论退学处理行为的司法审查

谭九生

[摘要]退学处理既非终止契约之行为也非内部行政行为，而是一种具体行政行为。随着人权保护以及以法治国理念的兴起，特别是公民司法受益权的保障，应当将退学处理行为纳入司法审查轨道。为了达致学术自治权与国家司法监督权之间的平衡，在基于学业原因的退学处理行为司法审查中，教育申诉是启动司法审查的前置程序，同时，法院应当尊重大学内部退学规则的效力，仅在考试评分中作有限之审查，亦即仅在学生考试的作答是否正确的专业性方面，才有完全的审查权。

[关键词]退学处理；学业原因；司法审查

[中图分类号]G40-011.8[文献标识码]A[文章编号]1008-1763(2009)04-0121-05

田永的一纸诉状，打破了宁静的象牙塔，原以为“脱逸”于法治视野的高校，却瞬时成为了法治建设的焦点。回顾近十年来学生告母校诸案例，惟退学处分与学位授予聚讼最多。学界研究之旨趣也更多地投向学生违纪处分司法审查问题，却对因学业原因的退学处理能否司法审查的问题，着墨不多。其实，无论违纪退学处分抑或因学业原因的退学处理，均对学生的受教育权影响甚巨。况且，在学术自治与司法监督存在着潜在冲突的背景下，因学业原因的退学处理更能凸显“大学学术自治权”与“司法监督权”二者之间的紧张关系。因此，对因学业原因的退学处理“能否”司法审查以及“如何”司法审查等问题，实有进一步研究的必要。

一退学处理行为的法律性质

退学处理，是指在发生某些特定的情形下，高校依照相关法律、法规、规章以及高校内部规则，对注册在籍的学生取消或终止其学籍的行为。“退学处理”不同于“开除学籍”。首先，开除学籍在性质上属于纪律处分，具有可非难性和惩罚性，而退学处理属于学籍管理制度，不是纪律处分，其本身并不具有可非难性和惩罚性属性。其次，开除学籍主要适用于严重的违法、违规以及违纪行为，而退学处理的适用一般是由于某些事实原因，如学业不符合学校的要求，或者因患有疾病而无法在校学习，或者因超过学校规定期限未注册而又无正当事由等。最后，学满一学年以上退学的学生，学校应当颁发肄业证书，学生档案中不记录原因退回原籍。而被开除学籍的学生，只由学校发给学习证明，同时学校应当将处分材料真实完整地归入学校文书档案和本人档案。通观教育部的部门规章以及各高校内部的规则，学校作出退学处理的情形有多样，本文所称的退学处理仅是指基于学业原因的退学处理，亦即因学习成绩未达到高校的要求而退学的情形。

退学处理行为性质的不同，将决定被退学学生救济途径的选择，因此，厘定退学处理行为的法律性质，实乃探讨司法审查的前提。而对退学处理行为法律性质的界定，学界存有二说：1)退学处理是一种终止契约的行为。高校与学生的关系乃“教育契约关系”是该说的理论基础，如日本学者室井力教授认为“公务员之勤务关系、公立学校、公立医院等营造物之利用关系为民法上之契约关系”。按照他的观点，“公立学校之利用关系与私立学校无异，应视为民法上之契约，对义务教育可解为强制契约。学校对学生之命令权或惩戒权，系利用学校的契约关系，为达成教育之目的，本质上教师应具有的权利，无碍其为契约之一种。”因此，学校基于学业原因的退学处理，其性质则属终止契约的行为。2)退学处理属于内部行政行为。此说建立在“特别权力关系”的基础上，如德国与日本的传统行政法认为，学生因自愿就读于公立学校而与学校构成了特别权力关系，学校对学生的惩戒行为在性质上属于内部行政行为，并无司法救济之余地。在“我国虽无‘特别权力关系理论，却也有异曲同工的‘内部行政管理之说，阻遏司法进入某些特殊管理地带”。司法实践中，也有将退学处理行为界定为内部行政行为而不予受理之案例。

