论宪法效力的终极依据

喻 中

(四川大学法学院，四川 成都 610064)

论宪法效力的终极依据

喻 中

(四川大学法学院，四川 成都 610064)

在法律的效力链条中，宪法常常被置于效力的终端。但是，宪法本身的效力依据，却是一个值得追问的终极性问题。宪法序言，就是宪法效力的终极依据。中国宪法序言是通过“历史”向宪法提供了终极性的效力依据或正当性依据。相比之下，美国宪法序言是通过“契约”向美国宪法提供了终极性的效力依据。

中国宪法 效力依据 宪法序言 历史 社会契约

一、“乌龟链条”：凯尔森与施米特的分歧

有一个广泛流传的故事是这样讲的：在日心说刚刚问世的年代，有一天，当科学家向公众宣传日心说的时候，一位老太太反驳说：你讲的都是些什么呀？大地，实际上是驮在一只大乌龟上。科学家问她，既然如此，那只大乌龟又站在什么地方呢？老太太说：年轻人，你真聪明，能问出这样的问题；那只大乌龟是站在另一只大乌龟上，实际上，这是一只乌龟驮着一只乌龟，一直驮下去的乌龟链条。在后来人的眼里，这个故事的主题，是嘲笑那个老太太以及当时的公众是多么无知。但是，在笔者看来，老太太描述的那条乌龟链，恰好可以构成一个法学上的原型或隐喻：用以阐述法律的效力依据或正当性依据。

一份判决书之所以可以强制执行，法律之所以具有强制力，一个根本性的原因就在于：它们是有效力的。而法律上的效力，恰恰就构成了一个效力链条：首先，一份刑事判决书的效力，来源于刑事法律；刑事判决书就是根据刑事法律制定出来的，是刑事法律赋予了判决书的法律效力。其次，至于刑事法律本身的效力，则来源于宪法；因为，刑事法律是根据宪法制定出来的，因此，是宪法为刑事法律赋予了法律效力。再次，既然刑事法律的效力来源于宪法，与刑事法律并列的其他法律的效力，同样来自于宪法。正是由于这个缘故，当代中国的立法者都习惯于在这些法律的第一条中就直接标出“根据宪法，制定本法”的字样。可见，在判决书、普通法律、宪法之间，已经形成了一个法律上的效力链条。对于这个效力链条，凯尔森有一段经典的描述：“法律秩序，尤其是国家作为它的人格化的法律秩序，因而就不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系，而是一个不同级的诸规范的等级体系。这些规范的统一体是由这样的事实构成的：一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一regressus(回归)以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体……，一个国家的法律秩序等级体系的结构大体如下：由于预定了基础规范，宪法是国内法中的最高一级。”[1]P141

凯尔森在此所说的基础规范，就是宪法。在凯尔森看来，宪法构成了法律效力链条的“最高理由”。按照上文那个故事中的老太太的说法，宪法就是乌龟链条中站在最下面的那只乌龟。然而，如果我们再追问一句：宪法这只“乌龟”又站在什么地方呢？或者说，宪法总是其他法律的效力依据，但宪法本身的效力依据又是什么呢？对于这个终极性的问题，凯尔森的回答是：“如果我们问为什么宪法是有效力的，也许我们碰上一个比较老的宪法。我们终于找到了这样一个宪法，它是历史上第一个宪法，并且是由一个僭位者或某个大会所制定的。这第一个宪法的效力是最后的预定、最终的假设，我们的法律秩序的效力都依靠这一宪法的效力。”[1]P130-131由此可知，凯尔森把现行宪法的效力依据归诸于另一个较古老的宪法，并最终依赖于历史上的第一个宪法。至于这最初的宪法的效力，则是“最后的预定、最终的假设。”这样的回答，类似于把最初的人类的诞生，归诸于“上帝造人”，因为上帝也是一个“最后的预定、最终的假设”。如此解说“最后一只乌龟”，虽然也成就了一家之言，但却遭到了德国法学家施米特的严厉批评。在《宪法学说》一书中，施米特写道：“宪法的正当性并不意味着，宪法是根据先前有效的宪法制定出来的。这样一种想法简单是荒谬之极。宪法根本不是按照某些高于宪法的规则制定出来的。除此而外，很难想像一部新宪法——即一项新的根本政治决断——会从属于、依赖于一部先前的宪法。”[2]P98

