民法典视域下建设工程合同十大问题研究

王永起

《民法典》第三编第十八章关于建设工程合同的规定，共计21条，较之原《合同法》第十六章关于建设工程合同的规定，增加了两个条文，即第793条关于建设工程施工合同无效的处理和第806条关于建设工程合同的解除。从性质和内容可以看出，增加的两个条文在规范性质上应属于裁判规范，是《民法典》在编纂过程中参考吸纳了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，同时注重了对司法审判实践的总结，使得《民法典》的规定更贴近实际。尽管如此，司法实践中的很多难点问题仍难以找到精准的规范依据和裁判依据。本文根据《民法典》的立法旨意，结合建设工程领域的特别法，如《建筑法》《招标投标法》《国务院建设工程质量管理条例》等法律法规的相关规定和行业惯例，对10个争议较大的难点问题提出解决方案并对部分疑难案件提出处理意见。

一、民法典视域下建设工程的范围问题

在我国，工程的范围非常广泛，但哪些工程属于《民法典》规定的建设工程，《民法典》并未明示，而处理建设工程价款结算争议，首要的问题就是要明确建设工程的范围，进而确定所适用的法律。

何谓建设工程，《民法典》未作明确规定，《建筑法》第2条在其调整对象中，将建筑活动规定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。依据该规定，建筑活动的范围主要为房屋建筑及其配套设施的建筑工程。同时，《建筑法》第62条规定：“建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程、供热、供冷系统工程等项目。”国务院《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》第2条均规定，建设工程一般是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程。简言之，建设工程一般包括土木建筑工程、设备安装工程和装修工程。住建部2014年11月6日发布的《建筑业企业资质标准》中所称的建设工程是指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装饰装修、建筑幕墙、附建人防工程及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、防雷等配套工程。由此可见，我国现行法律法规规章对建设工程的范围界定，总体看是不一致的，但不论如何规定，不同结构形式的建设工程的共同点就是工程施工完成后，均构成不动产物，包括完全不动产物和类不动产物，前者是指在物理上固定在土地上的、不能随便移动的建筑物、构筑物，诸如房屋、公路、桥梁、铁路，而类不动产物是指附属在建筑物、构筑物上，对建筑物、构筑物作用的发挥起到辅助功能的不可拆分的附属设施，诸如管道设施、供暖设施、电梯设备，因这类设施的安装事关整个建筑物的整体效能，具有明显的整体性和不可拆分性。

由上述建筑法和国务院行政法规及部门规章的规定可以看出，国务院行政法规中规定的建设工程的范围与建筑法规定的建筑工程相比要宽泛。由于《民法典》对建设工程的范围没有明确界定，其调整的建设工程的范围是与建筑法的规定相一致，还是与国务院行政法规的规定相一致，一直存在着模糊认识。目前，在我国法学界仍有很多学者将原《合同法》规定的建设工程定义为基本建设工程。有观点认为，建设工程合同的标的仅限于基本建设工程，为完成不构成基本建设工程的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于《民法典》规定的建设工程合同。①参见郭明瑞、王轶：《合同法新论·分则》，中国政法大学出版社1997年版，第238页。尽管学界对建设工程范围的见解不一，但司法实务中，对建设工程的界定并不非常严格，只要与工程建设有关的项目发生争议均在诉讼中纳入建设工程合同纠纷的范畴，包括房屋建筑、港口、水库、涵洞、铁路、机场、水利及道路工程等。学界之所以对建设工程的范围产生分歧，笔者认为，主要是由于我国的立法体制和建设工程管理体制造成的。建筑法作为具有行政管理性质的法律，其内容主要侧重于房屋建筑工程的安全、质量管理和控制，一般是由主管房屋建筑工程的职能部门起草并提交立法机关通过的，自然建筑法调整的范围仅限于相关职能部门主管的房屋建筑工程，而港口、水库、涵洞、铁路、机场、水利及道路工程等专业建设工程，一般分属于不同的行政主管部门管理，由这些职能部门根据授权分别制定相应的立法加以规制。民法典是民事基本法，其规定的建设工程合同所调整的建设工程不仅包括建筑法调整的建筑工程，也应包括港口、水库、涵洞、铁路、机场、水利及道路工程等专业建设工程。

司法实践中涉及建设工程的范围比较宽泛，但由于工程建设生产环节多、范围广，既有土建、装饰装修、管线铺设等保证建筑物正常使用的基础工程和主体结构工程，也有满足业主特殊使用建筑物的生产设备、智能化系统等安装改造工程，因此建设工程的范围在实践中仍是一个难以界定的问题。由于建设工程的范围涉及纠纷的法律适用，实践中仍存在较大的争议，各地法院的认识和做法不完全相同。如昆明市中级人民法院审理的昆明仟村佳宇物业管理有限公司与李存、农国富建设工程施工合同纠纷案中，法院认定承包人承揽的仟村佳宇住宅小区智能化及可视对讲系统工程施工不属于建设工程，不适用《建筑法》的调整范围。①参见《中国建设工程法律评论》（第二辑），法律出版社2011年版，第142页。目前，司法实践中对建设工程的范围争议比较大的问题有两个：

其一，建设工程设备供应商与建设单位或者施工单位订立的供货施工合同是否属于建设工程合同，即设备供应商不仅给建设工程提供采购的设备，而且还负责对设备进行安装和调试。有观点认为，设备安装合同应当属于建设工程施工合同的范畴。②参见朱树英：《工程合同实务问答》（第二版），法律出版社2011年版，第116页。也有法院判决认为，设备安装合同的标的并非施工材料本身，而是按照一定的施工工序安装完毕的工作成果，内容上系建筑物主体工程的相关配套设施工程，故应认定双方建立的是建设工程施工合同关系。③参见《中国建设工程法律评论》（第二辑），法律出版社2011年版，第142-143页。笔者认为，设备安装合同是否属于建设工程施工合同的范畴，应主要考察这些设备安装是否属于建设工程的组成部分，与工程建设是否具有相对独立性。《民法典》《建筑法》以及国务院《建设工程质量管理条例》规定的建设工程所需的建筑材料、建筑构配件和设备主要是指与建设工程本身密切相关或者工程建设不可或缺的设备，如空调设备、电梯设备等。对这些设备的安装工程本身是工程建设的组成部分，不论是施工单位负责安装施工，还是供应商负责安装施工，都属于建设工程施工的范畴，合同的标的物指向的是施工人完成的工作成果，而非采购的设备本身。但建设工程施工中或者竣工后，建设单位订购的与工程建设具有相对独立性的一些设备，如工业生产设备等，与工程建设本身没有直接联系，也不属于建设工程的组成部分。供应商安装这些设备履行的是供货施工合同约定的义务，而非建设工程施工合同约定的义务，因此，工业生产设备供货施工合同不属于建设工程施工合同，除非合同有明确的约定。将独立的工业生产设备供货施工合同定性为建设工程施工合同存在一定的法律障碍，首先，工业生产设备的供应商是否要具备相应的设备安装施工资质，目前没有明确的法律依据；其次，工业生产设备的安装施工工程应属于专业工程的范畴，不论建设单位指定分包，还是施工单位分包，都要求分包单位具有相应的资质条件，否则专业工程分包合同都是无效的，这显然不符合建筑行业的现实情况。