笔者认为，退学处理既非终止契约之行为也非内部行政行为。对于前者，学校行使的是行政管理权而非民事权利，退学处理决定更多的是以高校自身的意志为依归而非被退学学生之意志(志愿申请退学者除外)，当事人地位不平等，这与契约平等、意志自由的法理相悖。对于后者，尽管特别权力关系理论可对高校与学生在学籍管理中的地位不平等现象，作出较合理的解释，但是，随着法治国原则以及人权保护理念的兴起，特别权力关系理论已失去了昨日的荣光，渐趋式微了。再以特别权力关系建构内部行政行为之说，实与现代法治发展的潮流不符。况且，特别权力关系理论的前提预设是高校与学生地位不平等，在教育产品的供给上，高校属于支配者地位，学生属于从属地位，但在现代教育中，学生已是高校的当然成员，也是学术自由的权利主体，与高校地位平等，都应受到学术自由的保障。将学生沦为高校附属地位的内部行政行为之说，实与法治以及高等教育发展的潮流不相吻合，应当予以摒弃。

那么，退学处理应是何种法律性质的行为?笔者认为，退学处理是一种具体行政行为。首先，退学处理是行政行为，所谓行政行为，是指“享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的法律行为”。其一，高校享有行政权吗?根据《教育法》第28条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：1)按照章程自主管理；2)组织实施教育教学活动；3)招收学生或者其他受教育者；4)对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；5)对受教育者颁发相应的学业证书；6)聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；7)管理、使用本单位的设施和经费；8)拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；9)法律、法规规定的其他权利。”尽管法律文本中并没有区分“权利”和“权力”，但依学界通说，此处第3项规定的招生权，第4项规定的学籍管理权、奖励权、处分权，第5项规定的颁发学业证书权，第6项规定的教师及实施奖励、处分权等，因具有明显的单方意志性与强制性，在性质上属于行政权力，因此，高校退学处理决定权是一种行政权当无疑义。其二，退学处理是法律行为吗?尽管退学处理并非纪律处分，其本身并不具有可非难性和惩罚性的属性，不过，学生一旦被学校予以退学处理，既丧失学籍，并且也将无法取得毕业证书和学位证书，这对学生的受教育权影响甚巨，产生了直接的法律效果，因此，退学处理亦是法律行为。综合以上两方面的陈述，退学处理应是高校行使学籍管理职权而作出的行政行为。我国的司法实践佐证了此观点，如在田永诉北京科技大学案中，法院认为，“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”④该判决书中透露的信息显示了高校对学生的退学处理行为，是一种高校基于行政管理职权而作出的行政行为。其次，退学处理行为是具体行政行为，退学处理决定仅能针对被退学处理的学生，不能反复适用，且不具有普遍约束力。最后，由于退学处理终止了在学

关系，被退学学生丧失学籍且无法取得毕业证书和学位证书，实质上剥夺了学生的受教育权，使学生承受了某种不利益，退学处理还是一种损益行政行为。

二基于学业原因的退学处理行为能否司法审查

厘定退学处理行为的法律性质，仅为开启法院大门提供了可能性，司法审查程序的真正启动，还应取决于退学处理行为是否属于法院的受案范围，亦即退学处理行为之可诉性问题。

基于学业原因的退学处理行为能否司法审查，学界观点有肯定的，亦有否定的。否定者多从以下两方面考量，一是从学术评判角度，因为学业原因的退学处理，关涉高校的学术评判权力与能力。“学术能力的评价不同于其他行政行为，涉及高度属人性的判断，通常具有不可代替性，而法院不是超级考试和评议委员会，即使是受过相当专业训练的法官，要对太空、生物、医学等各个专业领域的知识都深入了解也是不可能的。另外，根据平等原则，教师和评议机构根据以往各种类似考试以及评议所累积的经验，作为阅卷和评议时一般的评判标准，而法院针对个别案件进行审理。此时不服考评结果的人获得了超出一般考评标准的机会，有违平等原则。因此应当承认考试机关和高校对于学术行为享有独立判断的权力，法院原则上应尊重考试评议委员会的评议决定，不作审查。”二是从行为性质角度。认为公立高校与学生的关系是一种“特别权力关系”，因此，基于学业原因的退学处理行为是内部行政行为，不具有外部性，根据我国相关法律规定，唯有外部行政行为才能司法审查(法律规定的除外)，因此，退学处理行为不可诉。