关于宪法效力的最终来源，凯尔森与施米特提供了两种截然不同的解释。该如何评价这两种不同的宪法学说呢？凯尔森作为实证主义法学的代表人物，尤其是纯粹法学的主要阐释者，表面上看，他只愿意在实在法的层面上解释宪法的最终依据，因而，他把宪法最终的效力依据归诸于历史上的第一个宪法。然而，当他把第一个宪法的效力依据归属于“最终的假设”的时候，我们分明看到了一个具有浓厚宗教情结的法学家。在“上帝与国家”一文中，凯尔森直截了当地指出“宗教问题与社会问题具有引人注目的类似，……如果分析一下一个人经验上帝和社会、宗教问题和社会问题的方式方法，就会发现，在这两种情况下，心理状态大致一致。”因而，“完善的上帝概念当满足两种大为不同的功能：上帝表达了最高的目的、最高的价值、至善以及终极因。上帝的概念还用于确证应然和解释实然：上帝的意志既是伦理规范，也是自然的法则。”[3]P301

正是由于上帝问题与社会问题所具有的这种相似性与关联性，无形之中支配了凯尔森把宪法效力的终极依据归诸于“最终的假设”。相比之下，施米特从“政治决断论”着眼，把宪法的效力依据(正当性依据)归属于制宪权力与权威的决断：“如果这种权力与权威受到承认，宪法就具有正当性，……这种决断之所以有效，是因为与宪法与相应的政治统一体存在着，而且制宪权主体能够决定这种存在的类型和形式。它不需要借助于伦理规范或法律规范来证明自身的正当性，而是从政治存在中获得其意义。”[2]P98这就是说，是制宪主体作为政治决断者的事实，直接赋予了宪法的效力依据。这样的解释看似清晰而雄辩，但却存在着同义反复的嫌疑。因为，宣称宪法的正当性(效力依据)取决于制宪权力受到承认，实际上就是说宪法的正当性源于它受到承认。然而，宪法受到承认与制宪权力受到承认，不过是一个事物的两个方面而已。倘若进一步追问，人们为什么会承认制宪权力并进而承认宪法呢？答案依然是：因为这种制宪权力与宪法是正当的，这就陷入了循环论证的旋涡。可见，施米特指出宪法的正当性来源于制宪权力的正当性，除了强调“被承认”是正当性的根源之外，并没有揭示出更多的东西。

如果说凯尔森的宗教解释模式与施米特的“政治决断”解释模式都给我们留下了意犹未尽、隔靴搔痒的遗憾，都难以中肯地、妥贴地解释中国宪法的正当性依据与效力依据，那么，我们就有必要寻求解释宪法效力依据的第三条理论路径：从宪法序言的角度，解释宪法效力的终级依据。

二、中国宪法序言与中国宪法效力的终极依据

宪法序言对于宪法效力的价值与意义，尚未受到应有的关注。凯尔森虽然也看到了宪法序言的存在。但是，他对宪法序言的价值与意义评价甚低。他说：“被称为宪法的那一文件的一个传统部分是一个庄严的导言，一个所谓的‘序言’，它表达了该宪法意图促进的政治的、道德的和宗教的各种观念。这一序言通常并不规定对人的行为的任何固定规范，因而也就缺乏法律上有关的内容。它具有一种与其说法学上的性质倒不如说是意识形态的性质。如果将它去掉的话，宪法的真正意义通常也不会起丝毫变化。序言用来给宪法一种更大的尊严并因而也就给予一种加强了的实效。典型的序言就是对上帝的祈祷以及关于正义、自由、平等和公共福利应被保护的宣告。依照该宪法还是具有比较民主或比较专制的性质，它就在序言中作为人民的意志而出现，或者作为蒙上帝之恩而就任的一个统治者的意志而出现。”[1]P289在这段论述中，凯尔森甚至不愿承认宪法序言的法律属性：一方面，宪法序言的主要目的在于促进政治的、道德的、宗教的观念，缺乏对于人的行为的规范性；另一方面，宪法序言就是一种意识形态，因而，即使删除宪法序言，也不会影响“宪法的真正意义”。

