论清末商法的实施及其效果

许世英

(中国政法大学法学院，北京 100088)

论清末商法的实施及其效果

许世英

(中国政法大学法学院，北京 100088)

中国封建社会并不存在独立的商法制度。制定私法性质的商法是晚清修律的重要任务之一。清末商法作为中国近代最早的商事立法，在近代法制史上占有比较重要的地位，因此有必要对清末商法的实施机构、清政府对商法的贯彻施行、民间对商法的遵守等方面给予必要的研究。清末商法的制定与实施在一定程度上推动了清末社会经济的发展。

清末 商事立法 法律实施 法律效果

中国古代社会一直推行重农抑商的政策，商业被当作士农工商之“末”，处于被忽视的地位。因此，在我国古代封建法制中，并不存在独立或集中的商事法制度。刑民不分、诸法合体法制形态反映了我国封建社会长期处于商品经济极度不发展的实际状况。制定私法性质的商法是晚清修律的重要任务之一。中国近现代意义上的商法起始于清末大规模的商事立法，期间完成了包括《钦定大清商律》(1903，包括《商人通例》和《公司律》)、《破产律》(1906)、《大清商律草案》(1908)、《改订大清商律草案》以及《银行通行则例》(1908)、《公司注册试办章程》(1906)等等一系列商事法规。清末商事立法，是中国近代商事立法的第一次实践，是清末法制改革的重要组成部分。这些法律从形式、体例到内容都具有创新性，符合中国法制近代化的需要。它完备了中国近代的法制体系，有助于中外法律文明的相互融汇。清末商事立法这段历史不应该被遗忘，虽然有着许多的缺憾，但留给后人大量商事法制实践的珍贵遗产。这些立法成果是此后中国商事立法的基础，在中国商事法制近代化的历程中具有重要的意义。研究清末商法及其实施效果，有助于今天的商事法制建设。清末商事法规是法制的静态形式，商事立法的具体运作就是当时法制的动态形式。只有充分了解动、静两种形态的商事立法，才能更好地了解商事立法的整体施行情况。

一、清末商法实施的机构

关于商法的实施机构，近代各国其职能大多由法院承担。中国古代民事法律不发达，从来没有专门的民事或商事审判机关。商法颁布后由什么机构来实施，是清政府必须加以解决的问题。从有关材料看，作为长期实行的正式制度，清政府采取的是各国家通行的作法，以法院为商事审判机关。根据宣统元年12月(1910年1月)颁布的《法院编制法》及其附属法，规定各级审判衙门中只实行民刑分理，将一般商事案件归入民事诉讼。但商业登记应采取什么制度，开始时并不明确。《法院编制法》只规定审判衙门按照法令所定管辖登记及非讼事件，商业登记是否归审判机关管辖，没有明确规定，后来法部会同农工商部起草《商业登记章程》，才正式明确下来，该章程草案第14条规定商业登记归地方初级审判厅管辖，未设审判厅之处由地方行政官署管辖。①清政府设立和确定的商法实施机构主要有：

(一) 商部

商部创设与商律编订，是清末新政初期推行的两项要政。商部是法制改革开始后，清政府出于振兴实业、挽回利权的需要，在决定制定商事法律的同时，于光绪29年7月(1903年8月)设立的，是中国第一个近代工商管理机构。商律最初是作为商部则例制定的。商部的设立突破了传统中央六部行政体制，并引导了此后官制改革的全面展开，商律编订则是修律的发端，表达了清政府引入新式法律振兴商务，挽回利权的最初尝试。光绪29年3月(1903年4月)清廷在关于制订商律、筹设商部的上谕中说：“兹著派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律，作为则例。俟商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部。”②商律既为商部则例，当然要为商部负责实施。光绪29年8月(1903年9月)商部奏准的章程规定，该部会计司“专司税务、银行、货币、各业赛会、禁令、会审词讼、考取律师……”。③光绪32年(1906年)商部改为农工商部，该部在厘定执掌事宜及员司各缺的奏摺中又重申：“商务司掌事物如左：……农工商矿各公司暨一切提倡、保护、奖励、调查、报告、诉讼、禁令事宜……”④为实施《公司注册试办章程》，商部还于光绪30年设立了注册局，主管公司注册事宜。总之，有关公司成立和重大商案的处理，均由商部负责，商法实施中遇到的问题也主要由商部负责解释。⑤