笔者认为，否定退学处理司法审查的第一种理由——学术评价能力，混淆了司法审查范围与司法审查强度的区别，其主张的理由实质上属于司法审查强度问题，本文第三部分予以详述，此不赘述。在此，笔者仅从权利救济角度，对否定者的第二种理由——内部行政行为不可诉——予以回应与批驳。

(一)“特别权力关系理论”的修正与退学处理的司法审查

内部行政行为不可诉的观点，来源于传统的“特别权力关系理论”，特别权力关系理论由德国学者Laband以及OttoMayer首创，日本全盘继受且有所发展，该理论认为，学生与公立学校之关系——在学关系——是一种典型的特别权力关系，其特征是：1)当事人地位不平等。2)义务不确定。3)学校得以订定内部规则拘束学生，且无须法律授权。4)对于违反义务者得加以惩罚。5)有关特别权力事项，不得以诉讼作为救济之手段。“传统特别权力关系，将营造物关系、公务员、军人之勤务关系定位为‘力的关系，而非‘法的关系，排除了法律保留原则的适用，使规范此等事项之权限保留予行政部门。”其目的是通过限制立法权以及司法权对行政权的介入，而保持行政系统的完整性。然而，这种“目的取向”的理论，也为行政权力侵害公民合法权益打开了方便之门。随着人权保护以及法治国理念的兴起，为了平衡行政系统的完整性与公民权利保护的冲突，二战后的德国学者乌勒(c，H，Ule)将特别权力关系划分为基础关系(外部关系)与管理关系(内部关系)，凡是有关特别权力关系之产生、变更及消灭的事项，如学生身份资格的取得与丧失等，归为基础关系，司法救济与法律保留原则在此关系中有适用的余地。而特别权力人为达到行政目的所为的行为，如学生宿舍规则，课余时间的生活管理以及学生的服装、仪容规定等，皆为管理关系，法律保留原则与司法救济在此类关系中无适用的空间。这种“二分法”的优点是，既有助于学生基本权利之保障，亦有助于维护高校内部纪律及教育行政目的的有效达成。但是，何为基础关系?何为管理关系?二者的界限何在?乌勒的“二分法”难以明确清晰地界定，此为其缺点与瑕疵。20世纪70年代后，德国联邦宪法法院又通过一系列案例，提出了“重要性”理论，重要性理论开始于监狱管理，后又将其适用范围扩张到公立学校。所谓重要性理论，是指“只要是涉及人民基本权利的‘重要事项，不论是干涉行政，抑或服务行政，就必须由立法者以立法方式限制而不可让诸行政权力自行决定”。至此，德国的特别权力关系理论已遭大幅度修正，不仅基础关系，而且管理关系中涉及基本权利之“重要事项”，都应由法律规定，且可以司法程序救济被侵害的基本权利。

我国台湾地区的“行政法”深受德国特别权力关系理论的影响，但是，“司法院”大法官在1995年作出的“382号解释文与解释理由书”中，第一次采用“重要性理论”来解释学生与高校之关系，从而较大程度地修正了传统的“特别权力关系理论”。“382号解释”认为：“各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生所为退学或类此之处分行为，足以改变其学生身份并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼。”其解释理由是，“人民因学生身份受学校之处分，得否提起行政争讼，应就其处分内容分别论断。如学生所受处分系为维持学校秩序、实现教育目的所必要，且未侵害其受教育权之权利者(如记过、申戒等处分)，除循校内部申诉途径谋求救济外，尚无许其提起行政争讼之余地。反之，如学生所受者为退学或类此之处分，则其受教育之权利既已受侵害，自应许其于用尽校内申诉途径后，依法提起诉愿及行政诉讼。”