虽然凯尔森是享有世界声誉的经典作家，但他对于宪法序言的这种解释，却失之褊狭。因为，在绝大多数国家的法律体系中，对于绝大多数国家的宪法来说，宪法序言都承担着一个极其重要的功能：“揭示宪法之依据原则”，[4]P25为宪法正文的效力，进而为整个法律体系提供终极性的效力依据与正当性依据。换言之，在实证性的法律体系的视野中，宪法序言是宪法及一切法律的有效性的依据。在更宽泛的视野中看，如果把宪法视为政治运行的准则，政治的合法性依赖于宪法的正当性，那么，我们还可以发现，宪法效力的最终依据，其实也是政治正当性的最终依据。可见，宪法序言的价值与意义，确实有必要给予重估。因此，我们就必须进一步追问：宪法序言是如何为宪法、法律提供效力依据的？

一方面，从形式上看，我们通过考察宪法文本内部的逻辑关系，可以发现，宪法序言与宪法正文是联成一体的，正文就是序言自然延伸的结果。换言之，是宪法的序言导出了宪法的正文。如果说序言是源头，那么正文就是流水；如果说宪法是其他法律的依据，那么，宪法序言就是宪法正文在形式上的前提。可见，即使从宪法序言与宪法正文在文本中的逻辑关系来看，序言也构成了正文的依据。譬如，早在1215年6月15日，英皇约翰在兰尔密地颁布的《自由大宪章》中，就有一段被译得古香古色的序言：“奉天承运英格兰国皇兼爱尔兰君主诺曼台与亚奎丹国公及安如伯约翰致意于诸大主教、主教、长老、伯爵、男爵、法官、虞人、郡长、村人、差人、执行吏及忠顺之人民而诏告之曰：朕受天明命。续承尊位。朝乾夕惕。惟恐失坠。我心孔忧。孰从安之。先帝威灵。孰从瞻之。凭何阴骘。福佑后嗣。以何嘉谟。归荣上帝。巍巍教会，必有以崇。泱泱大国。必有以隆。用是殚精竭虑。获求建树立功。乃有坎特布里大主教司蒂芬等先获得朕心。首上奏议。众谋佥同。宪章是制。咨尔臣民。其宜悉知朕旨。”[5]P1这段序言之后的大宪章正文，就是广大“臣民”应当“悉知”的“朕旨”。由此可知，宪法序言的一个基本功能，就是引出宪法的正文。自由大宪章如此，包括中国宪法在内的其他宪法的序言与正文也有这样的逻辑关系。

另一方面，从实质上看，宪法序言的内容，就在于告诉我们，宪法正文的效力依据到底根源于何处。请看中国现行宪法的序言：

中国是世界上历史最悠久的国家之一，中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。

一八四○年以后，封建的中国逐渐变成半殖民地、半封建的国家。中国人民为国家独立、民族解放和民主自由进行了前仆后继的英勇奋斗。

二十世纪，中国发生了翻天覆地的伟大历史变革。

一九一一年孙中山先生领导的辛亥革命，废除了封建制，创立了中华民国。但是，中国人民反对帝国主义和封建主义的历史任务还没有完成。

一九四九年，以毛泽东主席为领导的中国共产党领导中国各族人民，在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争以后，终于推翻了帝国主义……

中华人民共和国成立以后，我国社会逐步实现了由新民主主义到社会主义的过渡。生产资料私有制的社会主义改造已经完成……

中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，是中国共产党领导中国各族人民，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的……

本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。

这篇长达1800多字的宪法序言，核心内容是对历史的叙述，它从古讲到今，实质上是一份“史记”。但是，它对历史的叙述是有选择的：越是古老的事物，越是略写。数千年的文明史，只用一句话来概括：“中国是世界上历史最悠久的国家之一，中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”在这个长句构成的段落中，包含了三个关键词：历史悠久、文化灿烂、革命传统。尤其是其中的第一个关键词，揭示了中国宪法序言的基本走向与核心秘密：对于历史的借重与依赖。换言之，在中国宪法序言的开篇处，讲的就是历史，由此，历史就构成了中国宪法序言的基调与底色。随之展开的内容，就是对于“历史”的诠释。