其二，装饰装修工程是否属于建设工程。装饰装修工程是否属于建设工程历来是实践中颇有争议的问题，主要原因在于我国现行建设工程法律、行政法规对装饰装修工程的内涵和外延缺乏明确的界定。首先，从法律规定上看，《建筑法》第2条规定的建筑工程的范围未明确包括装饰装修工程，《民法典》对装饰装修工程是否属于建设工程亦未明确规定，国务院《建设工程质量管理条例》第2条和《建设工程安全生产管理条例》第2条均将装饰装修工程纳入建设工程的范围，但对装饰装修工程的概念和范围亦未明确界定。2018年住建部发布的《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210—2018）将装饰装修工程定义为保护建筑物的主体结构、完善建筑物的使用功能和美华建筑物，采用装饰装修材料或者饰物，对建筑物的内外表面及空间进行的各种处理过程。国家技术监督局发布的《国民经济行业分类与代码》将建筑业划分为土木工程建筑业、线路管道和设备安装业、装饰装修业三大类。由上述法律规定可见，法律法规规章中规定的装饰装修工程属于建设工程的范围。其次，从立法机关的解释来看，全国人大常委会法制工作委员会编写的《建筑法释义》对《建筑法》第2条的解释是，建筑装饰活动，因其不涉及建筑物的安全和基本使用功能，完全可以因使用者的爱好和审美情趣的不同而各有不同，不需要以法律强制规范，因此，本法的调整范围不包括建筑装饰活动。全国人大常委会法制工作委员会编写的《合同法释义》对《合同法》第269条的解释是，建设工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动。该解释明确将大型建筑装修装饰活动纳入建设工程的范围，但何谓大型的建筑装饰装修活动未明确界定。国务院法制办公室编写的《建设工程质量管理条例释义》对《建设工程质量管理条例》第2条的解释是，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程。装修工程包括对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的的工程建设活动。据此解释建筑装饰装修工程属于建设工程的范围。有观点认为，装修合同属于建设工程，但不属于施工合同的范围，是独立于施工合同之外的独立合同。因独立的装修工程订立的合同纠纷案件原则上不适用《解释》的规定，而应当参照建设部有关装饰装潢的规范性文件处理。①参见冯小光：《回顾与展望——写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第33辑），法律出版社2008年版，第86页。

司法实务中一般认为，我国建设行政主管部门发布的《建筑装饰工程施工及验收规范》（JGJ73—91）和《建筑工程质量检验评定标准》（GBJ301—88）、《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210—2018）等建筑行业规范，均沿用了建筑装饰装修的概念和术语。建筑装饰装修工程是为了增加和完善建筑物的使用功能而实施的工程建筑活动，其与建筑物的地基基础工程和主体结构工程不可分离，都是建设工程施工的重要组成部分，因此，建筑装饰装修工程应当属于建设工程的范围。此外，原建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》均将建筑装饰工程款纳入建设工程价款的范围；《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》明确将装修装饰工程款纳入建设工程价款优先受偿权的行使范围。可见建设部规章和最高人民法院批复都将装饰装修工程纳入建设工程的范畴。但建设工程竣工并交付使用后，使用者根据自己的爱好和审美情趣对建筑物进行美化、舒适化装饰装修而实施的建设活动，因不涉及建筑物的使用功能，则不应属于建设工程的范围，当事人之间所订立的装饰装修合同应认定为承揽合同。

二、建筑市场准入资格对合同效力的影响问题

建设工程施工合同效力的评价，涉及对建设工程法律法规属性的认识问题。建筑法等建设工程法律法规是公法还是私法的问题，学界对此存在不同认识。建设工程法律法规就其本质属性而言，不单纯属于民法等私法的范畴，民法强调民事主体个人本位、平等保护、意思自治、尊重私权等理念和内容，而建设工程法律法规除具有上述民法属性的内容外，还包括国家对建筑市场的规制和监管、反对不正当竞争、营造公平竞争环境等体现国家公权力对建设市场的适度干预和维护社会公共秩序的内容，这些内容更多涉及行政管理关系，因此，建设工程法律法规既包括民商法的内容，也包括了行政法的内容，也就是说既有私法属性的内容，也有公法属性的内容，因而总体上来讲，建筑法属于经济法体系中的经济监管法律制度的组成部分。②参见冯小光：《试论施工合同法律效力的判断原则》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第76辑），人民法院出版社2019年版，第105页。对建设工程施工合同效力的认定，法律适用上要兼顾合同法和建筑法、招标投标法、规划法、消防法等民法体系和经济法体系的法律规定，在裁判思路和理念上首先要注重维护建筑市场秩序，维护建筑产品安全涉及的公共安全和公共利益，其次尊重当事人之间的意思自治。

市场准入制度是指国家或者政府准许自然人、法人进入市场从事经营活动的法定条件和程序规则的总称。①参见李昌麟主编：《经济法学》，法律出版社2013年版，第189页。对一般市场主体而言，只要按照国家法律规定的设立登记制度依法设立，即可以从事市场经营活动，而对一些市场主体，除要求按照法律规定依法办理设立登记外，法律还规定了一些特殊的市场准入要求，这是国家为维护社会公共利益的需要而对市场主体的准入条件作出的必要干预，符合经济运行规律，不符合这些特殊要求的主体不允许进入市场。

依据《建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的规定，我国建筑市场的主体准入资格主要体现在建筑业企业的资质类别和等级上。我国对进入建筑业的市场主体实行严格的资质管理，如果建筑业企业未取得建筑施工资质，就意味着其不具有建筑业最基本的市场准入条件，而建筑业企业取得施工资质的前提取决于其拥有的技术、资金、管理、融资等要素，建筑业企业无资质或者资质等级与承揽的建设工程不符，表明其不具有建筑业的从业资格，不符合建筑市场的准入条件。对于我国《建筑法》等法律规定的涉及建筑市场准入的资质管理规定的性质，即该规定是效力性强制性规定，还是管理性强制性规定，现行建设工程法律法规并未置明文规定。《民法典》建设工程合同一章中，也未明确涉及建筑业企业的资质问题，仅在第791条第3款规定禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，从中可以窥见建筑业企业的资质条件对建设工程合同具有强制性刚性约束。从《解释》的规定来看，建筑业企业无资质或者资质等级与承揽的建设工程不符，所订立的施工合同违反了建筑法、招标投标法等法律的强制性规定，应依法认定无效，应当理解为建筑业企业的资质管理规定属于效力性强制性规定，因为，总体上来说，有关建筑市场准入的资质管理规定是支持建筑法律体系的基础，违反建筑市场资质管理规定的，应认定施工合同无效。②参见 冯小光：《试论施工合同法律效力的判断原则》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第76辑），人民法院出版社2019年版，第111页。

