西周的仪式婚历经几千年而不衰,社会中大量存在不进行结婚登记的仪式婚。鉴于仪式婚“事实在先”的特点,长期以来,事实婚姻是我国调整非婚同居关系的唯一模式,司法解释等规范性文件赋予一些符合事实婚姻认定条件的非婚同居关系具有与婚姻相同的法律效力,其他不符合事实婚姻认定条件的非婚同居关系则不予以调整。

非婚同居与事实婚姻是非常相近的两性关系,都是具有公开性和持续性的生活共同体,若回避当事人主观意图和社会承认等含糊的判断标准,将没有婚姻关系的男女共同生活关系概括地、客观地都统称为非婚同居。但从婚姻的本质出发,事实婚姻是婚姻的形态,而非婚同居则是非婚姻男女共同生活体,两者在基本性质、当事人合意的内容、对外公示的内容、产生的权利义务等方面是不同的。欧美国家业已进行的针对非婚同居法律认可的立法经验和司法实践为我国提供前瞻性的借鉴素材。社会的快速发展,两性关系日趋多元化,婚姻不是人类选择两性共同生活的惟一合法模式,家庭结合方式的多样化是发展趋势,非婚同居成为一种新型家庭形态,家庭法的调整范围延伸至此。我国应更新立法理念,构建不同层次的法律制度调整多元类型的家庭关系。但是,若放弃事实婚姻的调整模式,全面构建非婚同居的法律制度,是否意味着否认结婚登记制度呢?

结婚登记制度是国家公权力对当事人双方结婚意愿和婚姻行为的确认,其主要作用在于通过对已存在事实的认可,以期达到一种证明的效力和公示的效果。婚姻登记制度的设置,彻底改变了传统仪式婚的公示方式,使婚姻通过登记而具有社会公示公信力,一定程度简化结婚程序,体现了国家通过行政手段规范婚姻行为,有利于公权力机关通过登记而介入审查当事人的婚姻是否违背法定的实质要件,从而有效地避免强迫婚、早婚、重婚等非法婚姻的产生,维护以婚姻为基础的家庭的稳定,维护两性关系秩序和家庭秩序,客观上为婚姻当事人提供获得公力救济的机会,保障弱者的权益。但是,结婚登记制度忽视了中国民众沿袭传统的基本心态,违背了人际伦理规律,造成社会现实与理想化的结婚登记制度之间的脱节。

非婚同居不是对现行婚姻制度的冲击,而是对现行繁琐、复杂的婚姻制度尤其是结婚登记制度的一种改良行为。[3]从历史形态分析,婚姻类型一直呈现多元化,社会公示的方式亦有宗教婚姻、习惯婚姻和登记婚姻等,现代社会将登记婚姻为代表的法律婚姻作为法定婚姻的主流,强调结婚登记,强调国家以此作为向婚姻行为和婚姻关系进行监管的手段。但婚姻制度的功能和目的只有与个体利益的结合才是其制度生命所在。在现实生活中存在的非婚同居是客观存在的两性关系状态,其公示效力弱于登记婚姻,与登记婚姻产生的公信效力不同,能否对抗第三人也不同。但从社会现实考量,非婚同居存在客观合理性,是一种事实状态,它不是对现行法律的反对,国家在通过登记婚姻保证对两性关系的有效监管的同时,不应剥夺非婚同居存在的空间,不应持有回避和含糊甚至谴责的态度。每个人都有权选择自己认为更适当的方式解决男女两性结合关系的形式,使之适合个人的需要。

以维护结婚登记制度的严肃性而否定法律确认非婚同居,是难以令人信服的。非婚同居是在登记婚之外的客观存在,即使法律对此不予以规制,该现象仍继续存在并发展。只有进行合理地规范,并纳入法律的轨道,并对结婚登记制度进行必要的检讨,改变其不合理之处,才能切实、有效、全面地规范男女两性结合关系。结婚登记制度在长达60年的实施历程中出现这样或那样的问题,与法律是否承认非婚同居关系无关。非婚同居制度只是在婚姻制度之外增加一种可供选择的模式,非婚同居规制模式的选择和建立,不仅能客观摆脱威胁结婚登记制度的最大障碍——事实婚姻问题,而且建立区别于婚姻的非婚同居制度,进一步维护结婚登记制度的严肃性。