按照宪法序言第二段的叙述，1840年是传统中国与近代中国的分界线。因而，1840年至19世纪末期的历史，就被概括为中国人民的“奋斗史”。奋斗的方向，是“国家独立、民族解放和民主自由”。就序言的整体安排来看，对这一段历史的叙述也比较简略。但是，相对于1840年以前的历史来说，其中涉及的要素则要丰富一些，它阐述了国家性质的变迁：从封建国家转向半殖民地、半封建国家；阐述了中国人民努力的目标，等等。概而言之，本段叙述相当于一个过渡，它一边联系着古老的历史，另一边联系着现代的历史。它暗示我们：古老的历史已经演进到较近的历史，并即将转入现代的历史。序曲已经奏完，历史的高潮即将出现，历史的脚步近了。

高潮就是20世纪的历史。宪法序言对这段历史的总体评价是：翻天覆地的伟大历史变革。按照序言的逻辑，这个伟大的历史变革可以分为两个部分：第一部分是1911年的辛亥革命，它是孙中山领导的，它的历史功绩在于：废除了封建帝制，创立了中华民国。“但是”——请注意序言中的这个但书——，中国人民反对帝国主义和封建主义的历史任务还没有完成。这就意味着，孙中山领导的辛亥革命完成了一些历史任务，但“革命尚未成功”，甚至远远没有成功。因而，接下来的历史，就是要浓墨重彩地叙述“历史任务”的最终完成——伟大历史变革的第二部分。第二部分的标志性事件包括：1949年，建立了中华人民共和国；50年代，确立了社会主义制度；以及，当前正在进行的现代化建设，等等。这些相继发生的历史事件，表明“历史任务”终于完成了。不过，这些历史任务的完成却有一个明显的特征：都是中国共产党人领导人民完成的。换言之，是中国共产党领导人民完成了孙中山没有完成的“历史任务”。

由此可以看出，相对于1840年以前的古代史、1840年以后的近代史而言，20世纪的现代史是宪法序言重点铺陈的历史段落。它叙述了孙中山领导的革命事件，叙述了中国共产党领导的革命事件和建设事件。在一部本来应该惜墨如金、高度简炼的宪法文件中，为什么要叙述这些事件？或者说，宪法序言的序言为什么要如此安排？要解释这个问题，不妨引一节1982年宪法制定前夕的一个被记载得栩栩如生的历史片段：

住在玉泉山这样的风光胜地，彭真近来却显得对风景毫无感觉。散步中途，会突然坐在山石上，在一张纸上匆匆记下什么。面对清澈的湖水，却掏出自己兜里的纸片反复琢磨。几部法律的起草、修改，时时在心中盘旋。

深夜，玉泉山月白风清。人民大学教授许崇德与北京大学教授王叔文还在松林间漫步交谈。两个法学家参与宪法起草工作，深感责任的重大。

警卫秘书匆匆来到：“首长说，如果哪位还没有睡觉，欢迎去他那里谈谈。”

谈谈？现在已经是半夜了，肯定有急事！

许崇德与王叔文急忙来到彭真住处，只见这里也只有盏微弱的灯光，彭真身穿睡衣，正在用毛笔写作。

彭真见二人来到，急忙起身，指指里屋说道：“张洁清在里面睡觉，我有个问题要讨教你们。”

两人有些诧异地落座。

彭真轻声说：“据我了解，国际上的宪法通例，有的只有条文，有的也有序言。我们的1954年宪法，就有序言。”

许崇德说：“序言往往侧重描述一个国家的政治文化背景和发展目标。”

彭真说：“我设想，能否在序言里，概括中国现代史上的四件大事。”彭真借助微弱的灯光，看着稿子说：“第一件是辛亥革命，废除了封建帝制，创立了中华民国。第二件，是推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治，取得了新民主主义的胜利，建立了中华人民共和国。”彭真不看稿子，也说得字字准确，“第三件，是完成了生产资料私有制的社会主义改造，确立了社会主义制度。第四件，是现在还在进行的经济建设取得了重大的成就。”

王叔文领悟：“推翻封建帝制，推翻三座大山，完成所有制改造，发展经济建设……四件大事，概括了20世纪发生在中国的伟大历史变革。”

彭真又仔细地说：“第一件大事，是孙中山先生领导的。后三件，都是中国共产党领导全国人民，在马列主义、毛泽东思想指引下，取得胜利的。四项基本原则，都在其中了！”