(二) 各地商会

商会本为商界自治团体，欧洲中世纪就已出现，主要为调整内部关系，对抗外来竞争而设。以后随着各民族国家的形成和商事法律的发达，商会的性质逐渐发生变化。近代各国商会主要分为两类，一是英美国家，实行私设组合制，视商会为民间自由组织；一是大陆法国家，实行私设官认制度，将商会作为商政咨询机关。中国商会的发展与欧美国家大致相同。清末商法颁布前，商界就有了一些商业公所或商务公会一类的组织，为民间私设。光绪29年11月(1903年12月)商部颁布了《商会简明章程》，确定了划一之制。从该章程的规定看，清末商会采取大陆各国的制度，为民设官认的政府咨询机关。商会的职责之一就是协助政府实施商法。其章程第15款规定：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理定期邀集各董秉公理论，从众公断。如两造尚不折服，准其具禀地方官核办”。第16款规定：“华洋商人遇有交涉龃龉，商会应令两造各举公正一人秉公理处，即酌行剖断。如未允洽，再由两造公正人合举众望夙著者一人从中裁判。其有两造情事商会未及周悉，业经具控该地方官或该管领事者，即听两造自便。设该地方官、领事等判断未尽公允，仍准被屈人告知商会代为申理，案情较重者由总理秉呈本部，当会同外务部办理。”第18款规定：“商会应由各董事刊发传单，按照本部嗣后奏定公司条例，令商家先办注册一项，使就地各商家会内可分门别类缩列成册，而后总协理与各会董随时便于按籍考酌，施切实保护之方，力行整顿提倡之法……”。⑥

此外，商部《公司注册试办章程》还规定：“凡公司设立之处业经举行商会者，须先将注册之呈，由商会总董盖用图记，呈寄到部，以凭核办。其未经设有商会之处，可暂由附近之商会或就地著名之商立公所加盖图记，呈部核办”。⑦可见，调解和处理商事纠纷，依法保护监督各商，审核公司注册呈式，为商会的重要职责，商会是政府实施商法的辅助机关。

(三) 地方政府

中国古代社会行政、司法不分，向来以地方衙门为审理讼案的机关。至清末商法颁布时，新的审判机关尚未建立，故仍沿旧制，凡商会调解无效或处理后当事人不服之商事案件，由地方官处理，这从上引商会章程中已可以看出。另外，凡在商部札饬地方官加以保护，地方官负有使各商免遭不法侵害之责，此亦为贯彻商法中有关商人和公司权利的一种方式。

至宣统2年年底以前，清政府所颁布商法主要由以上机构和组织负责实施。此外，还有一些政府机构也间或参与这方面的，如邮传部对涉及铁路等交通公司的案件，盐务部门对发生于盐业的案件，都有办理之责。因而这一时期商法实施机构方面的情况是较为复杂的。到宣统2年年底，随着各省省城和商埠各级审判厅的建立，商事审判开始向审判机关转移。据法部宣统3年3月(1911年4月)向朝廷呈奏的前一年下半期筹办新政成绩摺记载，到宣统2年年底，各地共设各级审判厅173所，设员2149人，除湖南、广东两省和吉林滨江、绥芬，黑龙江呼兰府等商埠因故延期外，其余省城、商埠各级审判厅一律开设，受理民刑案件。⑧在此之前，宪政编查馆在核定《法院编制法》的奏摺中曾规定，凡各地已设审判厅的地方，按照该法无审判权者概不得违法收受民刑诉讼案件。⑨宣统3年正月，农工商部向法部提出，据山东劝业道电称，山东省城、商埠各级审判厅均已按期设立，商事诉讼自应一概归审判厅办理。其未设审判厅之各府州县应如何办理，请法部批示。法部回复：司法独立，民刑分庭，其已设审判厅地方之商事诉讼，一概归并审判厅审理；未设审判厅地方仍沿旧制，由府州县衙门受理，但不服府州县衙门裁决的上诉案件，可由以前的上诉至主管本省商政的劝业道，改为上诉于省城高等审判厅，以便既可使人民权利得到保护，而司法、行政机关又不至混淆。⑩至此，由法院办理商事审判，已作为一种新制度在部分地区付诸实施。