二、非婚同居制度与结婚登记制度相得益彰

(一)法律承认同居是否事实上鼓励更多的伴侣放弃结婚,其答案可能部分取决于赋予同居身份的权利和义务是什么,取决于伴侣在选择同居和婚姻时的决策方法。[5]非婚同居只是提供人们在婚姻之外的两性结合模式,是现代社会下两性关系多元化和家庭形态多样化的体现。欧美国家对非婚同居的立法规制,一般都是赋予非婚同居关系区别于婚姻的差别待遇,实践证明并没有导致婚姻制度的主流地位的动摇。PACS制度①在法国实施以来,实践证明是一个成功的创新制度,结束了一直以来二人生活组织结构由婚姻垄断的状态,使非婚伴侣获得了更多的法律保护,并成功地在改革与传统、现实与理想之间找到一个结合制度,用实际行动打消了其反对者最初的担心,并没有成为“向家庭和婚姻制度宣战的机器”。2001年11月15日在PACS制度诞生两年之后,法国国民议会的法律和文化事务两个委员联合审议通过了对该法实施情况的总结报告,得出的结论认为:“该法两年的实施情况表明前述种种悲观的想象和推测经证明是完全站不住脚的”。②因此,忧虑承认非婚同居会伤害传统婚姻家庭的说法,只是一种没有充分实证的推测。即使在瑞典等国家立法赋予非婚同居伴侣享有近似婚姻配偶的权利和义务,这样的直接结果使非婚同居和婚姻成为这些国家同等接受的共同生活方式,也没有实质性地动摇婚姻制度。[6]

(二)非婚同居的法律认可并没有违背婚姻自由原则。适婚当事人有权按照法律的规定,自主自愿地决定婚姻问题,不受任何人的强制和非法干涉。婚姻自由是婚姻法的首项原则,其实质是国家赋予婚姻自主权。婚姻自主权是国家赋予其公民的一项基本人权,任何人均有权在法律规定的范畴内按照自己的意愿处理两性关系,决定缔结或不缔结或解除婚姻关系,这是婚姻自由原则的实质内涵。从主体的角度看,婚姻自主权是一项个人权利,是法律对每一个社会成员处理两性关系的尊重,其核心在于婚姻主体能否自主地表达自己的意愿。非婚同居无损于社会公益,非婚同居作为家庭的非主流形态而客观存在,从某种意义而言是对婚姻自由原则的衍生。非婚同居者作为独立人格者,有权利决定是否进入婚姻或同居的自由,有权决定同居关系内容的自由。因此,婚姻自由原则内在地包含了对同居的认可。[7]

(三)婚姻危机无法缓解,并不能因此归责于法律承认和保护了非婚同居,而应正视和反思婚姻制度自身所面临的问题。两性关系的多元化很大程度上也是婚姻在处理两性关系的弊端所导致。从社会发展分析,婚姻建立在男性统治女性的基础上,女性以婚姻作为其谋生的手段,男女不平等无法彻底地通过婚姻形式加以解决。同时,婚姻是高成本的行为,结婚和离婚均向国家寻求救济,当事人自主空间很狭窄。另者,婚姻生活双方依赖程度太高,给当事人造成约束。非婚同居则是以较少的相互依赖关系获得伴侣生活。[8]婚姻的巨大功能在于经济相互支持,非婚同居意味着经济的更高的发展阶段和社会保障的福利化。非婚同居满足人们对于共同生活方式的不同层次的要求。

(四)在现代社会下,两性结合关系多样化,法律对非婚同居的承认,并不排斥婚姻制度,人们应根据自身的需要选择不同的两性结合方式。从婚姻立法历程分析,不同制度的交叉并不是必然矛盾和冲突的,并不是必然的此消彼长关系,完全可以互益互补。如在历史上,非婚生子女与婚生子女采用差别对待,非婚生子女倍受歧视。1804年《法国民法典》规定,非婚生子女不得请求其父认领,只许其母认领,对乱伦子、奸生子,父母均不许认领,即使父母结婚,也不能取得婚生子女的资格。但现代各国立法提高非婚生子女的法律地位,采用认领、准正等方式在尽可能的范围内使非婚生子女取得婚生子女的身份,赋予婚生子女与非婚生子女同等的权利,保障非婚生子女的抚养权和继承权。非婚生子女法律地位提高进而平等化,并没有动摇或改变婚生子女的法律地位,并不因此导致非婚生子女数量的递增。又如自夫妻财产制产生以来,不同时代、不同国家或地区所实行的法定夫妻财产制类型多种多样,有的实行共同财产制,有的实行分别财产制。共同财产制和分别财产制虽貌似对立,但在现代夫妻财产制立法中,实行共同财产制的国家大都引进了分别财产制的因素,而采分别财产制为法定财产制的国家和地区也引进了共同财产制的因素。[9]P260各国实行法定夫妻财产制同时,允许当事人以合法约定的形式决定夫妻财产关系,即约定财产制。因此,无论是共同财产制还是分别财产制,无论是法定财产制还是约定财产制,都是基于满足不同夫妻的不同需求,满足多样化多层次的生活需要,殊路同归于实现婚姻共同生活的本质目的。

