理论·实践·价值：包容性执法原则的理论诠释

2024-04-09马忠泉

理论月刊 2024年3期

[摘要] 全面推进依法治国要坚持以人民为中心，坚持人民主体地位。坚持人民主体地位是我国社会主义法治区别于资本主义法治的根本所在。人民主体性原则落实到执法实践中就是要在执法过程中体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉。包容性执法是行政执法经历“有法必依”“严格执法”阶段后必然要求的原则，是行政自由裁量范围扩大和实质平等、实质法治观念普及的必然结果，是人民主体性原则在执法过程中的体现。包容性执法原则有着内在的理论逻辑、实践逻辑和价值逻辑，其体现的是实质的法治观和平等观，并不违背法治原则和平等原则。在严格执法原则的基础上进一步提倡包容性执法原则无论对发展法治中国理论还是推动法治中国实践都具有重大意义。

[关键词] 包容性执法；人民；实践；价值逻辑

[DOI编号] 10.14180/j.cnki.1004-0544.2024.03.013

[中图分类号] D922.1 [文献标识码] A [文章编号] 1004-0544（2024）03-0122-12

基金项目：2020年度公安理论及软科学研究项目“构建城市包容性警务公共关系研究”（2020LLYJJLST053）;湖北警官学院2023年度服务公安实战“揭榜挂帅”专项项目“新时代湖北法治公安建设的新思路新举措研究”（2023HJX004）中期成果。

作者簡介：马忠泉（1972—），男，湖北警官学院法律系副教授。

全面推进依法治国要坚持以人民为中心，坚持人民主体地位，这是我国社会主义法治区别于资本主义法治的根本所在。坚持人民主体性既是中国特色社会主义法治建设的经验总结，也是我国新时代全面依法治国的根本原则。人民主体性原则落实到执法实践中就是要在执法过程中体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉。当前，在执法实践中还存在着很多执法合法但不合理的现象，实务界和学术界都非常关注。实务界主要的解决方法是希望逐步建立起更加精细化的行政裁量权基准制度。学术界最初对这种合法但不合理的执法进行反思和批判，指出了选择性执法的问题，即执法者违反执法原则，滥用自由裁量权，在执法时不是依法而是依据自己的喜好甚至利益需要，在作出处罚时根据对象有选择地适用法条和结果[1]（p68-73）。这种意义上的选择性执法与法治原则以及平等原则是相违背的。随后学术界又提出人性化执法、柔性执法等概念，提出建设性的改进方法。人性化执法概念的提出源于“国家尊重和保障人权”在2004年被写入宪法。针对警察执法领域的关于人性化执法的研究很多。对于人性化执法的定义，不同学者观点不同，但是基本上都承认人性化执法必须体现出依法执法，对执法对象体现出尊重与宽容，要在执法中体现出人道主义关怀和以人为本，要平等对待不同的执法对象，执法符合法律程序的正当性标准等原则。柔性执法不同于一般的强制执法，它是主要依赖于行政指导、行政调解、行政合同以及行政奖励等非强制性的互动型的执法手段的新型执法形式[2]（p34-36）。

目前导致执法合法但不合理的主要原因不是执法者滥用自由裁量权，而是执法者舍弃自由裁量权，机械执法。机械执法是指执法主体因执法能力不足，缺乏法治思维和法理思维而在案件处置中出现合法但不合理或者操作流程机械僵化的倾向，进而引发不良社会影响的执法行为①。所以，细化行政裁量权基准制度的技术性路线可能难有成效。对于学术界提出的人性化执法和柔性执法，笔者基本赞同，但是认为“包容性执法”这一术语更为恰当。在执法中体现出包容性是增强执法的合理性，提升人民群众对执法机关的满意度，真正落实法治的人民主体性原则的必然要求。在法学研究领域探讨包容性问题，目前学术界还少有探讨，但是有学者提出了包容性法治的概念，试图以包容性理念对我国当前的法治、经济和政治建设作出顶层设计[3]（p1）。就执法的包容性问题，笔者曾与耿青国同志合作就警察执法中的具体问题做过初步研究[4]。在本文中，笔者将从包容性执法理念的理论逻辑、实践逻辑、价值逻辑三个方面对包容性执法作出更完整的理论阐释。

一、包容性执法的定义

包容性执法是指以合法公正为原则，以对人、对事、对待社会规范的包容态度，本着审慎的原则对轻微违法行为作出宽宥处理的执法。包容性执法的包容包括对人、对事、对待社会规范的包容。

包容性执法是借鉴经济学领域的包容性增长概念而提出的一个行政执法理论层面的法学概念。包容性执法也是对当前行政执法中（尤其是警察执法中）存在的机械执法现象的反思而形成的观念。包容性执法理念的提出有着明确的目的指向性，即以提高执法质量，实现行政执法的法律效果、社会效果和政治效果的和谐统一为目标。包容性执法意味着合法范围内对执法作出变通，包容地对待执法相对人，平等地对待所有当事人，反对不公正的区别对待和歧视。这些都和选择性执法有明显区别。包容性执法和人性化执法在原则和表现上都有很大的重合性，而且也都属于价值性概念，但是本文提出的包容性执法主要指一种具体方法和手段，这和主要体现为一种价值诉求的人性化执法有明确的不同。本文提出的包容性执法的着眼点和目标还是提高执法质量，协调相对人和执法者之间的关系，与柔性执法观较宽泛的适用范围和目标诉求也存在差别，柔性执法有时是为了提高执法效率。