根据国家建设行政主管部门制定的建筑业企业资质管理规定，建筑施工资质分为施工总承包资质、专业承包资质和劳务分包资质三个序列。施工总承包资质序列设有12个类别4个等级，包括公路、铁路、电力、石化、通信等；专业承包资质设有36个类别3个等级，包括地基基础、起重设备安装、预拌混凝土等；劳务分包资质序列不分类别和等级，分为木工、砌筑、抹灰、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水电暖等13个作业工种。每个建筑业企业承揽的建设工程须与其取得资质等级相契合，否则视为违法从事建设工程施工。我国虽然对进入建筑市场的建筑业企业实行严格的资质管理，但建筑业中非法转包、违法分包和出借资质等行业通病屡禁不止，大量不具有建筑施工资质的自然人、企业法人和社会组织充斥建筑市场，使得建筑业企业资质管理制度未达到制度设计的初衷，反而与制度初衷渐行渐远，反映到司法实践中就是建设工程承包人或者施工人因没有建筑施工资质或者资质等级与其承揽的建设工程不符，造成大量的建设工程施工合同被认定无效，严重影响了建筑市场交易安全和秩序的稳定。

近年来，受国际建筑业放宽市场准入条件的影响，在我国，改革建筑市场主体准入制度，简化建筑业企业资质类别和等级设置，优化资质管理的呼声也越来越高，2017年国务院办公厅发布的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确指出，要有序发展个人执业事务所，强化个人执业资格管理，推动个人执业保险制度，优化资质管理，进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定。该意见明确了建筑业资质管理改革的发展方向，标志着国家对工程资质管理正在进行改革，特别加大了施工劳务企业资质改革力度。住建部2014年11月6日发布的《建筑业企业资质标准》要求对施工总承包建筑业企业和专业承包建筑业企业实行严格的资质管理，而对施工劳务资质则明确规定不分类别和等级，并将脚手架架设作业和模板作业纳入专业承包范围。2020年11月30日住建部印发了《建设工程企业资质管理制度改革方案》，将施工劳务企业资质改为专业资质，由审批制改为备案制。2021年6月29日住建部办公厅发布了《关于做好建筑业“证照分离”改革衔接有关工作的通知》规定，自2021年7月1日起，建筑业企业施工劳务资质由审批制改为备案制。由我国上述建筑企业资质管理改革的相关政策来看，总体趋势是逐步放宽对施工劳务资质的强制性约束。山东省住建厅发布的《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》明确规定，自2021年1月1日起取消劳务企业资质。国家对施工劳务企业资质管理进行改革及部分省市取消劳务企业资质，意味着施工劳务企业进入建筑市场承包建设工程不再受市场准入资格的限制，司法实践中，不再适用《建筑法》《民法典》第791条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》〔以下简称《解释（一）》〕第5条的规定，以劳务企业没有资质为由认定其签订的建设工程合同无效。

三、建设工程合同约定的价款低于工程成本的问题

对于建设工程合同约定的价款低于工程成本的问题，《民法典》没有涉及。《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标。”国务院《建设工程质量管理条例》第10条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”

最高人民法院发布的2011年《全国民事审判工作会议纪要》规定了建设工程施工合同约定的价款低于建设工程成本的，违反了《招标投标法》第33条和国务院《建设工程质量管理条例》第10条的强制性规定，合同条款无效。对于该规定司法实务中争议不大，但对该规定的适用难度比较大，焦点问题是如何确定建设工程的成本，建设工程报价与那种成本相比较，即是说，建设工程成本如何确定，会议纪要并未明示。建设工程实务中，工程成本大致可分为定额理论成本、企业预算成本和行业平均成本。定额理论成本一般是行业主管部门根据一个时期当地建筑行业建筑业企业的平均生产水平为据编制的，没有考虑每个建筑施工企业的个体差异，两者相比是不科学的。每个建筑企业的经营管理成本是不同的，显然也不能适用行业平均成本。我们理解法律规定的低于成本应是指投标人完成投标建设工程项目所支出的企业个别成本，而不能理解为低于建筑行业的社会平均成本，如果投标人或者施工人以合同定价低于建筑行业社会平均成本为由主张合同无效，不应予以支持。因为每个建筑施工企业或者投标人的管理水平、技术能力与施工条件各有差异，即使完成同样的招标工程项目，其个别成本也不可能完全相同，造成个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济竞争环境下的正常现象，因此只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使低于行业平均成本，也是完全可能的，故投标人不能以报价低于行业平均成本为由主张合同无效。最高人民法院民一庭的意见亦认为，《招标投标法》第33条所称的低于成本，是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由，主张符合《招标投标法》第33条规定的情形，合同约定的价格条款无效的，不予支持。①参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》 （总第60辑），人民法院出版社2015年版，第157页。

建筑施工企业的报价或者与发包人订立合同约定的价款是否低于个别成本，应当由建筑企业、投标人或者承包人承担举证证明责任，如果不能举证证明个别成本低于合同约定的价款，其主张合同无效的，不应予以支持。司法实务中有些建筑企业为了举证证明报价低于个别成本，往往通过司法鉴定的方式确定个别成本，但如果该司法鉴定意见是依据建筑行业行政主管部门颁布的工程定额标准和建筑市场价格信息为据编制的，反映的仍是当地建筑市场的社会平均成本，承包人或者投标人不能据此以合同价款低于个别成本为由主张合同无效。②参见南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2015）民申字第884号民事裁定书。

关于通过招投标签订的建设工程施工合同中，中标价低于成本价的如何处理，也是实务中存有争议的问题。建设工程实务中，有些建筑企业主张其投标时所投的是“亏损标”，中标合同订立或者履行后，中标人往往主张中标价低于成本应认定无效，或者要求发包人据实结算。建筑企业在投标时为了取得竞争优势，往往以企业成本为基准将投标分为盈利标、保本标和亏损标，亏损标也是投标报价的一种，但亏损标是否低于企业成本，仅是投标人单方做出的测算，其承建的建设工程成本如何核算，目前没有科学的办法，因此，很难以亏损标低于企业个别成本认定价格条款无效。但实务中通过司法鉴定的方式能够对中标价是否低于成本作出评估和测算。如中标合同履行后，当事人申请分别按照中标合同价格和据实结算对工程造价进行评估，若按两个标准评估的工程价款差距比较大，一般可以认为施工合同中价格低于成本，但鉴于此种情形下合同多数已履行完毕，不宜认定合同无效，可以结合两种评估结果的平均值确认工程价款数额，防止发包人和承包人的权利义务出现严重失衡。如最高人民法院再审的郑豫置业和管城公司建设工程施工合同纠纷案中，一审法院分别以中标确定的合同定价和据实结算方式进行了工程造价鉴定，结果两种标准确定的工程造价数额相差1000多万元，法院最终按照两种鉴定意见的平均值确定了争议的工程价款数额，相对比较公平和合理。

此外，值得注意的是，不能用招标人在招标时的标底作为认定投标价低于成本的标准，标底和成本不是一个概念，标底是招标人根据招标项目的具体情况自行编制或者委托中介机构编制的完成招标项目的预期价格，本身由成本、利润和税金组成，低于标底并不意味着低于成本，很多招标人招标时不设定标底，即采用无标底招标，此外，不同的建筑企业施工相同的工程所支出的成本不同，企业的管理、技术水平比较高，即使投标价格比较低，也可能获得相应利润，反之亦然。

四、必须招标的建设工程项目范围问题

《民法典》第790条规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”该规定属于引致性规定，即建设工程实行招标发包的应适用招标投标法的规定。