二、清政府对商法的贯彻施行情况

清政府对商法的贯彻施行主要表现在办理公司注册和对商事案件的处理上。

《钦定大清商律》和《公司注册试办章程》颁布后，先已设立的公司纷纷呈请注册，新设立的公司也陆续呈文到部，要求注册给照开办。《商务官报》第五十一期载：“近日商部公司注册局办公颇形忙碌。因各处商家集股开设公司局厂日多一日，并悉商部所办各事皆系实心保护，故均向注册局呈请注册。”公司注册既是公司开办必须履行的手续，也是商部贯彻实施商法的重要环节。从《商务官报》和历史档案中保存的材料可以看出，商部办理注册时，要依照商法进行严格的审查，凡认为不符合法律规定者，均予以驳回。根据《商务官报》第一期至戊申十期的记载统计，光绪32年4月(1906年5月)至光绪34年4月(1908年5月)两年间，因此而未准注册者达118起。

光绪34年4月以后的《商务官报》中，此类记载亦复不少。如宣统元年11月(1910年1月)，批上海商务总会：“职商韩栋林等创设协纶缫丝公司，合同内称韩栋林等各出资本洋一万元，共洋五万元，注册呈式内又称每股银数五百元，究系合资公司，抑系股分公司，饬详细声叙，补呈到部，再行核办。”宣统2年正月(1910年2月)批镇江商务分会：“商人查济鐄、查济柄、查济纯等三人合资开设查二妙堂友于氏友记墨号，援合资有限公司之例，呈请注册。查公司律第五条内载，合资公司所办各事，应公举出资者一人或二人经理，以专责成。又第七条内载，设立合资有限公司，集资各人应立合同，联名签押，载明作何贸易，每人出资若干，某年某月某日起期限以几年为度，报部注册等语。本部详阅该号原呈，所开经理人查益生，并非出资之人，於有限无限一款漏未填写，合资合同亦未呈送到部。以上各节均与定章不符，合行批示该商会仰即饬该商等遵照定章抄录合同另具呈式，公举经理人报部查核。”可见，商部办理公司注册是较为严格的。

至于商事案件，由于材料有限，难以对有关情况进行统计。从目前所见材料看，一般情况下，清政府是按照所颁商律处理商事案件的。如宣统2年(1910年)，发生了川汉铁路公司亏短巨额款项的大案，该公司经管沪款的职员施典章先后亏挪、侵蚀路款百余万元，因其经营不善，上海正元、谦余、兆康等钱庄和利华银行还倒欠该公司路款二百余万元。案发后，四川京官邓镕及资政院先后提出应照公司律关於查帐人和公司清算的规定，公举查帐人，会同部派监察人员进行彻底清算，并按商律第129条的规定，对有关人员进行制裁。这些主张大都被主管该案的邮传部所接受。宣统3年4月，邮传部在经过几个月的清查后奏报：“查商律一百二十九条内载董事总办或总司理人、司事人等，如有偷窃亏空公司款项或冒骗他人财物者，除追缴及充公外，依其事之轻重，监禁少至一月，多至三年，并罚以少至一千元，多至一万元之数等语，施典章除亏挪各款应责令担任归还，暨正元、兆康之二十万两归其自理，业由江督等奏准办理外，其虚报股票价值、侵蚀公司银十二万余两，合依资政院议决办法，照商律一并追缴充公，仍俟全案完结，发交该管地方官监禁三年，罚金即定为一万元，缴清后方得释放。如蒙俞允，应由臣部分咨江苏督抚，臣转饬江海关道仍提施典章到案，先行管押，勒限严追。”虽至清亡，此案尚未了结，但从所奏处理意见看，基本是按商律的规定办理的。再如，宣统元年9月(1909年10月)，有人参奏上海交通银行总办李厚祐贪鄙成性，朝廷命邮传部查处。寻奏：“李厚祐被参各节，或传闻未确，或查无实据……查商律规定，凡为公司理事人员，即不得更为同等之营业。李厚祐既为华商银行招股人，应将所充之上海银行总办撤去，另派委员接办，以专责成。从之。”