包容性执法要遵循审慎原则。审慎原则既要求在决定是否对相对人作出宽宥处理前稳健审慎，即认真审查违法行为的主客观情节符不符合宽宥的条件；同时又要预估包容执法可能产生的各种不利后果，稳健审慎地采取必要的预防措施。

二、包容性执法的理论逻辑

包容性执法既是行政法学上的概念，也是法理学上的概念，与马克斯·韦伯的社会行为合理性理论、哈特的包容性法律实证主义观以及经济学领域的不完备契约理论存在着内在的理论逻辑。

（一）包容性执法是社会行为合理性理论在执法中的体现

马克斯·韦伯用目的—工具理性和价值理性这对范畴来描述个体行为的功利伦理和道义伦理基础。如果对个体行为的评价取决于其实现外在目的的有效性，那么行为者就是目的—工具理性的；如果对个体行为的评价取决于行为自身是否符合某种绝对价值（如正义），那么行为者就是价值理性的。事实上，无论是目的—工具理性还是价值理性都是一种理想模式，执法行为总是同时体现出目的—工具理性和价值理性，包容性执法就体现出二者的辩证统一。首先，包容性执法的目的—工具理性体现为它是实现执法的法律效果、社会效果和政治效果的最佳方法，体现出功利伦理。追求法律效果就是要严格执法；追求社会效果就是要达到社会和谐、案结事了以及对将来的积极影响；追求政治效果就是要符合政策和大局。执法追求的目标、效果是多元的，则要求不能仅仅坚持严格执法，仅仅实现法律效果，因为有时候这种做法的社会效果和政治效果并不是最优。这就必然要求执法要具有包容性，尊重当事人提出的合理主张，包括其提出的处理方案。当然我们也不能过分地强调社会效果，而忽略法律效果，忽略以事实为依据、以法律为准绳的根本执法原则。其次，包容性执法的价值理性体现为其本身就是一个价值性的概念，其内含着平等、正义、个体尊严这些绝对价值的追求，体现出执法行为的道义伦理。

（二）包容性执法是包容性法律实证主义哲学观在实践上的回应

法律和非法律之间有没有一个明确的界限标准，这是分析实证主义法学派和自然法学派之间争论的核心问题。分析实证主义法学派认为有，并且一直在寻找那个“帝王标准”，无论是奥斯丁的“主权者的命令”还是凯尔森的“基础规范”都认为可以找到一条区别于一切其他规范的，可以确定是一条法律规范的那个标准或者标准体系。但是，自然法学派则認为没有这样的标准，法律规范和其他社会规范，尤其是道德规范之间无法划出明确的界限，无论是在理论上还是在实践中。两派理论之争的妥协结果表现在自然法学家富勒提出了“法律的内在道德”，也就是“程序自然法”理论[5]（p55），实证主义法学家哈特则提出了“最低限度的自然法”理论及其“包容性法律实证主义”观（也可称为“温和的法律实证主义”）[6]（p171）。包容性法律实证主义观按照美国哲学家Kennth Einar Himma在《包容性法律实证主义》一文中的归纳，其核心观点是：法律和道德之间可能是相互包容的，法律既指标准的谱系规则（正式法律渊源）也包含非典型的内容规则（非正式法律渊源）[7]（p125）。本文持包容性法律实证主义的观点，认为无法在法律规范和其他社会规范（尤其是道德规范）之间划出一条清晰的界线。所以，执法者在个案处理中总是要在国家制定法、道德、习俗、行业规范等多元规范体系中寻求一种平衡，这就必然要求执法者对法律规范之外的社会规范持一种包容的态度，不能仅仅根据制定法规范就绝对排除其他社会规范的适用，这样才能取得执法依据在标准的谱系规则和非典型的内容规则之间的平衡。事实上，这也是实现执法在形式正义和实质正义之间平衡的需要。形式正义要求对待一切人和事一律平等适用法律，实质正义则要求根据个案中的具体人、具体事以实现个案正义为目的有区别地、变通地适用法律。这一实质正义观也就是习近平总书记多次强调的“努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义”[8]（p110）。

（三）包容性执法是不完备契约理论在法学领域的拓展

不完备契约理论是美国经济学家、2016年诺贝尔经济学奖获得者奥利弗·哈特（Oliver·Hart）和美国经济学家桑德福·格罗斯曼（Sanford Grossman）以及莫尔（Moore）于20世纪90年代开创的一个经济学理论，通常称之为GHM理论或GHM模型[9]（p133）。该理论认为人理性的有限性、信息的不完全性和交易事项的不确定性等因素，使得能把所有权力明确下来的契约因为成本过高而不可能。现实中不完备契约是必然的和经常性的。该理论将可以在事前契约中明确规定的权力称为特定权力，而无法规定的其他权力称为剩余权力或剩余控制权①。该理论最重要的贡献就是提出了“剩余控制权”的概念并对其运作作出定量化的和模型化的数学分析。这一理论拓展到国家立法层面也具有一定的解释力，法理学中的法律漏洞理论可以作为例证。所以，虽然法治要求执法权源于法律的明确规定，但是无论是不完备契约理论还是法律漏洞理论，都支持在行政执法领域，执法者还享有除法律明确规定的特定权力之外的剩余执法权，即行政执法的自由裁量权。相应地，行政相对人也享有法定权利之外的剩余权利，而行政相对人剩余权利的大小、归属主要取决于执法者的剩余执法权（自由裁量权）①的行使。这就是目前讨论的无论是选择性执法、人性化执法、柔性执法，还是本文提出的包容性执法必然合理存在的根本原因。