因此,现代社会下的家庭形态多元化是不可逆转的发展倾向,非婚同居和婚姻制度满足人们对两性结合关系的不同需求,是多样化的体现。在法律体系内部,在此价值与彼价值之间并不总是存在明显的界限,婚姻制度和非婚同居制度都体现人们选择生活方式的自由和稳定两性关系秩序的价值,不能以非婚同居对婚姻制度的冲击而否定非婚同居制度的建构。

三、正视家庭形态的多样化

婚姻作为社会历史和文化传统的一个重要部分,到目前为止仍是最稳定的家庭形式,也是养育未成年子女的最佳家庭形式,其优势不容置疑。各国在保护非婚同居的同时都确立婚姻绝对优先地位的法律,将产生婚姻法的利益导向功能,向婚姻制度发出积极信号。法律为不结婚的伴侣创造一种替代性的法定身份的同时,将更大的利益赋予婚姻身份,婚姻仍将是有吸引力的,婚姻的利益激励人们选择结婚。

同居只是一种可供选择的生活方式。尚无实证显示法律对非婚同居的承认,直接动摇婚姻的主流地位。但非婚同居是客观存在的,有的国家过去一直没有承认非婚同居,但非婚同居率仍在上升。非婚同居存在深刻社会根源,尽管禁止和惩罚非婚同居的法律源远流长,但非婚同居现象却一直禁而不止,法律的漠视态度没有抑制非婚同居的盛行,这些法律并没有达到其目的,失去实践中的生命力。与此相反,在非婚同居与婚姻关系问题上改变传统保守观点,在维护婚姻在家庭领域的统治地位同时,正视同居与婚姻并存的局面,合理建构非婚同居法律制度。非婚同居稳定存续,并不因此动摇婚姻制度,也不因此激发非婚同居的剧增。法国PACS为同居者提供了不同于婚姻模式的全新尝试,被认为是家庭领域法律多样化的重大进步,但大多数选择PACS是将其作为获得税收和社会福利等利益的简便手段。因此,婚姻危机无法缓解,并不能因此归责于法律承认和保护了非婚同居,而是应反思婚姻制度本身面临的问题,以及人们在进行决策时所考量的因素。换一角度看,非婚同居的盛行表明严格约束的现行婚姻制度已不能满足人们的需要,与其说非婚同居是对婚姻制度的冲击,还不如说婚姻制度可以在所谓的冲击之下显示生命力。[10]P433多层次的家庭制度内部,严格的婚姻和松散的非婚同居,并行不悖,完全可以互益互补、相得益彰。

托夫勒在《第三次浪潮》中表达这样的观点:在这一次骚动和混乱后面,一个新的以家庭形式的多样性和名目繁多的家庭成员为基础的第三次浪潮家庭制度形成了。家庭形式的多样化,为个人开辟了很多的选择道路。第三次浪潮不会强迫每个人生活在一种家庭形式里。因此,新兴的家庭制度,将使个人在选择他们的生活道路上获得解放,他们可以根据个人愿望和需要,选择和创造自己的家庭形式。[11]P277-278家庭法的规制充分肯定家庭领域的自主性和多样性,支持人们按照自己意愿选择家庭生活方式。非婚同居当事人形成共同生活关系,具有类似婚姻家庭的基本功能和传统特征,维持着亲密的伴侣关系,相互进行情感和经济支持并分担家务,甚至养育子女。非婚同居结合承担着婚姻家庭的生育、经济、教育和扶养功能,成为一种新型的家庭形式。同居者基于自由选择非婚同居家庭形式,扩张家庭的概念,具备共同生活、共享情感以及经济扶助等功能的社会基本单位都可称之为家庭。家庭形态不再局限于婚姻关系、血缘关系或法律拟制关系,日趋多样化,法律就此只能正视和顺应,而不能回避。