司法实践中，适用招标投标法规制建设工程招标投标活动，遇到的首要问题就是哪些建设工程需要进行强制性招标发包。《招标投标法》第3条虽然明确规定了必须或者必须招标的建设工程项目的范围，但因该规定过于原则，2000年4月原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委第3号令，业界通常称为3号令），在招标投标法规定的框架内进一步明确了强制性招标建设工程项目的范围，但因该规定属于部门规章，法律效力层次比较低，又难以作为认定必须招标建设工程项目的依据，导致司法实务中对哪些建设工程项目属于必须招标的范围在理解与认识上存有分歧，特别是商品房建设工程项目，国家计委的上述规定将商品房工程项目界定为社会公共利益的范围，必须进行招标发包，很多承包人在工程施工完毕后，往往主张施工合同违反了招投标法的强制性规定，订立的施工合同无效，主张据实结算，以此获得高于约定价款的工程造价。对此不少法官认为，商品房建设工程项目仅涉及特定当事人之间的利益，将此界定为社会公共利益的范围没有法律依据，也就不应将此列为必须招标的范围，但司法实务中不少法官还是倾向将商品房建设工程项目列为必须招标或者强制招标的工程项目范围。

随着国务院“放管服”和建筑业改革的深化，适度放宽必须招标的建设工程项目范围的呼声比较高。2018年3月国家发改委会同国务院有关部门对3号令进行了修订，报请国务院批准发布了《必须招标的工程项目规定》（发改委16号令），于2018年6月1日施行。该规章与3号令相比，主要有三个方面的变化：一是缩小了必须招标项目的范围，项目范围与3号令相比大幅缩减，如将《招标投标法》第3条规定的“全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目”，明确为使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目，以及使用国有企事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。二是提高了必须招标项目的规模标准，将施工的招标限额提高到400万元人民币以上，将重要设备、材料等货物采购的招标限额提高到200万元人民币以上，与原3号令相比翻了一番。三是明确全国执行统一的规模标准，各地不得另行调整。由此来看，国家对必须招标的建设工程项目有缩减的趋势，主要限于政府采购的工程项目或者以财政资金投资的建设工程项目。2018年6月6日经国务院批准，国家发改委发布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》 ，对基础设施和公用事业工程项目的必须招标范围作了进一步明确。为正确实施上述两个规范性文件，国家发改委出台了《国家发展改革委办公厅关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》。这是目前最新的规范必须招标建设工程项目范围的规范性文件，可以作为司法实务中认定必须招标建设工程项目范围的参照依据，但司法实务中判断涉案工程项目是否属于必须招标的工程项目，法条依据仍是《招标投标法》第3条的规定，是否完全符合国家发改委行政规章的规定，由法院根据讼争建设工程的投资规模、资金来源、工程用途等因素予以确定。对于不属于《招标投标法》第3条规定的必须招标的工程项目，当事人在招标投标前签署的建设工程施工合同一般应认定有效。①参见海天建设集团有限公司、云南金丰谷置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民终475号民事判决书。

对于商品住宅工程项目是否属于必须招投标的范围，传统司法实践中争议较大。对于使用财政资金或者国有资产投资的商品住宅项目，属于《招标投标法》第3条规定的必须招标的建设工程项目范围毋庸置疑。但是，对于以非国有资金投资的商品住宅项目，是否属于必须招标的范围则认知不同。国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国发〔2017〕第19号）指出，改革招标投标监管方式，调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包。根据该意见，在民间资金投资的建设工程项目中，业主或者建设单位有权自主决定发包方式，因此，对民间投资的建设工程项目，不宜严格按照国家发改委的行政规章的规定，认定建设工程合同违反了招标投标法的规定而无效。①参见北海恒立房地产开发有限公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2020）最高法民申2821号民事裁定书、成都成飞建设有限公司、都江堰市大发实业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民申6227号民事裁定书。

司法实务中值得关注的是，不属于必须招标的建设工程采用招投标方式确定发包的，是否适用招投标法的规定。招投标作为建设工程合同的竞争性缔约方式，我国招标投标法并未规定必须招标的建设工程项目发包才适用该法的规定，不属于必须招标范围的建设工程项目，发包人与承包人自愿采用招投标方式订立建设工程施工合同的，也要遵循该法的规定，这是毋庸置疑的。《解释（一）》第23条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容的，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。”前述规定只是明确了若当事人对不属于必须招标的建设工程项目，自愿选择按照招标投标法规定的招投标方式发包建设工程的，也应依照中标合同的约定结算工程价款。但是，此种情形下，对于违反招标投标法强制性规定订立的建设工程合同的效力如何认定，司法解释未明示。最高人民法院（2020）最高法民终534号民事判决书认为，非必须招标的建设工程，发包人、承包人双方在招标前签订的合同有效。依据招标投标法的规定，先定后招是虚假招标，属于中标无效的情形，标前签订的施工合同应依法认定无效，但对于非必须招标的工程项目而言，最高人民法院的裁判观点显然与招标投标法的规定不一致，由此可见，对于非必须招标的工程项目，当事人自愿选择采用招标发包方式，但工程招投标违反招标投标法强制性规定的，并不宜认定合同无效。

目前司法实务中争议较大的问题主要有：一是建设单位或者发包人采用招投标方式确定中标人后，反悔不与中标人订立建设工程施工合同，此时招标人应当承担何种责任，一种意见认为是违约责任，另一种意见认为是缔约过失责任。比较主流的意见认为发包人应当依法承担违约责任，这是因为建设工程项目履行招投标程序，发包人发出中标通知书后，依照《招标投标法》第46条的规定，该中标通知书对招标人和中标人均具有法律约束力，且中标通知书本身即是中标合同，并依法有效成立，此种情形下不论招标人还是中标人反悔均应承担违约责任。实务中操作难度较大的问题是因双方并未依据中标通知书的约定订立建设工程施工合同，而中标通知书往往对违约责任条款约定不明，请求违约方承担违约责任存在着合同依据不足的问题。二是是否存在黑白合同，实务中也有不同意见，但主流意见认为，只要当事人双方自愿选择采用招投标方式订立建设工程合同，就应受法律的约束，双方自然不能再订立与中标合同实质性内容相背离的合同，即此种情形仍存在黑白合同的问题。《解释（一）》第23条的规定确认了对非必须招标的建设工程项目采取招投标方式发包的，仍应按中标合同作为结算依据，亦由此明确了此种情形“黑白合同”的处理原则。