三、包容性执法的实践逻辑

包容性执法的实践逻辑首先是指我国传统的法家、儒家和道家的生命哲学和政治实践理论中都包含着包容性思想，当前提倡包容性执法具有实践的历史传承性；其次是指当前我国法治建设过程中追求的人民主体性、严格执法、全民守法等目标要求在执法实践中必然坚持包容性执法的原则，包容性执法实践具有现实的必要性。

（一）包容性执法实践的历史传承性

法家主张执法要“一断于法”“严刑峻法”，但是在立法上也主张包容。商鞅主张法令是治国之本，但是统治者立法也要结合具体国情，将民风民俗纳入法律当中。唯有此，国家才能治理好。“为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”②商鞅的这一思想体现出法律制度上的包容性。法家进化的历史观也体现出对时代新现象的包容。法家认为儒家强调的“以理服人”的“王道”时代已经过去，新的时代的特征是“以法服人”，所以，韩非主张“不务德而务法”③、“法与时转则治，治与世宜则有功”④。更体现出法家包容思想的是法家对“法”的内涵的界定。事实上，法家讲的“法”的内涵比我们现在讲的“法”的内涵要丰富得多，它不仅仅指国家制定的规章制度，还包括神意祖制、自然规律、风俗习惯、乡规民约等。所以，严复曾说：“盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西文则通谓之法，故人意遂若理法同物，而人事本无所谓是非，专以法之所许所禁为是非者，此理想之累于文字者也。中国理想之累于文字者最多，独此则较西文有一节之长。西文‘法字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之。”[10]（p2-3）由此可知，无论是西方当下还是中国历史，“法”一词的含义都不仅仅指国家制定法，其包含的内容还很多，具有很大的包容性。仅仅将“法”理解为国家制定法，可能让我们既误解了西方当下，也误解了中国历史。

儒家思想虽没有直接讨论包容性执法问题，但讨论一般的包容问题很多，尤其强调君子或者为官从政的人要有包容他人的品质。《论语·子张》篇中，子张在回答子夏门人关于怎样交友时也说君子既要能尊敬贤人，也要能容纳众人；既要称赞好人，也要怜悯无能的人。一个贤明的人，要能够容纳别人的一切⑤。在儒家的政治实践理论中，选拔治国理政的人才要特别强调包容的品质。《尚书》中谈到，选用人才可以不需要有特殊的本领，但是一定要忠诚老实，有容人的肚量。有容人的肚量就是如果别人有本领，就如同他自己有一样；如果别人德才兼备，他会从内心赞赏⑥。总而言之，儒家思想在讨论包容性时是从两个层面阐述的，一是功用的層面，强调君子要有包容他人的品质，这样才可以和谐人与人的关系；二是属性的层面，把包容性看作是一个为官从政的人所必须具有的高尚人格品质。

道家的包容性思想包括老子的包容性思想和庄子的包容性思想。老子在《道德经》中很多处谈到包容性思想，主题包括：人的包容精神、“道”的包容属性和“无为”“包容”的政治实践。首先，在谈到人的包容精神时，老子认为，一个人只有做到包容他人才能自己做到公正豁达①，而一个人要做到包容他人、包容万物，第一，要谦逊，放下自己的成见。这就像一个容器能盛东西它本身要一定是空的一样②。这一点强调的是人的态度的重要性。第二，要能够认识到事物自身的规律。一个人只有知道变化规律才能包容一切③。这一点强调的是人的理性的重要性。其次，老子关于“道”的包容属性的思想主要体现在其“道生万物”以及“道”包容万物、养育万物的思想中。老子提出了两个命题：一是“道”有“孔德之容”，意思是说，天人合一的“道”可以容纳万众的意识；二是“道”“为天下谷”，意思是说，“道”就像天下的虚谷一样，包容万物。再次，就“无为”和“包容”的政治实践而言，老子主张：“为无为，则无不治”④，以及“无为而无不为”⑤，“以无事取天下”⑥，“我无为而民自化”⑦等观念。老子的无为观念实际上内含着包容他人的自为和社会的自治理念，是一种包容的社会和政治实践思想。《庄子》一书对包容性问题的讨论更多，主要包括以下四个方面：一是，从本体论的层面论证了“道”的内在本性是自由自在、包容万物的。这一思想集中体现在《在宥》篇。该篇篇名中的“在”指自由自在，“宥”是指宽容、原谅的意思。关于“道”包容万物的本性，庄子讲：“夫道，于大不终，于小不遗，故万物备。广广乎其无不容也，渊乎其不可测也。”因为庄子主张道生万物，所以人的本性也应能包容万物，当然包括包容他人。推而广之，法、执法也是如此。二是，认为社会和政治实践要求的“仁”“义”，其实质都是包容。庄子讲，如果德能做到无所不容，就称为仁；如果道无所不顺，就称为义，即“德无不容，仁也；道无不理，义也”⑧。三是，庄子认为圣人要做到包容万物。庄子在《齐物论》篇中表达了物我一体，是非无别的思想，其中强调了圣人要能够包容万物，尤其是包容与自己不同的观点，而不去争辩。即“故分也者，有不分也；辩也者，有不辩也。曰：何也？圣人怀之，众人辩之以相示也。故曰辩也者有不见也”。圣人之所以“至大”就是因为圣人能“并包天地，泽及天下”⑨。四是，庄子指出了如何做到包容他人，包容万物。庄子认为，要做到包容他人，首先就要从人性（天性）的角度看待自己与他人，这样就会认识到自己和他人的人性和天性是一致的，无分别、无彼此。如果从利益的角度看待自己与他人，就会产生冲突和怨恨。在《山木》篇孔子与子桑雽的对话中，庄子借子桑雽之口，讲了“林回弃千金之璧，负赤子而趋”的故事，其要阐述的道理就是如此。其次，和老子思想一致，要做到心境空虚，放下成见，然后才能包容他人，包容万物。也就是庄子说的“清而容物”⑩，以及“同乃虚，虚乃大”11。总结道家的包容思想，我们可以看到：首先，在本体上，道家思想认为“道”和人的本质属性是包容的，而“道”是万物的本体，所以就内含着“法”“执法”也具有包容的属性的观念。其次，在功用上，不同于儒家从社会的层面强调包容对于人际和谐的功用，道家强调包容对于个人和制度公正的价值，因此强调社会政治实践要做到“无为”“包容”。再次，在实现路径上，道家认为要做到包容，无论是普通个人还是为官从政者在态度上要虚己，放弃成见，在理性上要把握客观规律，要看到人性和天性的相通，而不能只看见人与人之间的利益冲突。