但也存在着相反的案例。如宣统2年，浙路公司总理汤寿潜因在雇用英工程师及领款等问题上与邮传部多次发生争执，被邮传部奏准革职。事情发生后，浙路公司援引《公司律》第77条关于公司总办或总司理人、司事人等均由董事局选派，如有不胜任及舞弊者亦由董事局开除的规定，认为汤寿潜为商人公举之总理，邮传部不得撤销。邮传部援引过去奏准之成案，强调铁路公司与一般公司不同，应受国家特别监督，政府有权任免总理。浙路公司不服，遂援引商部所拟《铁路章程》第2条关于无论华洋官商开办铁路一律遵行公司律不得有所违背的规定，据理力争，并将此事呈报资政院，请资政院议决。资政院认为，“此项陈请系为尊重法律、保护商民权利起见，实不仅为浙路公司而发，邮传部此奏实系以命令变更法律……。资政院有协赞立法之责，见行政衙门有轻率变更法律情事，不能不起而维持。似此情形，自非请旨饬令邮传部，凡关于铁路公司事项仍按照公司律办理，不足以维商业而安众情”。遂议决上奏。在此期间，邮传部盛宣怀等人又陈具说帖，历数以往奉旨撤销铁路公司总协理成案，与资政院辩驳。这场围绕着浙路公司总理革职一事而展开的关于行政命令与法律何者为先的辩论，最后以朝廷“著邮传部仍照该部奏案办理”的裁决而告结束。可见在铁路公司问题上，商法的有些规定并未真正得到实施。

三、民间对商法的遵守

从当时各公司所订章程看，许多公司和企业似乎都是按照商律办理的。如烟台张裕酿酒有限公司、商办江西瓷业有限公司、中日商办沈阳马车铁道股份有限公司、山西省同蒲路铁路总局、保牛有限公司、商部奏定浙江铁路公司、汇源银行有限公司、直隶工艺局新兴造纸有限公司、呢革公司、商部奏定新宁铁路有限公司、山东诸城、莒州、日照三县土产茧辫股份有限公司、徐属宿迁县龙井镇永丰机器面粉公司、江西铁路公司、商办轮船招商局股份有限公司、川汉铁路公司等15个公司的章程几乎百分之百符合商律的规定。其中许多章程都明确规定悉依有关法律办理。如汇源银行有限公司章程第1条规定，本银行一切均照有限公司定例办理；中日商办沈阳马车铁道有限公司合同第2条、第14条规定，本公司应恪守中国法律，此合同未订明之处，均照商律及铁道条规宗旨办理；呢革公司章程第1条规定，本公司遵照商部有限公司章程办理；江西铁路公司章程规定，本公司悉照商部奏定有限公司章程办理，以后如有意外亏折等事，悉由公司承担，不另派款于入股之人。

但考查其它材料，各公司店铺在其实际活动中未必都如章程或合同所云，按照商律办理。光绪34年3月(1908年4月)，给事中王金镕在一个奏章中就当时普遍存在的奸商虚设公司、买空卖空现象写道：“病商之弊端不一，要莫甚于买空卖空。……此等情形，乃南北各省通病。”宣统2年12月(1911年1月)，学部员外部袁荣叟在一个呈文中说：“实业公司多不按照公司律办理，主办工厂之人不识机器名类，不谙管理法制，甚至有行同倒骗者，有籍彩票为招股之具者，有但见工厂轮奂美观而始终不闻开工者。”另据《大清宣统新法令》第八册所收《农工商部咨查各省兴办实业不得搀合外款》文记载：“振兴各省实业，……商埠公司各有专章，奏准通行，各省均声明中国自有权利，外人概不得干预。乃近日承办各项事业之人，当呈报开办时，均注明不招外股，乃至催办，或辗转更易，籍口於资本不敷，股款未足，辄私行搀合外股，或借用外款，实属显违限章。年来由部查办此等案件层出不穷，亟应认真整顿，以重实业而保利权。”此外，上海商务总会、预备立宪公会、上海商学公会等于宣统元年编成的《商法调查案理由书》也列举了一些当时商人不遵守商律的现象。该书第四章第六节写道：“公司律第一百七条有董事局结算公司帐目每年至少二次之语，是以采用各国制度定有每年结帐二次以上之新制，最为文明之立法。而就社会上事实观之，往往有等股份公司频年不结帐目，造报分送，籍以取信於各股东。此则非但显违公司律每年结帐二次以上之新制，并大背商业界每年结帐一次之旧习，此急宜纠正，不容使之藐视公司律，致成为具文者也。”同章第八节写道：“我现行公司律虽不认有优先股，而实际上未始无其例，往往有於创办之时，即分普通股若干及优先股若干者。”由于这些记述均为笼统之言，我们难以从中了解其详情，但至少可以看出，所颁商法在商人中并未得到很好的贯彻遵守。