高明！许崇德和王叔文不禁在心中感叹。四件大事，都是发生在中国的历史事实，任何人都无法否认。而且，有的内容放在序言而不是条文之中表述，也更加符合宪法的行文规范，这样写，既反映了中国的政治现实，又得到了最大多数人的拥护。[6]

这段记述表明，虽然在20世纪的中国，发生了许许多多的大事，譬如军事方面的抗日战争、解放战争，政治方面的国共和谈、文化大革命，思想方面的五四新文化运动、新儒家，法律方向的1946年宪法、1954年宪法，等等。大事虽然很多，却不可能全写，因为，写宪法序言毕竟不是写通史。在20世纪80年代，主事者在宪法学者的襄助下重写宪法，首先要记载的是“任何人都无法否认”的“四件大事”：“推翻封建帝制，推翻三座大山，完成所有制改造，发展经济建设。”

为什么要写这“四件大事”？主事者已经讲得很“仔细”、很清楚：这“四件大事”中，只有一件“是孙中山先生领导的”，其余三件大事，“都是中国共产党领导全国人民，在马列主义、毛泽东思想指引下，取得胜利的”。值得注意的是，“三件大事”与“一件大事”之间的比例关系(3比1)，不仅仅是一个历史事实，而且还寄寓着特别的、未曾言明的政治意义，那就是解决了一个重大的前提性问题：为什么宪法要由中国共产党领导人民来制定？原因就在于：“四件大事”中的三件都是中国共产党领导人民完成的。

由此，我们可以看到，宪法序言的作者通过对20世纪中国历史事件做一番精心的选择与排列，一般性的历史知识或历史事件，譬如辛亥革命、新中国建国、公有制改造、经济建设等等，就演化成或上升为“任何人都无法否认”的历史逻辑与历史哲学。序言作者的选择与排列，“发现”了客观的历史事实，并进而上升成为不以人的意志为转移的客观的历史规律。当事实上升为规律，历史也就变成了逻辑与哲学。这时候，历史就不仅仅是对过去事件的简单的记录，而是真理的载体，或者说就是真理本身。在这样的历史依据中制定的宪法，其正当性与有效性也是“任何人都无法否认”的。因为，它符合不以人的意志为转移的客观历史规律，它是“历史”赋予的，是完成了“历史使命”之后，由“历史”给予的回报。套用李泽厚“历史本体论”的论证思路，[7]P1笔者也可以把中国宪法序言为宪法效力提供正当性依据的思维模式总结成为两句话：“历史建逻辑，规律成本体。”[8]P116

三、美国宪法序言的逻辑：一个比较与对照

上文的分析表明，中国宪法序言的特质是：历史建逻辑，规律成本体。不仅如此，“历史”还成为了一个人格化的主体，宪法的正当性依据，就是“历史”赋予的，就是“历史规律”选择的。这是中国宪法序言为中国宪法提供终极的正当性依据的基本方式。

讨论至今，我们已经从宪法序言的角度，阐述了中国宪法的效力依据或正当性依据。但是，这仅仅是从中国宪法自身的角度做出的思考。为了从更宽泛的视角思考中国宪法的正当性依据，我们还有必要找一个完全异质的宪法作为对照，以之凸显中国宪法及其序言的精神实质。本文找到的这个作为对照标本的宪法，就是在世界宪法之林中影响巨大的美国宪法。

与中国宪法一样，美国宪法也有一个序言。因而，从外在形式上看，美国宪法序言也构成了美国宪法的依据，因为，美国宪法的正文也是其序言在逻辑上自然延伸的结果。但是，更值得我们注意的是，美国宪法序言为美国宪法正文提供正当性依据的内在方式。

与中国宪法序言的庞大篇幅相比，美国宪法的序言很简练，译成中文仅76字：“美国人民，为建设更完美之合众国、以树立正义、奠定国内治安、筹设公共国防、增进全民之福利，并谋今后使我国人民及后世永享自由生活起见，特制定美利坚合众国宪法。”[9]P452这段序言用词简略，但意涵丰富，概括起来，至少包含了以下三个方面的信息。