综上所述，包容性执法和立法思想在中国传统政治和法律实践领域，尤其是在文化、社会实践领域源远流长，有着深远的历史传承性，尤其在道家思想中，从本体到功用再到实现路径都有着丰富的表现形式。

（二）包容性执法实践的现实必要性

自2014年党的十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》以来，我国的法治建设进入了一个新的时代，明确了建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家的总目标。2020年，中央全面依法治国工作会议首次提出习近平法治思想，明确了全面依法治国的根本政治立场是坚持以人民为中心，重点任务是坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法和全民守法。在全面推进依法治国的伟大实践进程中，包容性执法对于坚定以人民为中心的政治立场和实现重点任务具有现实的必要性。

人民群众是历史的主体，这是马克思主义哲学的核心观点，是马克思的唯物史观区别于各种唯心史观的试金石。人民立场是中国共产党的根本立场，人民当家作主是社会主义的制度优势，是社会主义区别于资本主义的根本所在。以人民为中心的政治立场在法治建设中体现为法治建设要坚持人民主体地位，要坚持以依法保障人民权益为根本目的，要坚持以维护社会公平正义为生命线，这是中国特色社会主义法治的灵魂。在行政执法中，要体现出人民主体性，执法就必须体现出包容性。包容性执法是以尊重相对人的人格尊严，以保障相对人权益，以实现相对人对公平正义的诉求为目的的执法形式，执法者坚持的就是党的领导、人民主体地位和社会主义性质的根本政治立场。包容性执法也体现着中国特色社会主义法治的人权保障精神。霍姆斯曾说过，法律“根植于人类的心性之中……法律的最大正当性，乃在于其与人类最为深沉之天性契合无间”[11]（p331-350）。包容性执法就是实现这种契合无间的黏合剂。

树立包容性执法理念对于实现全面依法治国的重点任务同样至关重要。鉴于本文是限定在执法领域来讨论包容性问题，接下来仅探讨包容性理念对于实现严格执法和全民守法的实践必要性。需要说明的是这一理念对于科学立法和公正司法的实现同样具有必要性。

严格执法就是要严格依法执法，做到“法立，有犯而必施；令出，唯行而不返”①。同时，严格执法又要做到规范、公正、文明执法。所以，严格执法并不是机械执法，更不是暴力执法。要让相对人敬畏法律与执法者而不是惧怕，执法则既要有力度又要有温度，执法者执法时要考虑到社会心态和当事人的情绪，要考虑到当事人的切身感受。所以，严格执法事实上只是符合依法行政在形式上的要求，但是依法行政在实质上还要求行政执法做到合法与合理的有机统一，保证公正、文明执法。一定意义上说，合理性在行政执法中更重要，也更难做到。绝大多数行政执法中的困惑以及争议源于合理性问题。行政执法的合理性是指在合法的前提下，具体的执法要做到适当、符合个案公正的实质正义，可被当事人和社会公众接受。包容性执法要求执法行为必须首先合乎法律规定，并在正当程序的保障下，包容性地考虑到个案中的人、事、法，考虑执法相对人的意愿，尊重其人格、维护其权利、体恤其需求、顾及其感受，进而实现执法活动的公平正义，既坚持了执法的合法性，又保证了执法的合理性，使二者在实践中得以有效统一。所以，严格执法并不排斥执法的包容性，包容性执法才能保证严格执法的同时，实现规范、公正、文明执法。