五、建设工程合同与招投标文件的关系问题

通过招投标方式发包的建设工程项目，双方依据中标文件签订建设工程合同后，如果合同的主要条款出现欠缺或者约定不明，如何填补合同漏洞，是司法实践中经常遇到的问题。采用招投标方式签订建设工程施工合同，实质是一种竞争性缔约方式，特别是采用公开招标的更是如此。按照民法学界通说，招标属于邀约邀请，招标人提出具体的招标要求，邀请多个投标人对其发出要约；投标属于要约，是投标人接受招标人的招标条件希望与之签订合同的意思表示，是响应招标文件实质性内容作出的应答，其内容是对招标文件的映射，而中标属于承诺，是对选定的中标人的确定。投标人一旦经过竞价中标即完成了建设工程合同的缔约过程。这种缔约方式就决定了当事人之间签订的建设工程合同内容须与招标文件、投标文件、中标文件相一致。对此《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和投标文件订立书面合同。国务院《招标投标法实施条例》第75条亦作了类似规定。按照上述规定，招投标文件共同确定了建设工程合同的内容，招标人与中标人订立的建设工程合同只是对招投标文件的确认和固定，招标人与中标人不按照招标文件和投标文件订立合同，或者建设工程合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款与招投标文件的内容不一致，以及另行订立背离合同实质性内容的其他协议的，均违反了招标投标法等法律法规的强制性规定，应认定合同无效。根据建设行政主管部门、国家工商行政主管部门联合发布的建设工程合同示范文本，以及国家发改委等九部委联合发布的《标准施工招标文件》第四章规定的合同条款及格式，招投标文件都是建设工程合同文件的组成部分，而且在合同文件的优先顺序上，招投标文件仅次于建设工程合同中的协议书和中标通知书。根据建设工程合同与招投标文件之间的关系，在建设工程合同出现约定不明或者漏项，以及对合同内容出现理解不一致时，应参照招投标文件填补漏洞，或者对合同内容作出解释。

《解释（一）》第22条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”按照招投标程序订立的建设工程施工合同，其实质性内容应当与招标文件、投标文件和中标通知书是一致的，这是招标投标法的必然要求，也是体现当事人之间真实意思表示的应有之义。依据国家有关部门发布的《建设工程施工合同示范文本》的规定，招投标文件、中标通知书本身也是建设工程施工合同的组成部分，且合同的初始文件，也是最能够反映招标人、投标人最初真实意思表示的合同文件，因而当事人此后签订的建设工程施工合同的实质性内容与招投标文件、中标通知书不一致时，以最初形成的合同文件作为结算工程价款的依据，最能体现当事人之间的意思自治，因此，《解释（一）》第22条的规定符合招标投标法的规定。适用该规定需要注意的是：一是建设工程的招投标活动须符合招标投标法的规定，即招投标活动合法有效，若招投标活动本身无效，则不能适用该规定；二是当事人签订的建设工程施工合同与招投标文件、中标通知书不一致，主要是指合同实质性内容不一致，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》〔以下简称《解释（二）》〕第1条规定的工程范围、建设工期、工程价款和工程质量不一致，而非指合同的全部内容不一致，特别是施工合同约定的价款与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款不一致的，应以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。①参见赵国强、青海三榆房地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民终80号民事判决书。三是对于建设工程施工合同中约定的实质性内容之外的其他权利义务不一致时，如违约条款、损害赔偿条款等，是否可以参照招投标文件、中标通知书的约定处理，司法解释未明示，这不能一概而论，需要结合当事人的约定以及合同文件的解释顺序确定当事人的权利义务关系。

六、转包、违法分包及出借资质情形下的管理费问题

根据住建部和财政部发布的《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）的规定，建筑安装工程费，按照费用构成要素划分，由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成，其中企业管理费是指建筑施工企业组织施工生产和经营管理所需的费用和支出，包括集体福利费、夏季防暑降温、冬季取暖补贴、上下班交通补贴等各项费用。在建设工程施工合同正常履行的情形下，企业管理费体现了建筑施工企业的管理成本，属于建设工程造价中的间接费用，是工程造价的组成部分，建设单位应当向承包人支付管理费，这是毋庸置疑的。但是，在承包人、专业分包人将工程非法转包或者违法分包给实际施工人，以及建筑施工企业出借资质的情况下，承包人、专业分包人及出借资质的建筑施工企业等是否有权主张合同约定的管理费用，最高人民法院先后出台的两个司法解释，及《民法典》施行后修正的司法解释均未置明文规定，造成司法实践中对于管理费的问题处理存在较大争议。

（一）管理费是否属于非法所得，应否收缴的问题

承包人、专业分包人将工程非法转包或者违法分包给实际施工人，以及建筑施工企业出借建筑施工资质给他人的行为，本身属于违法行为，具有不法性，应当给予否定性评价，而且不论承包人、专业分包人，出借资质的建筑施工企业，还是接受转包、违法分包的实际施工人，及借用资质的施工人，对该违法行为是明知的，可以说，工程转包、违法分包及借用资质等违法违规行为均是当事人故意所为。在各方当事人存在明显过错的情况下，不论是否支持给付管理费的诉求，均有变相支持违法违规行为之嫌，使得在司法实务中对于管理费的处理处于两难境地。司法实践中，不少法院和法官主张适用《解释》第4条的规定处理，即承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业的名义与他人签订的建设工程施工合同，不仅应依法认定合同无效，而且法院可以依据原《民法通则》第134条的规定收缴当事人已经取得的非法所得。但是，适用该司法解释的规定，须首先明确合同约定的管理费是否属于非法所得。民法上的非法所得，一般是行为人违反法律规定和公序良俗原则而取得的不法利益或者不合法收入，而转包、违法分包及出借资质合同中约定的管理费，一般是各方当事人自愿约定的。尽管转包、违法分包和出借资质等行为违反了《民法典》《建筑法》的强制性规定，但对于管理费的约定是各方当事人真实的意思表示，而且《建筑安装工程费用项目组成》也将管理费纳入工程造价的组成部分，由此可见，在转包、违法分包及出借资质合同中约定管理费本身具有适法性。此外，从合同的实际履行来看，尽管转包、违法分包及出借资质合同的合法性，在法律价值评判上应予以否定，但工程项目建设中的管理成本是客观存在的，也是必然发生的，因此，笔者不赞同将转包、违法分包及借用资质合同无效情形下约定的管理费，认定为非法所得，并适用民事制裁措施予以收缴。笔者从事建设工程合同纠纷司法审判实践的二十余年中，尚未遇到收缴管理费的相关案例，《民法典》施行后，最高人民法院修正的《解释（一）》也删除了该规定，反映了最高人民法院对该问题的基本处理态度。

（二）承包人主张转包和违法分包合同中约定的管理费能否支持的问题

对于承包人、专业分包人请求接受转包或者违法分包的实际施工人给付约定管理费的应否予以支持，司法实践中有两种做法：一是支持承包人、专业分包人的请求，主要理由是承包人、专业分包人虽将工程转包或违法分包给实际施工人，但其实际参与了工程管理，支付了管理成本，实际施工人有义务按约定向承包人、专业分包人支付管理费；二是不支持承包人、专业分包人的请求，主要理由是转包、违法分包是我国《建筑法》等法律法规明令禁止的行为，按照不能让违法者得到不当利益的原则，承包人主张实际施工人给付转包或者违法分包合同约定的管理费的诉求不应获得支持。如2018年《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第6条规定：“出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。”