首先，序言给我们提示的第一个词组是“美国人民”，以此传递出来的信息是：“美国人民”制定了这部宪法，或者说，这部宪法是美国人民共同意愿的体现。这就意味着，宪法正文的效力依据或正当性依据，源出于美国人民，是美国人民为宪法赋予了正当性依据。正如美国宪法学者考文所言：“我们习惯于将美国宪法的合法性和至上性——这实际上是同一事物的两个方面——统统归结为这样一个事实，即宪法(用其特有术语来说)是由‘美国人民’‘制定的’。这样的话，它就包含了两个特点，其一是所谓‘实证的’法律观，法律仅仅是人类立法者特定命令的一般表述，是一系列体现人类意志的法令；其二是这种命令可能追溯到的最高源泉是‘人民’，因为‘人民’最可能体现人类的意志。”[10](引言)考文的这段话印证了一个事件：宪法的合法性依据是人民。然而，如果要进一步追问，为什么“美国人民”可以为美国宪法的效力与正当性提供最终的依据？要回答这个问题，我们就必须追溯到西方政治哲学传统中的社会契约理论。宪法的有效性，就在于它是全体美国人民达成的一纸政治协议——关于国家权力与公民权利如何安排的协议。美国宪法为什么是有效的，就与合同有效的理由一样——只要合同的各方缔约人一致同意，就可以为合同赋予效力。同样，只要经过“美国人民”一致同意，也可以为美国宪法赋予效力与正当性。由此可见，美国宪法序言开篇即诉诸“美国人民”，强调美国人民与美国宪法之间的源流关系，其背后的思想背景，就是社会契约理论。因而，是社会契约理论为美国宪法奠定了解释框架。与之不同的是，中国宪法序言的解释框架是“历史”或“历史规律”。比较而言，如果说美国宪法的正当性依据源于“人民的制定”，是人民赋予的，那么，中国宪法的正当性依据则在于“历史的选择”，是历史赋予的。

其次，美国宪法序言的主干虽然是：“美国人民，……，特制定美利坚合众国宪法。”但其中却包含了一段长长的插入语：“为建设更完美之合众国、以树立正义、奠定国内治安、筹设公共国防、增进全民之福利，并谋今后使我国人民及后世永享自由生活起见。”这段插入语的关键词包括：国家完美、正义、国内治安、公共国防、福利、自由生活等等，这些要素都是美国人民需要的、甚至是必需的公共产品；宪法的目标，就是为了满足美国人民对于这些公共产品的需要。因而，宪法的效力依据或正当性依据，还依赖于宪法能够满足人民的实际需要的这种功能上。在这里，我们可以体会到处于主流地位的美国哲学，那就是实用主义。有用就是真理，有用的宪法就是正当的宪法，就是有效力的宪法。“美国宪法通过之后出现的一片繁荣景象无疑是宪法最初受到美国人民钟爱的原因。其时，理查德·布兰德·李在游历了美国各地之后，发现‘几年前无人耕种的荒地，现在人烟稠密，一派丰收的景象。新的住宅随处可见，每个人都喜笑颜开，每张饭桌都食物丰盛……。’他接着写道，‘美国宪法想要的不就是这样的效果吗？它成功了！’”[10](引言)成功的标志是什么？就是它满足了美国人民的需要；成功的标志，也就是宪法效力的标志，同时也就是宪法效力的依据。与美国宪法的这种诉求方向不同的是，中国宪法序言不甚在意“每张饭桌都食物丰盛”，而是着眼于国家的独立与富强——按照中国宪法序言中的说法，就是要“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。