四、实行婚姻与同居分别调整和差别待遇

(一)婚姻优先保护论

4.3 因地制宜,分类治理 消落带类型多种多样,不同消落区域由于坡度、湿度、土壤类型、消落程度的区别而千差万别,同一区段不同高程的水淹环境和土壤基质也有一定区别,因此消落带的治理没有固定的模式,必须因地制宜,分类治理方能取得良好效果。

在非婚同居和婚姻之间,法律价值还应当保护合法的婚姻,这个原则在将来,都是不能动摇的,因为婚姻依然是社会的基本单元,依然是子女健康成长和人类自我延续的必不可少的组织。婚姻作为人类社会普遍的组织,它最有效地分配着男人、女人、孩子共享的资源。研究资料显示,婚姻对当事人双方的影响比其他关系对伴侣的影响好[12]P178,婚姻的双系抚养,较非婚同居等其他抚养方式而言,更能保障未成年子女在经济上、身体上和教育上健康快乐地成长。同时,婚姻是传统家庭的基础,我国目前的婚姻仍然呈现高稳定性的特征,[13]P3婚姻的稳定影响家庭的稳定,而家庭的稳定是社会稳定的基石。“尽管千百年来社会、经济、文化环境已经发生了巨大变化,但家庭却仍然保留了对全部制度的最大影响”。[14]人类的婚姻具有高度的系统性和组织性,稳定性和排他性,存在较高的心理上的归属感和社会认同性。同时,婚姻制度是人类文明延续的成果之一,有着深厚的文化底蕴和传承,婚姻是社会历史和文化传统的一个重要部分,婚姻家庭模式的主流地位应得以巩固。

在婚姻置于法律保护的第一位前提下,法律不能忽视非婚同居带来的挑战。“婚姻正在不可避免地从这种压抑人的强制的形式”走向“自由的、合乎人情的、没有正式婚姻关系的不具形式的同居关系”。[15]在现代社会中,两性关系多元化,建立多层次的家庭制度是家庭立法改革的趋势。非婚同居制度是在婚姻制度之外增加了一种可供选择的模式。当事人以婚姻还是非婚同居的方式处理自身的两性关系的因素很复杂,但法律赋予婚姻和非婚同居的权利义务是什么,一定是重点考虑决策因素之一,因此,法律赋予传统的婚姻关系的优先权高于其它伴侣关系与共同生活形态,非婚同居制度与婚姻制度并行不悖,二者相得益彰,构建多层次的法律调整体系。

(二)尊重非婚同居的自主性

法律承认非婚同居,就是对人们选择共同生活方式自由的尊重。法律价值是一个由多种要素构成、以多元形态存在的体系。在社会发展的每个阶段和每个特定时期,总是有一种价值处于首要地位,其他价值处于次要地位。但这决不意味着该首要价值是排他的,次要价值是无关紧要的,不意味着首要价值在各个法律领域、法律运行的各个环节都是绝对领先,其他价值绝对从属;更不意味着首要价值将持续第一,其他价值永居其后。[16]P189在法律标榜婚姻制度的倾向性意见的情况下,不能因此设置激励非婚同居的规定。非婚同居和婚姻虽然目的都在于创设共同生活秩序,但两者本质上存在不同。婚姻的权利和义务关系,基本上是由法律全面加以确认和规范。婚姻行为人只有对婚姻行为的起始或终结有一定的意志自由,对该行为的后果则无意思自治,从这个意义上说婚姻行为主要体现了国家的意志。[17]P112非婚同居关系的主要内容由当事人自主,较少体现国家的意志。私法以自治作为自己的核心理念,以自由作为其根本价值追求。非婚同居的诱因取决个人自治,家庭法作为私法的规制主要体现在非婚同居产生不公平后果时予以介入公平,合理配置当事人利益,从而体现法律对社会事实的承认,体现对人们选择多种共同生活方式的尊重。法律规制非婚同居,应保持中性立场,不否认和谴责,不偏见和歧视,不等同引导和激励非婚同居,而是保障当事人在选择非婚同居时意志独立、自由和行为自主,能以自己的真实意思开始或终止非婚同居关系,能对同居生活享有较大的自主决定权。人们选择非婚同居的生活方式将不受任何限制,但在法律上也找不到任何对于非婚同居的激励因素。由非婚同居引发的一系列社会问题,凸显构建非婚同居法律制度的必要性和紧迫性,因此,法律对非婚同居期间产生的纠纷进行合理的规范,以充分实现法律资源的有效配置。