四、对清末商法执行效果的评价

清末商事法规是法制的静态形式，商事立法的具体运作就是当时法制的动态形式。只有充分了解动、静两种形态的商事立法，才能更好地了解商事立法的整体施行情况。清政府颁布商事法以后，确实办理了一些商务事宜，如依法进行公司登记，1906年，根据《公司注册试办章程》颁布后的实际需要，商部下设注册局，是专门负责公司注册事务的机构。

公司法颁布后，许多企业也乐意到商部进行登记，办理注册手续，探究个中原因，主要是为寻求政府的保护。诚如时人论之：“然据理势以度之，不过欲借农工商部以为保护而已。盖生机衰沉，产业停滞，经营实业者，岌岌不可终日，咸欲轻其负担，以防万一之变”，农工商部基本上能够依法办理相关的注册事务。据称：“农工商部注册之例，凡经注册者，一依西法，无论中外公司，皆有受部保护之权利。凡公司法第九条与第二十九条，明定合资有限公司，股份有限公司及私人商肆，一经破产，而无隐匿欺诈之行者，其偿还债累，只以公司现有财产为限，不负财产以外之责任，又不许债户追求社员股东。”这样，公司登记之风旋起，“自立部后至光绪三十四年末，凡五年间，报部注册之公司凡二百六十五，其资本总额一万三千八百三十三万七千六百六十元，不可谓非一时之盛也。”公司只有经过商部的登记手续，才能名正言顺地获得法律的保护，“若未经注册而破产者，悉以大清律例处办，不仅负公司所有财产之责任，即一己之私财，亦将查抄作抵，甚或累及父兄。”公司法已正式颁行，同时原来的大清律例仍然有效，“夫以新旧两法论，今轻昔重，人所易知，今当举国穷困之时，经商者咸揣揣焉唯恐有变，故亟自注册，以备不虞，其情真可哀也”，却反映出清末执行商法时的极度混乱。

除按律办理公司登记外，清政府也处理了一些商法案件。如1906年，官商合办的广东自来水公司设立时，公司章程第10条称“总副董事及董事并无任期，永不更换”，显然有悖于商律第30条：“无论官办、商办合办等各项公司及各局均应一体遵守商部定例办理。”商部认为董事无任期是不符有关规定的，可以连选连任，但是不能“永不更换”。1907年，商部处理无锡业勤纱厂帐目的案件，也是按律办案的有力佐证。该厂经营“不无成效，惟积习相仍，并未按商律办事”，“经理人帐目从未报告”，激起广大股东的愤慨，要求商部主持公道。商部为维护法律尊严，保护股东权益，责令业勤纱厂公布帐目，严格按照商律办事。1908年，商部按照商标法规定，严禁陕西义礼火柴厂冒用昌商标。

但总体而言，商法的执行很不理想，很多法律颁布之后，便被束之高阁。诚如张謇所言：晚清商事法律“虽有法而不完不备，支配者及被支配者，皆等之于具文，前仆后继，累累相望，而实业于是大隳”，对此，张謇痛称：“如謇所亲见，且累见不一，并尝身经其苦痛也。”主持修律的伍廷芳也不得不承认已经订定的新律，未见多大实效，虽然他“屡有条陈，辄思补救，奈终见阻，十不一行。”梁启超则尖锐地指出：“中国法律，颁布自颁布，违反自违反，上下恬然，不以为怪”，继而愤慨：“夫有法而不行，则等之于无法，今中国者，无法之国也。”商法的执行自不免其外。法律制定出台以后，执法部门较为混乱，承袭原来落后的做法，法律赋予地方官员执法权力，如破产律制定之初，便已确定了法成之后“仍责成地方官握行法之关键，而以商会副之”的方针。