最后，美国宪法序言还有一个值得注意的倾向，那就是“谋求今后”的利益，以及“人民后世”的利益。“今后”与“后世”，作为两个指示时间状态的词，表明了美国宪法是一部“面向未来”或“向前看”的宪法。因而，承诺未来的美好，也构成了美国宪法效力的一个重要的依据。与之形成鲜明对照的是，中国宪法指示的时间状态主要是过去，它强调“悠久的历史”、“灿烂的文化”及其传统，因而，可以视为一部“面向过去”或“向后看”的宪法。为什么会有这样的差异？原因在于：中国文化中潜伏着一种“向后看”的传统，一种“回归”的倾向。按照传统中国的思维模式，人们一般认为，最好的时代在遥远的过去。正如冯友兰所概括的：“中国人尊重过去的经验，这个传统也许是出自占压倒多数的农业人口的思想方式。……这种心理状态，对于中国哲学影响很大。所以从孔子的时代起，多数哲学家都是诉诸古代权威，作为自己学说的根据。孔子的古代极威是周文王和周公。为了赛过孔子，墨子诉诸传说中的禹的权威，据说禹比文王、周公早一千年。孟子更要胜过墨家，走得更远，回到尧、舜时代，比禹还早。最后，道家为了取得自己的发言权，取消儒、墨的发言极，就诉诸伏羲、神农的权威，据说他们比尧、舜还早若干世纪。像这样朝后看，这些哲学家就创立了历史退化论。他们虽然分属各家，但是都同意这一点，就是人类黄金时代在过去，不在将来。自从黄金时代过去后，历史的运动一直是逐步退化的运动。因此，拯救人类，不在于创新，而在于复古。”[11]P137正是在这种“朝后看”的思维方式的主导下，使中国宪法序言的最后一段明确写道：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果”。这就意味着，中国宪法是一种“确认”过去的宪法，[12]是通过“确认过去”来为宪法的正当性提供依据和理由。

四、结语

2003年的一天，笔者应邀参加了某省级人大常委会召集的一个小型座谈会。据主持人介绍，这个座谈会是根据全国人大常委会的要求召集的，主要是为来年(指2004年)的宪法修改征求意见。主持人还说，大家都是来自高校或研究机构的学者，不妨畅所欲言，充分展现法学界关于宪法修改的意见与建议。

主持人的话音刚落，就有一名资深的法学教授率先发言，他直言不讳地提出了自己关于宪法修改的建议：宪法的序言部分太长了，像一篇散漫的叙事散文；建议大幅度削减甚至干脆删除这样的宪法序言，理由是，这种叙事散文式的宪法序言，既不是法律条文，也不像法律规范，与宪法的正文没有什么关联，删除这样一篇冗长的序言，可以让我们的宪法更加简洁有力。这样的修宪建议提出来之后，马上得到了另外几名法学教授的附和。大家都说，对对对，宪法序言确实太臃肿了，至少需要“瘦瘦身”。

后来的事实证明，几位教授的修宪建议没有得到采纳。但是，教授们的建言却引发了我的思考：宪法序言的作用是什么？宪法序言与宪法正文的关系到底是什么？中国的立宪者到底是怎么想的，为什么要用那么多的文字，去叙述一篇与法律规范看似无关的历史？

本篇文字，就是对这些问题进行思考的结果。

[1] [奥]凯尔森．法与国家的一般理论[M]．沈宗灵译．北京：中国大百科全书出版社，1996．

[2] [德]施米特．宪法学说[M]．刘锋译．上海：上海人民出版社，2005．

[3] 刘小枫．施米特与政治法学[C]．上海：三联书店，2002．

[4] 管欧．中华民国宪法论[M]．台北：三民书局，1994．

[5] 西南政法学院国家与法的理论教研室．宪法教学参考资料选辑[C]．重庆：西南政法学院，1980．

[6] 郝在今．为共和国第四部宪法呕心沥血[J]．民主与法制．2002(10)．

[7] 李泽厚．历史本体论[M]．北京：三联书店，2002．

[8] 喻中．法律文化视野中的权力[M]．济南：山东人民出版社，2004．

[9] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊．联邦党人文集[M]．程逢如、在汉、舒逊译．北京：商务印书馆，1997．

[10] [美]考文．美国宪法的“高级法”背景[M]．强世功译．北京：三联书店，1996．

[11] 冯友兰．中国哲学简史[M]．北京：北京大学出版社，1996．

[12] 喻中．从“确认”到“正名”：百年中国宪法的内在逻辑[J]．现代法学．2008(4)．

TheUltimateBasisofConstitutionalEffectiveness

YuZhong

(Sichuan University, Chengdu Sichuan 610064)

The constitution is often placed in the terminal of chain of law effectiveness. However, the validity of constitution is a problem. The ultimate basis of constitution effectiveness is the "history" in China’s constitution. In contrast, the ultimate basis of the American constitution is the "society contract".

China’s constitution；the American constitution；constitution preface；history；society contract

DF2

A

(责任编辑：孙培福)

1002—6274(2011)02—079—07

喻 中(1969-)，男，重庆人，法学博士，四川大学法学院教授，博士生导师，研究方向为法理学。