全民守法，就是任何组织或者个人都必须在宪法和法律范围内活动，任何公民、社会组织和国家机关都要以宪法和法律为行为准则，依照宪法和法律行使权利或权力、履行义务或职责[12]（p23-24）。影响全民守法目标实现与否的因素很多，包括法律是否良善，公民是否具备法治精神等。无疑，行政执法机关执法的好坏也直接决定了全民守法目标能否实现。当前，执法机关执法存在着机械执法的情形，尤其是在警察执法领域。机械执法的实质是执法者只看到了法律而忽略了法律背后的人。这就很容易使执法对象产生和法律、执法者对抗的心理。也许他会在当时服从执法者的执法，接受执法者的处罚。但是，其在内心中是对抗的，因为他没有在执法中感受到公平和法律的温情，他只是两害相权取其轻，被迫消极地守法而已。要想达成公民积极守法的目标，就要求执法者能够在执法时更具有包容性，更具有人情味，更能从当事人的立场出发考虑案情。包容性执法要求执法者不能狭隘地认为涉嫌违法的当事人之所以和自己争执仅仅是为自己谋得非法利益、逃避处罚。事实上，他们可能只是要个说法，他们可能更关注的是自己的人格尊严是否得到尊重，更关注执法者能否理解他们的难处。社会心理学家在对警察执法的研究中指出：那些与警察打交道的人更关注是否得到了警察的公正对待。在他们心目中，以下四个方面决定了当事人是否感受到公平：一是警察作出处罚决定时，他们十分重视参与和有表白的机会；二是他们希望警察能够保持中立，不偏不倚，以事实为依据，所应用的規则始终如一；三是他们希望受到尊重，保持尊严，自己的权利能够得到承认；四是他们希望警察能够考虑他们的需求与关切，以诚实的态度与他们交流。他们在考虑是否接受警察的决定时，对上述每一项的关注都远比对结果是否对自己有利的评价更为重要。当他们对警察作出反应时，他们更为注重的是道德问题，而非个人得失。受到公正对待的经历将使他们认可社会准则并自愿履行守法的义务①。可见，包容性执法更可能唤起公众的守法意识，实现全民守法的目标。

四、包容性执法的价值逻辑

任何法律制度都会在第一条明确立法者意图追求的价值及目的，没有价值取向的法律制度是不可想象的，这就是新自然法学派代表人物富勒提出的法律的价值负担性理论的合理性所在[13]（p29）。法律制度的价值就是法律制度的目的指向性。法律的目的也就是立法者追求的社会理想。包容性执法内含着其追求的价值，包容性执法的价值逻辑就是指这一执法理念所追求的价值及诸价值之间的联系。这些价值至少包括和谐、平等、秩序和人权，其中和谐的价值既是所有价值实现的前提也是最终的目的。

（一）包容性执法的和谐价值取向

和谐思想在中国源远流长，中国传统的“和”文化就是倡导和谐的文化。先秦时期，无论是儒家、道家还是法家都追求一种“无讼”的和谐社会。现代中国的一些学者也对和谐的思想多有阐述。对中国传统的“和”文化最精辟的阐述是费孝通先生曾经讲的一句话：“各美其美，美人之美，美美与共，天下大同。”

和谐思想并不是中国传统文化的专利，在西方思想中、在马克思主义理论中同样有着丰富的和谐思想。古希腊哲学家毕达哥拉斯的“整个天是一个和谐”的论断是西方思想家对和谐最早的阐释之一。柏拉图的“理想国”、莱布尼茨的“宇宙是一个由数学和逻辑原则所统率的谐和的整体”、黑格尔的“具体的同一”的思想，都体现出和谐的思想[14]（p158）。当然，真正把和谐思想提到理论高度的是马克思和恩格斯。马克思、恩格斯的社会主义和谐观集中体现在他们于1848年发表的《共产党宣言》中，其明确提出如下观点：“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”[15]（p1）这一阐述一方面向我们描述了和谐社会的根本特征——和谐社会是充分自由、充分发展的公民的联合体；另一方面也提出了构建社会主义和谐社会的根本要求——无论是国家、社会还是个人都应当尊重社会个体的自由和发展的权利。马克思之后，西方对和谐思想的论述多见于社会学理论。也许这些理论阐述中并不见“和谐”一词，但其理论的着眼点却恰恰在于社会和谐。

法律无论在制定中、执行中还是在适用中都应该追求和谐，和谐是法律的基本价值。这一判断是一个价值判断、道德判断和实践判断。它告诉我们在立法时要考虑制度内容的和谐、立法目的之间的和谐、法律运行中的和谐、法律与道德之间的和谐、法律规则与法律原则之间的和谐等。那么，包容性执法是如何体现出和谐价值追求的呢？包容性执法首先还是追求执法过程中的执法者与执法对象之间关系的和谐，如警察执法中的警民和谐。以警民关系和谐为执法目标自然要考虑到平衡严格执法与结合具体案件中的特殊案情而作出区别对待之间的关系，做到兼顾。也要处理好执法依据的法律和当事人基于情感和道德而提出的道德主张之间的关系。如果官民、警民关系和谐了，社会也就和谐了。

（二）包容性执法的实质平等价值取向

包容性执法主张表面看起来可能会违反法律面前人人平等的价值追求，但是如果我们考虑到平等本来就内含着相同情形相同对待和不同情形区别对待两层含义，就会发现包容性执法恰恰是关注了我们可能会忽略的不同情况区别对待的平等要求。不同情况区别对待的平等也就是实质平等。实质平等的执法观与强调不考虑主体的差异而适用同一执法标准的形式平等的执法观不同，它强调在执法时要考虑被执法对象本身各种自然和社会的、历史和现实的具体情况而相应地适用差别性的执法标准，也就是有差别地不同对待，以使得在执法过程中有差别的主体之间无论在形式上还是在实质上都能得到真正同等的对待。