(三)实行差别待遇

从欧美国家对非婚同居的法律规制的整体状况分析,除斯堪的纳维亚地区的国家采用非婚同居与传统的婚姻同等待遇外,大多数国家无论是通过判例还是制定法调整异性非婚同居,都是采用分别调整方式,区别对待非婚同居与传统婚姻。以维护传统婚姻制度为理由而否定构建非婚同居制度的必要性,显然既无利于传统婚姻又无力逆转非婚同居。但若法律不再特别保障婚姻制度,则婚姻制度对人们的吸引力必定会削弱许多。此作法将彻底地颠覆与解构婚姻制度在法律制度上的意涵,而进一步对婚姻制度在社会上的意涵产生质与量的变化,如此一来,作为其重要支柱的婚姻制度必须面临弱化或转型的问题。[18]同时,赋予非婚同居与婚姻当事人享有同样的权利和承担同样的义务,耗费时间、精力和钱财履行结婚、离婚程序则成为负担,非婚同居可能成为当事人回避婚姻义务和责任而选择的一种低成本、高收益的结合方式。[19]P343-354从目前为止的社会实践和法律经验分析,没有哪一国家或地区,是利用规范传统婚姻家庭的法律规范来调整非婚同居的。如果法律将非婚同居视为传统婚姻,将传统婚姻的概念扩大涵盖非婚同居,则非婚同居将不复存在,这可能背离了非婚同居作为家庭新形式的价值和意义。[20]P277

因此,鉴于我国社会对非婚同居和婚姻存在不同的认知、接受程度,法律在规制非婚同居关系时,应将其与婚姻关系区分,不能与婚姻等同待遇,非婚同居的效力应明显弱于婚姻效力,使两者之间存在较为明确的界限。法律应注重对非婚同居产生的后果进行规制,不能因此侵犯非婚同居者选择自由生活的意思自治,不能抹杀两种不同生活方式的内在规定性,应充分体现对人们选择共同生活方式自由的尊重。同时,充分发挥法的指引作用,使人们在选择婚姻或非婚同居之前对自己选择的生活方式有明确而清晰的预期,减少选择非婚同居生活方式的盲目性,避免影响法律婚姻的权威地位和对传统婚姻制度构成冲击。

注释:

① PACS-Un Pacte Civil de Solidarité(英文为Civil Solidarity Pact Act),“PACS”的缔结者为“pacsés”,国内对此有多种译法:“紧密关系民事协议”、“民事伴侣契约”、“民事团结契约”、“公民互助契约”、“民事互助契约”等等,法国法中简称“PACS”,本文采用“PACS”称法。PACS调整非婚同居关系,规定两个异性或同性的成年自然人为了组织共同生活而缔结PACS,登记为一种新型的民事伴侣关系,允许同居伴侣享受或承担夫妻所拥有的某些权益和责任。

② Un rapport parlementaire dresse un bilan très positif des deux ans d’existence du pacs par PASCALE KREMER, LE MONDE , 15 November 2001.转引孙涛:《性或非性之民事契约——二人世界共同生活制度的另类演化》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》,中国政法大学出版社2003年版第207-208页。

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TheLegislativeRegulationofNon-maritalCohabitationcouldnotImpactMarriageRegistrationSystem

HeLi-Xin

(Law School of Xiamen University, Xiamen Fujian 361005)

Marriage registration system is the institutional prerequisite of the appearance of non-marital cohabitation, which would not impact the current marriage system. The legislative regulation of cohabitation and the marriage registration system can complement each other. Legal recognition of non-marriage cohabitation, although to some extent weakens the value orientation of the marriage law, will not change the dominant status of marriage and the realization of family law goals. Incapable relieving of marriage crisis could not attribute to the legal recognition and protection of non-marital cohabitation; instead, we should face up to and reflect on the problems confronting the marriage system itself. Legislation of non-marital cohabitation does not exclude the marriage system and therefore people can choose their own gender combination modes according to their needs. Marriage is still the indispensable organization for the human self-reproduction and healthy development of children, which should be given priority of protection and different treatment to non-marital cohabitation .In this way, the dominant position of marriage and family pattern can be consolidated.

non-marital cohabitation ; marriage registration system; different treatment

DF551

A

(责任编辑:黄春燕)

1002—6274(2011)02—073—06

何丽新(1966-),女,福建闽清人,法学博士,厦门大学法学院教授、硕士生导师,研究方向为民商法学。

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