司法实践中的主流做法是视情形支持承包人、专业分包人的诉求。这是因为，承包人、专业分包人将工程转包或者违法分包给实际施工人，虽是违反《建筑法》等法律法规强制性规定的行为，但实际施工人接受转包或者违法分包，也是违法行为，况且一般情况下承包人、专业分包人为取得合同项下的工程，一般要投入一定的人力、物力，如参加投标、订立合同、参与施工管理、组织工程竣工结算和验收等，最终还要承担工程质量的保证责任等，承包人、专业分包人为此付出一定的管理成本，而且管理费中一般还包含了规费和税金等，因而对于承包人、专业分包人主张实际施工人给付施工合同约定的管理费的诉求一般予以支持。最高人民法院审理的类案裁判意见也认为，尽管转包或者违法分包合同无效，但承包人依照合同约定履行了一定的管理职责，付出了管理成本，可以要求在给付实际施工人的工程款中扣除约定的管理费。①参见邹有华、云南云投生态环境科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民申2709号民事裁定书。在工程完工、且结算已经完成的情况下，如果实际施工人以涉案合同约定的管理费条款无效为由请求承包人或者转包人返还管理费的，一般不应予以支持。但是，若承包人、专业分包人将建设工程转包或者违法分包给实际施工人后，就涉案建设工程未履行任何经济、技术、管理上的义务和责任，甚至工程验收和结算等都是实际施工人与发包人进行的，承包人据此主张实际施工人给付管理费的，应不予支持。

（三）出借资质或者挂靠情形下施工合同约定的管理费应否支持的问题

对于承包人出借资质给其他建筑施工企业，即承包人与其他建筑施工企业、自然人形成资质经营挂靠关系的，承包人能否主张合同约定的管理费，则与前述情形有所不同。在建设工程挂靠经营关系中，部分资质借用人一般具有相应的建筑施工资质，只是因受到各种因素的限制，才以承包人的名义或者借用承包人的资质证书承揽工程。即使是不具有建筑施工资质的自然人，一般也是以出借资质的建筑业企业的名义与建设单位或者其他主体订立施工合同，并以出借资质的建筑业企业的名义对工程项目进行施工，参与工程竣工验收或工程价款结算等，因此，借用资质的施工人与建设单位或者工程发包人一般形成事实上的建设工程合同关系。修正后的《解释（一）》没有将借用资质的建筑业企业或自然人纳入实际施工人的范围。

对于采用借用资质或者资质挂靠形式订立的建设工程施工合同，依照《解释》第4条的规定，一般应认定无效。当前建设工程实务中，在建设工程资质挂靠经营关系中，建设工程合同虽然是以资质出借企业的名义订立的，而工程项目本身一般是由借用资质的施工人独立完成施工的，出借资质的建筑业企业一般对工程不承担经济、技术、管理上的义务和责任，也就是说，出借资质的建筑业企业没有就建设工程施工合同的履行支出管理成本，因管理费本身是建设工程造价的组成部分，在挂靠出借资质合同无效的情形下，若支持资质出借人有权取得管理费，显然属于允许资质出借人因违法而获利，而且管理费作为资质借用人应得工程价款，是其劳动付出所得，由资质借用人取得更为公平合理，有利于遏制资质出借行为，因而对资质出借人主张管理费的，原则上不予支持。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第6条明确规定：“出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。”

但是，若资质出借人持有证据证明其在建筑工程施工中存在着参与施工管理的行为，如代付工人工资、支付建筑材料费用、参与工程结算和竣工验收等，表明其为建设工程施工支出了相应的管理成本，可以参照双方的约定，支持被挂靠人关于管理费的诉讼请求。①参见陕西煜塬建筑工程有限公司、西北建设有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2020）最高法民申2954号民事裁定书。

（四）约定的管理费过高能否调减的问题

当事人在合同中约定了管理费，一般应尊重当事人的意思自治，参照合同约定对管理费进行处理。因管理费是建设工程成本的组成部分，性质上不是违约金，故一般不存在调减的问题，但实践中也确实存在当事人在合同中约定的管理费比例过高，有些合同约定的管理费甚至达到工程造价的18%至20%，而承包人等在工程施工中实际履行管理职责较少，实际施工人或资质借用人申请法院调减管理费数额的情形。法院应否支持当事人的主张，依职权调减约定的管理费数额，一般要综合考虑各方当事人之间的利益关系，结合合同约定、实际履行情况、实际施工人获利情况等因素，酌情对合同约定的管理费进行调整，但此种管理费数额的调减，是法院运用司法自由裁量权干预当事人之间意思自治的结果，与违约金的调整具有本质的不同，不能相互混淆。

七、建设工程施工合同无效后的工程价款结算问题

《解释》第2条对无效建设工程合同的工程价款结算问题作了明确规定，《民法典》第793条借鉴了司法解释的规定，明确了建设工程合同被依法认定无效后，但是建设工程经验收合格的，工程价款结算参照建设工程合同中有关工程价款的约定，采取折价补偿的方式支付给承包人。《民法典》的该规定，在民事基本法层面明确了无效建设工程施工合同情形下工程价款结算的基本原则及工程价款请求权的行使规则。

（一）建设工程施工合同无效后工程价款结算的一般原则

《解释》第2条确立了建设工程施工合同无效后工程价款结算的一般原则，即建设工程施工合同被认定无效后，建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定的工程价款进行结算，司法解释由此确定了建设工程质量与工程价款挂钩的工程价款一般结算原则。《民法典》第793条的规定与前述司法解释的规定虽然表述不同，但处理原则实质是一致的，比较而言，《民法典》第793条的规定包括以下内容：

一是《民法典》的规定更符合无效合同的法律效果。由司法解释规定的“参照合同约定支付工程价款”表述为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，更符合无效合同的法律效果和处理原则。《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同具有特殊性，虽然合同被确认无效，对物化到建设工程上的建筑材料、人工和机械等费用是无法原物返还的，只能采取折价补偿的方式予以返还。该处修改不仅进一步明确了无效合同下建设工程价款的法律性质，而有利于消除司法实践中普遍存在的“无效合同有效处理”的错误认识，使无效建设工程施工合同的处理更符合民法基本法理。

二是《民法典》的规定更明晰了参照合同约定的范围。司法解释规定的“参照合同约定支付工程价款”，对参照无效合同的条款范围语焉不详，容易造成司法实务中对该规定的理解比较宽泛，不仅无效合同约定的工程价款条款可以参照，其他合同条款也可以参照。《民法典》对参照无效合同约定条款的范围进行了限缩性规定，明确了只有工程价款的约定条款可以参照，不包括其他无效合同条款。据此规定，参照合同约定的价款结算针对的是工程价款的计价办法、计价标准，而非付款条件、付款方式、付款期限和节点，合同约定的付款条件是否成就均不影响当事人请求按照合同约定结算工程价款。①参见最高人民法院（2013）民一终字第93号民事判决书。就是说，参照合同约定结算一般是指工程价款的计价办法、计价标准，而合同约定的付款条件、付款方式、付款时间节点等内容，在建设工程施工合同被认定无效后，不属于参照适用的范围。这是因为合同无效情形下，参照合同约定的条款进行处理，是对《合同法》第58条规定的折价补偿数额确定的一种法律推定，主要针对的是折价补偿的数额，其他无效合同约定的内容不再具有适用效力。②参见肖春佑、临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民申1218号民事裁定书。