包容性执法的实质平等价值追求有助于推进执法者与执法相对人之间形成彼此平等、彼此尊重的关系，促进人与人之间的人格平等，促进建设一个对特殊群体给予特殊关爱的平等、友爱、和谐的社会大环境。实质平等的价值追求也有利于为社会弱势群体提供更多的发展机会，真正地为他们提供平等的发展机会。事实上，我们在立法和政策制定领域一直是这样做的，我们需要做的就是在执法的环节也把这一原则贯彻下去。以实质平等为原则的执法观也有利于执法者提高执法的能力和水平。形式平等的执法对执法者法律素养和法理素养的要求不高，只要准确地理解法条就可以做到。实质平等的执法观要求执法者在执法时要在准确把握法律条文的同时能够更深入到法律原则和精神层面，深入到社会事实和人文关怀的层面，进而保证执法不仅要做到合法还要上升到合理性的更高的要求标准，尽量减少因为执法虽然合法但是不合理而造成的冲突和社会的不和谐。形式平等的执法观是把法律作为执法的中心，而实质平等的执法观是真正地把人作为执法的中心，真正地体现出人本主义精神，体现出我国社会主义制度下的人民主体地位。“我国社会主义制度保证了人民当家作主的主体地位，也保证了人民在全面依法治国中的主体地位。”[16]（p299）

（三）包容性执法以自由为基础的秩序价值取向

秩序就是事物与事物之间或者事物内部诸要素之间的一种稳定性、连续性，对于人而言就是事态的可预期性。执法的基本价值目标就是秩序的实现，秩序价值是自由、平等、人权等价值目标的基础和前提。治安行政执法中秩序价值的重要性更加明显。秩序的价值追求对于执法而言意义重大。首先，正是社会对秩序的需要才使得执法成为必要，也为执法设定了最终的目的。其次，是否恢复秩序是我们对执法消解、缓和社会矛盾与冲突效果的评价标准。再次，秩序作为一种理想的追求，鼓励和促进了执法者和相对人之间的合作与和谐。科学、合法、合理地执法是实现国家和社会秩序的根本保障。一方面，执法者所依据的法律制度本身就是社会秩序的理想蓝图，成为社会秩序的参照和标准。另一方面，执法通过对相对人权利义务的合理裁决，从而引导或者规范社会公众的行为，进而实现社会秩序。正是通过对个体行为的作用，执法最后作用于社会的方方面面，实现立法者所追求的社会秩序，包括阶级统治秩序、经济秩序、政治秩序以及其他方面的社会秩序。

无论是严格执法还是在法律允许的范围内作出变通的包容性执法，都是以追求秩序的实现为目的，但是二者之间还是存在一些差别。严格执法实现的是强制性的秩序，而包容性执法追求的是自治性的秩序，其以自由为基础。个体的自由是个体创造性的源泉。所以，包容性执法在追求社会秩序的同时也内含着对社会创新发展的追求，同时关照了社会的秩序和发展两个维度。

（四）包容性执法的人权价值取向

人权就是人之为人应该享有的权利，其先于法律而存在，具有普遍性和根本性。中国共产党领导中国人民争取人权的历史经历了从民族的生存权到公民的民主权再到人民的民生权的一个演变过程。

执法必须以人权为价值取向。首先，人是至高无上的。执法虽然实施的是法律，但保护的是人，是有人格尊严的人，是在法律面前平等的人，法律的实施理应以追求人权保障为根本目标。其次，法是为人服务的。人民主体性的法律理论，背后的实质就是强調人是评价执法的最终尺度。执法中要为了人而变通法，而不能为了机械地实施法而忽略了人。再次，人权作为法的基本价值，既是对执法精神和原则的检验，也是对执法精神和原则的引导，更是对执法精神和原则设定的根本评价标准。

执法是如何保障人权实现的？首先，执法所依据的各项行政立法确立了人权保障的原则，并确立了公权力中法无授权即视为禁止的法治原则，为行政执法机关的权力划定出合理的边界，尽量减少不适当的行政审批事项，确保人权的实现。其次，行政执法把宪法中抽象的人权条款和各级人大立法中的人权保护的各种规范落实到现实生活中，转化为现实的人权。再次，行政执法机关借助于国家行政机关的强制力，在执法环节预防出现侵犯人权的违法行为，并在出现违法侵犯人权的行为后及时地给予强制性制止或作出处罚。

如果说一般的严格执法原则主要关注的是公民享有的法定的权利，那么包容性执法恰恰更关注法律之外的人之为人应该享有的人权。这些人权可能源于道德，也可能源于相对人普遍的情感或者朴素的正义观，如果我们承认其合理性，那么我们必然要包容地看待相对人的权利主张，包容地看待当事人提出的各种规则，进而作出包容性的执法决定，在具体的执法层面落实习近平总书记提出的“坚定不移走中国人权发展道路”的方略[16]（p595）。