(二)司法受益权的保障与退学处理的司法审查

现代各国均在其宪法中赋予了公民的诉讼权一学界将其概括为司法受益权——以保障公民的实体权利得以实现。诉讼权是指公民于其权利受侵害时，有依法定程序提起诉讼(民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼)及受公平审判的权利，其性质属于确保实体权利得以实现的程序上基本权，是一种工具性权利。“宪法所保障的诉讼权要求国家必须提供一完整、无漏洞的权利救济途径。国家以强制力禁止自力救济，而担任公力救济之裁判者，独占司法裁判权，当然负有提供权利救济途径之义务。由于权利之可实践性，国家所提供之权利救济途径必须能完整包括所有的权利争执，以确保所有的权利均有实现之途径。换言之，国家必须提供无漏洞的权利救济途径，使得所有的权利争议均得由法院解决之，若某种权利不被赋予救济途径，该权利即无实现之可能，即属‘无救济之权利，非权利也”。

毋庸置疑，除自愿申请退学之外，其他诸种情形(包括学业原因)的退学处理，对被处理的学生而言，都意味着其与学校在学关系的终止，都是对其受教育权的一种非自愿剥夺(哪怕是暂时的剥夺)。无论受教育权是源于生存权、人民主权还是源于学习权之说，其重要性，既关乎整体民族文化素质的提高、经济与科技实力的提升，更关乎个人生存与发展，是个体公民人格自我发展的核心要素。基于“无救济则无权利”的基本法理以及司法受益权的权益保障之功能，将退学处理纳入司法审查体系，以救济学生之受教育权，实为宪政国家应有的价值追求。

综上所述，无论是“特别权力关系理论”的变迁，还是司法受益权的保障，均昭示了：对改变学生身份的退学处理——包括学业原因以及非学业原因——进行司法审查应无疑义，我国的行政法治建设亦应顺应世界法治发展潮流，扩大法院司法审查的范围，将学业原因的退学处理行为纳入司法审查的轨道，这对改变现行法院在教育行政诉讼中的摇摆不定之态度，维护国家法治统一以及司法权威有其积极意义。

三法院如何审查基于学业原因的退学处理行为

与一般违纪处分的司法审查不同，法院对基于学业原因的退学处理进行司法审查，更多涉及到高校的学术评价能力，而法院仅仅在法的适用方面有其能力上的优势，法院不是“超级考试和评议委员会”，在评价学术水平与能力方面有其先天的不足之处，但是，法院又是公民权益保护的最后一道防线，不能以自己学术水平有限为由而拒绝履行其保障公民权益的职责，如何解决这“二律背反”的难题?司法审查之时机以及司法审查之强度乃是解决这一难题的制度设计。

(一)教育申诉：司法审查之前置程序

从申诉的层级来看，目前我国教育申诉主要包括校内申诉与校外申诉，校内申诉由学生申诉处理委员会主持，校外申诉则由省级教育行政部门受理。启动退学处理司法审查程序应否以教育申诉为其前置程序，学界有两种观点：一是不需要经过教育申诉程序，当事人既可以先向教育行政主管部门提起申诉，对申诉不服再向法院提起诉讼，也可以直接提起行政诉讼，因为当事人有选择权；二是主张教育申诉是启动司法审查的前置程序。鉴于对学生学业能力的评价具有高度的专业性，笔者认为，应当以教育申诉为启动司法审查之前置程序，其价值在于充分发挥教育行政系统内部层级监督的优势，充分利用学术团体自身学术评判能力上的优势，这也是对学术自由的尊重，同时，还可以减少司法资源的耗费，消解当事人的诉累，避免法院想裁判学术纠纷而自己又无能力裁判的尴尬局面。

(二)退学处理行为司法审查之强度

司法审查强度是指法院对行政行为进行审查时“以自己观点替代行政机关看法的自由度”，是“法院对进人司法领域的行政行为介入和干预的纵向范围”。在基于学业原因退学处理的司法审查命题下，司法审查强度的提出，主要是为了解决高校学术自治权与司法监督权二者潜在的冲突问题。它包括两方面的内容：退学规则的效力以及退学处理的事实认定。