三是《民法典》的规定进一步明确了行使工程价款请求权的主体。由司法解释规定的“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，修改为“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。依据该规定，不仅工程承包人可以请求参照建设工程施工合同约定的工程价款进行结算，工程发包人也可以请求参照施工合同的约定结算工程价款，也就是说，有权参照合同关于工程价款的约定折价补偿给承包人的，既可以是工程承包人，也可以是工程发包人。一般认为，建设工程合同无效但建设工程经验收合格的情形下参照合同约定结算工程价款是司法解释和《民法典》确定的工程价款结算的一般原则，而且不论发包人还是承包人均有权请求参照合同约定结算工程款，但该规定并非工程价款结算纠纷的冲突解决规范，不论当事人双方是否主张，是否同意参照合同约定结算，法院都会将此规定作为裁判依据，除非双方另行达成结算协议。但《民法典》确立的无效建设工程施工合同工程价款的处理原则，仅适用于建设工程经验收合格的情形，对于建设工程未经竣工验收合格的，若当事人各方就工程价款结算达不成协议，一般仍需采用委托司法鉴定的方式结算工程价款。

四是《民法典》的规定扩张了参照合同关于工程价款约定结算的范围。由司法解释规定的“建设工程经竣工验收合格”修改为“建设工程经验收合格”，拓展了无效合同情形下工程价款结算的范围。“经竣工验收合格”往往通常理解为承包人施工的全部工程已完工，并业经竣工验收，此时才能参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿，但建设工程实务中，有些分部分项工程在建过程中即进行了验收并质量合格，也有些建设工程未完工，承包人即撤场，但各方当事人对已完工的工程进行了验收并质量合格。前述情形下，依照《民法典》第793条的规定，也可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，即是说建设工程未竣工的情况下，部分在建工程经验收合格的，工程价款的结算也适用该规定。同时，依据《民法典》第799条的规定，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程经验收不合格或修复后经验收不合格的，不存在参照合同关于工程价款的约定折价补偿的问题，只能按照过错赔偿合同无效造成的损失；修复后经验收合格的，依照《民法典》第793条第2款的规定，由承包人承担修复费用，并可以参照合同关于工程价款的约定行使折价补偿请求权。

《民法典》规定了无效建设工程施工合同下工程价款结算的一般原则，但是，建设工程施工合同被依法认定无效，当事人之间就已完工程的价款结算达成的结算协议，一般属于具有独立性的约定，故即使建设工程施工合同被认定无效，该协议对当事人仍具有约束力。①参见昌宁县珈源电力开发有限公司、保山市辛街建筑工程有限责任公司合同纠纷案，最高人民法院（2020）最高法民申3395号民事裁定书。

建设工程施工合同被认定无效后，施工合同中约定的工程价款结算条款能否有效适用，司法实务中存在不同的理解，有的认为该结算条款属于《合同法》第98条规定的清理条款，仍具有适用的效力。但最高人民法院类似案例的裁判意见对此认为，《合同法》第98条关于合同中结算和清理条款的规定，并不涵盖合同无效情形，当事人一方关于双方签订的合同虽无效，但其中清理条款有效的主张没有法律依据，双方在合同中关于承担违约责任的约定，也因该合同无效而无约束力。①参见朱华云、长春建工新吉润建设有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2020）最高法民申331号民事裁定书。合同无效不同于合同解除，合同解除的情形下，工程结算条款可以视为《合同法》《民法典》规定的清理条款继续适用，但建设工程施工合同被依法认定无效时，相关的结算条款自然也应认定无效，否则有违无效民事法律行为的基本法理。

（二）多份建设工程施工合同均无效时的工程价款结算问题

实践中基于建设工程施工合同的特点所致，当事人之间存在多份建设工程施工合同的情形非常普遍。《解释》第2条和《民法典》第793条仅是确定了参照合同约定的工程价款条款作为结算工程价款的依据，但同一建设工程项目中如果存在多份建设工程施工合同，而多份合同均被认定无效，此时以哪份合同作为结算依据，在实务中当事人间往往争议很大。《解释（二）》第11条对此作了具体规定，确立了实际履行合同优先和最后签订合同优先的原则。适用该司法解释时需要注意的是：一是多份建设工程施工合同存在于同一建设工程中，也就是说多份合同所指向的是同一建设工程，虽然存在多份合同，但工程的范围、设计、质量等内容没有发生变化或者实质性变化；二是多份建设工程施工合同的主体应当是指同一建设工程的发包人和承包人及相关利害关系人，包括借用资质、转包、违反分包情形下签订的施工合同，若承包人不一致，则不具有适用该规定的空间，如承包人没有履行完施工义务退场后，交由另一建筑施工企业继续施工，发包人与新接受工程的承包人签订的合同，虽然同一建设工程，但不属于司法解释适用的情形；三是建设工程质量经竣工验收合格，这与《解释》第2条规定的精神相一致；四是对于实际履行的合同难以确认的，应当以最后签订的合同作为结算依据。实践中对于哪份合同属于实际履行的合同往往难以确定，这是建设工程实务普遍存在的现象，在此情形下则以最后签订的合同作为结算依据。

（三）建设工程施工合同无效后损失赔偿的认定问题

《解释》第2条和《民法典》第793条仅明确了无效合同的工程价款结算参照合同约定的计价办法、计价标准，而对于无效合同约定的因违约产生损失的计算方法等内容可否作为参照依据，《民法典》和司法解释未置明文规定，司法实务中争议较大，因为违约损失的计算方法一般都是在违约责任条款中加以约定的，这涉及建设工程施工合同被认定无效的情形下，违约责任条款能否参照适用的问题。司法实践中有些高级人民法院发布的指导意见明确可以参照合同约定确定损失的大小。如《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》规定，建设工程施工合同无效，但按照《解释（一）》第2条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程价款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。

建设工程施工合同被认定无效后，依据原《合同法》第58条的规定，一方给对方造成损失的应当予以赔偿。按照学界通说，建设工程施工合同被认定无效后，受到损失一方请求对方承担的损失赔偿责任系缔约过失责任，损失范围一般限于实际损失以及缔约中产生的各项费用，如承包人主张的实际支出损失、停工窝工损失等；发包人主张的实际支出费用、延误工期的损失、工程质量导致的损失等。对损失的范围应按照“谁主张，谁举证”的原则，由主张损失的一方当事人承担举证责任，然后再按照造成建设工程施工合同无效的过错程度大小以及因果关系等作出认定。实践中有些损失数额可以通过当事人举证加以确定，而有些损失数额则难以通过当事人举证加以确定，而规范的建设工程施工合同一般会对违约损失的计算方法作出约定，如因发包人违约给承包人造成的实际支出损失、停工窝工损失等，因承包人违约给发包人造成的实际支出费用、延误工期损失和工程质量缺陷损失等。《解释（二）》第3条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。” 据此规定，在当事人不能通过举证确定损失数额的情形下，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，可以以合同约定作为参照适用的依据，但裁判时需要考量双方当事人的过错程度，以及过错与损失大小之间的因果关系等因素，从而与《解释（一）》确立的无效建设工程施工合同的处理原则相对应。

八、建设工程分包合同约定的“背靠背条款”的性质和效力问题

“背靠背条款”，一般是指双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方给付付款方为条件。“背靠背条款”在各类合同中均可能出现，但建设工程合同中最为典型和突出。建设工程合同中“背靠背条款”是指，在建设工程存在分包的情形下，承包人和分包人通常在分包合同的结算条款中约定业主支付前提条款，即承包人在收到业主（建设单位）的付款后再向分包商支付工程价款，即承包人向分包人或者实际施工人支付工程价款的前提条件是收到发包人支付的工程价款，有人将此形象比喻为“上流有水，下流支付”的条款。实务中分包合同如约定“以建设单位审计结果为准”“按照建设单位付款进度支付工程款”等均属于此类条款。