五、包容性执法背后的实质平等和实质法治

（一）包容性执法是平等原则的实质表现

法律面前人人平等原则是执法的基本原则。我国现行《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”其含义内含着执法机关不仅对所有公民的合法权益都应当平等地予以保护，而且也要对所有公民的违法或犯罪行为平等地依法追究法律责任。本文主张的包容性执法是否会在此意义上违反“法律面前人人平等原则”这一宪法性根本原则呢？

包容性执法并不违背执法的平等原则，其恰恰是平等原则的实质表现。首先，平等原则既包括相同情况相同对待，也包括不同情况区别对待。前者体现在法律规则中，关注的是一般主体行为的一般模式，体现的是形式意义上的平等。后者体现在法律原则中，关注的具体主体的行为的特殊性，体现的是实质意义上的平等。包容性执法强调实现的是实质意义上的平等。相同的情况相同对待具体体现在执法中就是指违法的主观方面和客观结果相同或相近，其处罚结果就应该相同或相近。不同的情况区别对待具体体现在执法中就是指违法的主观方面和客观结果如果有实质性的不同就要作出不同的处罚。其次，包容性执法的区别对待和包容是有限度的，是受相同情况相同对待原则制约的。也就是说，包容性执法体现出的区别对待必须有“足够的”“实质性的”可以区别对待的理由。再次，平等原则最终保障的是实质的正义。形式正义就是不加区别地对不同的相对人适用相同的法律，赋予相同的权利。虽然形式正义在法治的各环节更具有可操作性，但是也很容易导致个案的不正义。其根本原理在于形式正义关注的中心是法律的平等适用，而不是个案中主体的个别性要求。实质正义就是针对个案对相对人作出不同的执法，使每一个相对人都在具体案件中实现具体的权利。实质正义关注的中心是人。包容性执法正是强调执法要充分考虑个案的具体情形，考虑到相对人的各种合理诉求。包容性执法关注的是个案中的相对人，而不是机械地把法律执行下去，进而实现个案中的实质正义。例如，在警察集中整治无牌照电瓶车的违法过程中，执法警察并不考虑现实的复杂性和当事人的处境和困难，只是机械地对相对人作出处罚。当相对人不配合的时候，执法警察又经常会以相对人涉嫌盗窃电瓶车为由强制扣押车辆，并对相对人强制传唤。这样的机械执法非常容易引发相对人激烈的对抗，最后演变为袭警犯罪。类似的执法存在两个方面的不足：首先，选择性执法现象明显。表现为一直都不查今天突然查，其他路口都不查就某个路口查等。其次，执法过于机械地适应规则而没有考虑到执法原则的规定。我国《行政处罚法》第五条规定了处罚与教育相结合的原则；第二十七条规定：如果违法行为轻微并能及时纠正，没有造成危害后果的可以不予行政处罚。这些原则性的规定在执法者执法时都一定程度被忽略了，就好像集中整治时就可以不考虑了，这是执法观念上的不足。其实，类似的执法可以对相对人包容一些，对行为人作出批评教育，最多给以警告，然后敦促其及时补办牌照即可。这样就可以避免不必要的冲突，也能从根本上避免一次袭警犯罪的发生。如此执法也不会让其他电动车车主和社会公众认为执法不严或者执法不公。当然，通常类似相对人主张的“其他人也没有行驶证你怎么不管？”是不成立的，任何人的平等权只能在合法的范围内主张，不存在平等的违法权。

综上所述，行政执法的平等原则更准确的表述应该是指相同情况相同对待，不同情况不同对待，并不能机械地理解为不分情况相同对待，当然更不能理解为完全根据个案的情形而自由裁量。只有“相同情况被恣意地差别对待，或者不同情况被恣意地同等对待”[17]（p52）的执法才是违反平等原则的。包容性执法的包容并不是恣意的包容，是法治范围内的包容，是合法的自由裁量权范围内的包容。

（二）包容性执法符合实质法治原则

当代法治理论有形式法治观与实质法治观之分，二者在法的效力来源、法治的评价标准、执法的具体要求等方面存在区别。形式法治观不强调法律制度的内容是否符合道德和政治理想，认为有权的立法主体、合法的制定程序产生的法律足以保证其有效性。实质法治观则认为，法律的效力不仅取决于形式要件，而且决定于内容良善这一实质要件。形式法治观认为，只要法律得到了普遍的适用，做到了“有法可依、有法必依”，也就实现了法治。实质法治观则认为，法治的达成不仅仅取决于法律的普遍适用，还取决于公民权利的保障、行政权力的制约、自由平等的实现等诸多实质目标。形式法治观对执法的要求是“执法必严、违法必究”“一断于法”，追求实现形式的、程序的正义。实质的法治观允许在执法中根据适用对象的不同在个案中作出变通，最大程度上实现实质的正义和结果的正义。哈耶克的法治观是形式法治观。尽管哈耶克也提出过反对专制和保障人权等实质意义观念[18]（p84），但是总体上，其强调的是法治的形式方面，其对自己的形式法治观的形象说明是：“要使法治生效，应当有一个毫无例外的适用的规则，这一点比规则的内容如何更重要……究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的，只要我们大家都做同样的事就行。”[18]（p80）罗尔斯持实质法治观，认为法治不仅要求法律之可行性、类似的案件要类似处理、法律无明文规定不为罪、司法过程遵守正当程序等形式标准，而且要满足其正义的两个标准[19]（p373）。当下，美国学者布莱恩·Z.塔马纳哈（Brian Z. Tamanaha）也持实质法治观理念。他将形式法治表述为“薄”的法治，实质法治表述为“厚”的法治，“厚”的法治（实质法治）是包含着民主、社会福利、实质平等、社群的忠诚等要件或原则的法治，并认为法治文明的进程表现为从“薄”的法治向“厚”的法治发展[20]（p91-92）。国内对法治的研究主要是从法治与德治、人治、法制等概念的比较中来界定法治，更多强调的是实质的法治，是良法善治。如张文显将法治定义为：“法治即法的统治，它是以民主为前提，以严格的依法办事为核心，以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。”[21]（p330）舒国滢将法治定义为：“法治包含以下五层含义：法治是指一种治国方略或社会调控方式，法治是依法办事的行为方式，法治是一种良好的社会秩序，法治代表着某种价值规定性和社会生活方式，法治表示一种对法律的信仰。”[22]（p273-275）那么，本文主张的包容性执法是否违反了我国学者们所主张的法治原则呢？