1法院应否尊重高校内部退学规则的效力

众所周知，各高校为了维护自己的教学秩序以及学术品质，都制定了学生学籍管理规定或办法，在这些规定或办法中，各高校明确了退学处理的条件，如《武汉大学本科生学籍管理实施细则》(修订)第46条规定：“学生有下列情况之一者，应予退学：1)在校学习期间，考核不合格(含旷考)的必修课程学分累计达到30学分及以上的(考核不合格的必修课程学分累计达到20至29学分的，经学生本人申请，可以编人下一年级)；2)在校学习期间，平均每学年所修课程学分未达到28学分的。”《湘潭大学本科学生学籍管理规定》第39条规定：“学生一学年内取得的学分(包括重修取得的学分)未达到15个学分者，由学校编人下一年级试读，试读期一学年。在试读期内取得的学分(包括重修取得的学分)达到或超过20个学分者，自动解除试读，可在试读班级继续学习。”第40条规定：“学生有下列情形之一者，应予以退学：1)试读期内取得的学分(包括重修取得的学分)未达到20个学分的；2)在学校规定的学习年限内(含休学)未达到结业条件的……”

退学规则是高校作出退学处理决定的依据，那么，法院裁判退学纠纷时应当如何对待这些退学规则的效力呢?司法实务界有两种观点，一种主张应当尊重，另一种主张不应尊重。主张不应尊重的观点，主要是借鉴国外的法律保留的理论，认为凡是对学生基本权有重大影响的决定，都应当由法律来规定，不应由行政机关代为规定。此种观点顺应了法治国的理念，但是，法律保留原则在我国是否存在?法律保留原则的适用范围有多大?在我国现行法制框架下还存在争议，若法院完全不尊重校内的退学规则的效力，笔者以为不是明智之举，有违法的安定性原理，不利于教学秩序的稳定。为了解决校内规则的效力问题，有学者提出了“两步审查法”，即学校惩戒规则应否得到司法尊重，“首先，应视其是否属于为了执行国家法律规范中的惩戒规则而制定的并未超出前者所定惩戒对象、情形、种类、幅度的规则；其次，若不是执行性规则，应视其是否在国家法律规范明确或暗示地授权自行制定惩戒规则的范围之内。”若是执行性规则或是在授权范围内自行制定的规则，法院应当尊重，反之，法院则可以不予尊重。笔者赞同此务实观点，就基于学业原因的退学处理规则来看，法院应否尊重其效力，应视退学规则是否超出了国家法律法规规定的范围。依据《普通高等学校学生管理规定》(2005年)第27条，“学业成绩未达到学校要求或者在学校规定年限内(含休学)未完成学业的”高校可以作出退学处理的规定。该规定并没有明确设定“学业成绩未达到学校要求”的具体标准，这就暗含着国家授权由学校根据自身的学术要求，自主设置“何为达到学校要求”以及“何为未达到学校要求”的具体标准。这体现了对高校学术自治权的尊重，也符合教育教学的规律。因此，笔者认为，法院应尊重各高校制定的“学生未达到多少学分”而退学的规则效力，法院不应以自己的学术评判来代替学校的专业评判。

2法院应否尊重退学处理的事实认定

高校作出退学处理(学业原因)的决定，都是因为学生的学业成绩未达到学校要求，因此，学业成绩是否达到学校要求便成为了退学处理合法性的前提。目前我国高校评定学生成绩的方式有两种：考试和考查。而考试是评量学生学业水平的主要方式，考试评分的公正与否将直接决定学生的学业成绩，法院对退学处理事实认定的审查，也应集中在考试评分的审查。法院应当如何审查考试评分?德国联邦行政法院采用“判断余地理论”，对考试机关的评分予以极大地尊重，行政法院原则上不作审查。其理由是：“1)考试评分涉及考试委员个人高度学术、教育专业性判断，由于各个评分委员个人不同特质具高度属人性，因而，局外第三人应尽量不予介入。2)考试进行中不可避免地受外界因素影响，而这些因素却是无法预料，一般称之为‘考试经验，而此一经验在行政诉讼程序中，法官亦难以事后设身想像及审查。3)基于客观不可能，纵使经过审慎的举证亦难以在法官面前重建考试情状，考试状况无法重新进行性。4)法院在事后审理个案时，无法比较其他应考人之考试成绩。考试评分往往是具有相同专业人员组成委员会对考生个人所作成之评价，行政法院不是‘超级的考试委员会，成为提供成绩不好考生更改分数的救济管道”。但是，在以下几种情形，法院还是应当进行审查，例如考试委员“1)是否有遵守程序性规定；2)是否对具体事实有误论；3)是否有偏离一般公认评断标