一位美国学者认为：在中国，“法律只是国家的工具而已，而且法律和其他的强制性工具一起是由缺乏法律知识的官员去执行的。”这位学者对近代中国法律在实际执行过程中，客观存在的有治法无治人的落后面貌的揭示无疑是切中要害的。《公司律》、《破产律》等单行法能否切实遵行令人堪忧，上海商务总会担心：如果清政府继续颓废，不事振作，切实遵行商法，中国的商业将永远不可能与他国竞争，“政府一定公司律、再定破产律，虽奉文施行，而皆未有效力”。商事法规在清末并没有得到严格遵行，对于实施商律的不力情形，郑观应写有《商务叹》以为披露：“商律颁行宜认真，精其事者管商部”。后来，清政府违背民意商情，实行铁路的“干路国有”政策，对自己制订的商律视而不见，有如一纸空文，根本置商办铁路公司诸董事、股东的利益于不顾，任意践踏商业法律的尊严，损害商人利益，这种做法只能降低政府的威信，自食恶果。

晚清地方官还有公然违反《公司律》等法律规定，为解决财政危机而将利润丰厚的商办矿业转归官办的卑劣行径，名义上标榜奖商、恤商，实际则压榨工商业者。1905年，广东曲江商办煤矿“为官场查知该矿之畅旺，勒令交出，改归官办”，清政府奖励工商、鼓励工商发展的法律法规很多流于形式，正如时人所言“名为保商是剥商”，当遇上中西商务交涉的冲突和纠纷时，商部作为主管商务诉讼的部门，竟然也无力维护华商的合法权益而一味退让。1904年，礼和、瑞记两洋行勒索汉口华商，使华商损失高达银十万两。无奈之下，求助于商部，要求公允处理商务诉讼，给予正当的保护。未料到反遭各级官吏调拨士兵加以弹压，因为商部唯恐得罪洋行招惹更多的是非，可见清政府的软弱，这与当时满清政府的积贫积弱直接相关。“务期中外通行”的商律遇有此等案件，国人只有望“商律”而兴叹：“近日政府日言保护商人，振兴商业，而卒无明效大验之可指”。又曰“皇皇商部，名曰保商，吾恐华商被洋人欺凌，而商部诸公尚高枕不知也”。

我们知道，商事立法的前提是中国近代民族资本主义的发展。然而在清末时的民族资本主义，其发展还处在初级阶段。当时所制定的商法，大多是直接从西方国家移植过来的，与中国人固有的观念、习惯大相径庭。虽然就这些法律、法规而言，它们是非常先进的，但是实际情况是，由于这些法律、法规和大多数人没有发生直接的联系，使它们只能存在于少数先进中国人的思想观念里，而没有发生法律、法规所应起到的调整作用。如清末《破产律》颁布后不久，各地商会就以中国当时商智未开，商业亦未齐同为由，要求暂缓实行。实际上《破产律》虽经政府颁布施行，但在实际生活中，它却是一纸空文。其它法律、法规也存在类似现象。商法内容的超前性虽然与社会及当时中国现实相脱节，但在一定程度上起到了"以法为教"的示范作用，启迪了人们的民事法律意识、权利意识，而且在当时的中国社会，人们确实很难看清楚究竟是法律脱离了实际还是实际滞后于潮流。总之，清末商事立法虽大多未在实际生活中施行，但它为后来商法的制定奠定了基础，如北洋政府、国民政府的商法就是在诸如《钦定大清商律》、《商人通例》、《公司律例》等的基础上完成的。