本文认为，包容性执法并不违反法治原则，其恰恰是实质法治观的体现。以针对醉酒者违法的执法为例。警察执法时经常遇到醉酒者滋事但不构成寻衅滋事犯罪的一般违法情形，处理过程中通常会遇到醉酒者的挑衅，对执法警察有辱骂、撕扯、踢踹等行为。实践中经常会升格为刑事犯罪来处理，不是寻衅滋事罪，而是袭警罪。笔者认为，只要醉酒者对现场民警有妨害行为就作为袭警犯罪处理是典型的形式法治观的体现。虽然我国《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第五款新规定了袭警罪的定罪标准，第十八条第四款也规定了：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”但是，单纯基于有客观地妨碍警察执法的表现，或者有对执法警察抓、咬、扯、踢的行为就认定为袭警犯罪还是过于机械，违反了实质法治的原则。首先，袭警罪的构成要有妨害执行公务的主观故意。实践中，执法对象对警察的抓、咬、扯、踢的行为多表现为对警察处理方式的不满，并无妨碍执行公务的故意，认定为袭警犯罪缺少主观方面的构成要件。相反，有些明显故意妨碍警察执行公务的行为，如犯罪嫌疑人躺在出警警车的车轮下阻止警察出警，我们却又没有认定为妨害公务。其次，对醉酒后的涉嫌违法犯罪行为，仅仅依据“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”这一规定就认定为犯罪并处以刑罚也是有争议的。醉酒分为病理性醉酒、生理性醉酒和介于二者之间的复杂性醉酒三种类型。如果是病理性醉酒，那么醉酒者是丧失了辩控能力的，认定其构成犯罪就违反了犯罪构成的主体要件理论。从国外的立法来看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，在追究醉酒者的刑事法律责任时，醉酒者都可以以“过失醉酒”“非自愿醉酒”“不清楚自己正在干什么”或“接近非自主行为”作为免责的辩护理由，从而免除刑事责任。可见，醉酒者的刑事责任是可以有条件免除的。所以，醉酒者在袭警时，若其丧失辩控意识，则其行为只有妨害公务的结果，没有妨害公务的犯意，甚至都不知道自己在和警察对抗，所以不构成袭警罪。因此，现场处置民警应该适用《治安管理处罚法》第十五条的规定，先对其采取保护性措施约束至酒醒，然后再对其行为作出相应的治安处罚。在处理醉酒闹事事件时，如果警察都能先对醉酒者采取保护性措施约束其至酒醒，然后再根据醒酒后的态度和醉酒过程中造成的危害后果作出处罚，那么根据笔者的统计，袭警罪的发案率会降低35%左右[4]（p68-79）。对醉酒者采取包容的态度执法，既符合实质法治的要求也符合形式法治的要求，可以产生更好的社会效果。事实上，同样的违法行为，在本地人与外地人之间，在乡村与城市之间，执法过程中存在着一定的区别是不可否认的事实。那么在实践层面，对醉酒者涉嫌违法行为作出区别对待，给予更大的包容性，慎用、少用刑事处罚措施就更显示出其合理性了。

六、结语

包容性执法并不是对嚴格执法原则的修正，相反，它是严格执法原则的自然发展。我们长期所追求的严格执法原则，尤其表现在羁束性行政执法中严格执法原则，与其说是主动的追求，不如说是不得已的选择。因为在一线执法人员熟谙法律精神、能准确运用自由裁量权之前，行政执法必然主要表现为要求严格执法的羁束性执法行为，而较少表现为可能需要包容性执法的自由裁量式的行政执法。即使是自由裁量式的执法，目前我国在行政诉讼中各级人民法院也只审查其执法的合法性，除非明显地显示公平，否则不审查其合理性。所有这些制度的形成皆因当时我们一线执法者在法律精神和法理上把握能力不足。从1997年党的十五大提出依法治国方略以来，法治国家建设已经走过了近30年的历程，尤其是党的十八大以来，法治中国建设进入快车道，我国法律体系和法治体系已经基本形成，执法者的法律素养和法理素养也已基本具备。我们应该在严格执法原则的基础上进一步提出包容执法的原则。在执法过程中，越包容也就越会得到相对人的认同和维护，越能彰显法律和执法者的威严。这无论对发展法治中国理论还是推动法治中国实践都意义重大，不仅可以丰富和发展中国特色社会主义法治理论和执法理论，也可以更好地在执法实践中落实人民主体性原则。

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