五、结语

清末法制改革中，随着各项新法的出现，中国传统法律体系开始走向解体，其中商法的产生具有重要意义。清末的商事法规，除个别例外，在中国历史上均属首次制定颁行，因而具有开创意义。如1898年《矿务铁路简明章程》以及后来的《重订铁路简明章程》，其他法规如《商人通例》、《公司律》、《公司注册试办章程》、《商标注册暂拟章程》、《破产律》、《试办银行章程》、《出洋赛会章程》、《划一度量权衡制度及推行章程》以及各类经济法规、奖商类法规等等，在中国法制史上均属首创。清末的这些商事法规，对中国商事法律制度建设起了明显的奠基作用。

清末商事立法，发生在一个社会急剧变革与转型的时代，有其特定的时代意义。考察清末商法及其实施情况，重要者在于借此来印照现实，启示未来，这也是站在历史和现实的角度考察商法之目的。尽管所处时代不同，商法移植与对本国商事习惯的尊重和继承、商事习惯之于商事法律制度的地位、民商关系的处理等等，仍然是我们今天从事商事立法所不能回避的问题。一个国家的法制建设与发展，无论怎样借鉴与移植别国的法律制度，终究离不开本国的社会现实，离不开本国的法制实践。本国历史上和现实中的法律制度、习惯、惯例乃至法律文化仍会自觉地发挥着作用。我们必须立足于本国法制实际，积极吸收、借鉴和移植外国的先进的法律制度。商事法律制度的移植不像仅仅是引进外国的资金、技术和设备那样简单，任何法律或制度在一国的适用性和可行性，在很大程度上取决于这种法律或制度的内在精神、价值取向是否与该国的文化传统、伦理思想渊源是否相吻合。所引进的外国法律制度只有被本国民众所认可、接受、遵守，并且成为人们社会生活中不可分割的组成部分时，即成为该国法律文化的有机组成部分时，所移植和引进的外国法就逐渐转化成了本国的法律，或者说被本国法所取代。在这个过程中，外国法律制度就会成为促进本国社会不断进步的因素。总之，探讨清末商事立法，就是为了对我国当下的商事立法有所参考，在借鉴、移植外国商法制度时进行合理取舍，确立正确的目标。所以说，清末商事立法及其实施的经验教训留给我们许多的思考，并且对于今天的法制建设和早日实现法治社会，都有着深刻的借鉴和指导意义。

注释：

① 该章程未见颁布。其草案保存在中国第一历史档案馆，清法部档，32174号。

② 《清德宗实录》卷513。

③ 《大清光绪新法令·官制一》。

④ 商务官报[N]第二十九期。

⑤ 例如：《钦定大清商律》颁布后，南洋大臣魏光焘提出，该律关于外国资本入股中国公司，只规定即应遵守公司章程和中国商律，对外资入股的范围和所占份额未作明确限制，容易给外商蒙串造成可乘之机。为此，商部解释：根据有关条约和铁路、矿业章程的有关规定，外商只准于通商口岸附股中国公司，且所入股额不得超过华股之数。参见《大清光绪新法令·实业》。

⑥ 《大清光绪新法令·实业》。

⑦ 《大清光绪新法令·实业》。

⑧ 中国第一历史档案馆.清法部档，32174号。

⑨ 中国第一历史档案馆.清法部档，32188号。

⑩ 中国第一历史档案馆.清法部档，32209号。

TheImplementationandEffectivenessofCommercialLawofLateQingDynasty

XuShi-ying

(Law school of China University of Political and Law, Beijing 100088)

The commercial legislation of late Qing Dynasty was the first practice in commercial legislation in modern China , and was an important part of legal reform of late Qing Dynasty . This thesis was included the implementing agencies of commercial legislation, the attitude of Qing-Dynasty to the commercial legislation, the circumstances of the corporation comply with commercial legislation and the evaluation to the actual implementation and effectiveness of eommercial legislation in Late Qing Dynasty .In this thesis,the author also deeply discussed the implementation and actual social role of the commercial legislation in late Qing Dynasty . The author also put forward his own view of constructing the legal culture in the areas such as transplantation and integration.

the late Qing Dynasty;commercial legislation;law enforcement;legal effect

DF08

A

(责任编辑：孙培福)

1002—6274(2011)02—123—07

许世英(1971-)，男，山东聊城人，中国政法大学法学院法律史专业博士研究生，主要研究方向为中国法制史。