在分包合同中约定“背靠背”条款的情形下，一旦分包人或者实际施工人因工程结算产生争议，承包人往往以该条款进行抗辩，拒付分包人或者实际施工人工程价款。这就涉及“背靠背条款”的法律性质、法律效力以及承包人不当阻却条款成就产生的争议如何处理问题。由于现行建设工程法律法规对“背靠背条款”的法律性质和效力未置明文规定，使得上述争议的解决缺乏统一的裁判依据。

（一）“背靠背条款”的法律性质

“背靠背条款”的法律性质，主要有附期限和附条件两种观点。附期限说的主要理由是在工程质量合格的前提下，业主支付工程价款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题。附条件说的观点则认为，“背靠背条款”以获得业主付款作为支付条件，本身包括了承包人无法获得业主付款就无需支付的含义。笔者赞同附条件说，因为建设工程分包合同中约定的典型“背靠背条款”一般包含以下内容：承包人在收到业主支付的工程价款后，扣除相应的管理费后于某日内支付给分包人，业主未付款的，承包人拒绝支付分包人工程价款；或者根据业主付款的进度，承包人按照相同比例向分包人付款，业主未支付的，分包人不得请求支付工程款。从当事人在建设工程分包合同中约定的上述内容看，承包人向分包人支付工程价款的时间依发包人的付款时间而定，若发包人向承包人的付款条件成就，才能促使承包人向分包人的付款条件成就，可见承包人的付款行为并非必然发生的事实，故当事人在合同中约定的“背靠背条款”在法律属性上系其自行约定的条件，而非民法意义上具有确定性的期限，因此，将“背靠背条款”理解为附履行条件的条款，即在业主支付工程款这一条件满足后，承包人才有义务向分包人支付工程款，更符合当事人的真实意思。

（二）“背靠背条款”的法律效力

对“背靠背条款”的法律效力如何认定，司法实务中存在很大争议。一种意见认为，该约定符合民法总则规定的附条件的民事法律行为，不违反法律法规的禁止性规定，应是有效的。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》认为，分包合同约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及分包人支付工程款的事实负有举证责任。另一种意见认为，该条款是承包人滥用其总包地位和权利，强迫分包商订立，违反了合同相对性原则，也不符合公平原则，应认定无效。①参见广州市第二工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷案，广东省高级人民法院（2015）粤高法民终字第12号民事判决书。“背靠背条款”虽然可能是当事人间的真实意思表示，但该条款约定将分包人支付价款为条件本身对分包人而言面临极大风险，明显对分包商是不利的，故有观点认为，“背靠背条款”有悖于公平原则和风险共担原则，应认定无效。②参见金鸿涛与青岛海沃置业有限公司、金德龙建设工程分包合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民申1123号民事裁定书。

笔者认为，“背靠背条款”所附条件或者期限不应理解为《民法典》规定的附条件或者附期限的民事法律行为，民事法律行为中的附条件或者附期限是合同生效的前提，而“背靠背条款”是当事人自行约定的履行付款义务的前提条件，即履行条件，不应涉及该条款是否生效或者效力问题。在建设工程施工合同和分包合同有效的情形下，“背靠背条款”没有违反《合同法》第52条的规定，原则上应认定有效。因为此种合同约定条款无明确的法律法规禁止性规定，只要是当事人之间的真实意思表示，应认定有效。但是在建设工程施工合同以及分包合同无效的情形下，“背靠背条款”原则上也应认定无效。在“背靠背条款”有效的情形下，对于分包人请求承包人支付工程价款的，承包人应当承担更多的举证责任，即承包人负有举证证明分包人未付款的举证责任，这是因为分包人何时付款、付款多少、均来源于分包人与承包人的合同约定，分包商无从知晓，因而承包人应对发包人的付款事实的是否存在负有举证义务。根据附条件民事法律行为的一般原理，若分包人有证据证明承包人恶意阻碍付款条件成就的，则依据《民法典》的相关规定处理，不影响分包人向承包人主张权利。

但具体适用中应对其条件和范围做适当限制，如发包人与承包人尚未进行工程结算，分包人此时主张承包人支付工程款，就违反了该项约定，但如果承包人怠于向发包人主张工程价款债权，导致分包人的工程价款债权受到损害的，则不宜依据该约定处理承包人与分包人之间的工程款结算问题，分包人可以依据《合同法》第73条的规定行使代位权。也有的法院案例按照诚实信用原则，认定承包商向分包人付款条件业已成就，判令支付。

九、建设工程合同中的司法鉴定问题

在审理建设工程合同纠纷时会经常遇到建筑行业中的专业性、技术性问题，如建设工程造价或者工程款数额的确认问题、工程质量是否符合国家规定或者合同约定的质量标准问题、承包人拖延的工期是否具有正当事由问题等等，这些问题单纯依靠法官所拥有的知识、经验和能力难以解决，必须借助专业司法鉴定机构作出鉴定意见才能认定争议的案件事实，而因建设工程合同纠纷的司法鉴定往往涉及各方的切身利益，当事人各方会产生激烈争议。

（一）工程造价咨询企业超过资质等级做出的鉴定意见是否可以采信的问题

为了加强工程造价咨询企业的市场准入管理，我国建设行政主管部门2006年3月发布了《工程造价咨询企业管理办法》，将工程造价咨询企业资质等级划分为甲级和乙级，并明确规定了不同等级造价咨询企业的资质标准和业务范围，即甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务，而乙级企业只能从事工程造价5000万元以下的工程造价咨询业务。对工程造价咨询企业超越资质等级许可的范围出具的工程造价鉴定意见是否具有证据证明力，是否应予采信，实务中存有不同的认识，一种意见认为，乙级资质的工程造价咨询企业对大型建设工程项目的鉴定意见不能作为人民法院审理案件的依据。①参见陈旻：《建设工程案件审判实务与案例精析》，中国法制出版社2014年版，第110页。另一种意见认为，建设部的办法为部门性规范性文件，系管理性规范，对工程造价咨询企业超越该办法规定的范围做出的鉴定意见应当予以采信。最高人民法院审理的江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中的裁判意见认为，建设行政主管部门的上述规定属于部颁规章，属于管理性规范，对鉴定机构作出的鉴定意见不受影响，只要鉴定程序合法，即对方没有提供充分证据证明鉴定意见依据不足或者鉴定程序严重违法，且鉴定人员出庭接受了质询，应当加以采信。②参见江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2015）民申字第542号民事裁定书。实务中一般认为，鉴定意见不同于一般的民事法律行为，不论甲级资质还是乙级资质的工程造价咨询企业，只要进入法院确定的司法鉴定人名册，均具备了进行司法鉴定的基本资质条件，如果当事人在选定或者人民法院指定鉴定机构时未提出异议，视为认可了该鉴定机构的资质条件，在鉴定机构作出鉴定意见后，当事人仅以工程造价咨询企业的资质条件为由否定鉴定意见的证据证明力的，不应予以支持。最高人民法院审理的相关案例的裁判意见认为，当事人不得依据《工程造价咨询企业管理办法》认为鉴定机构超越资质等级承接工程造价咨询业务所出具的工程造价成果文件无效，从而主张鉴定结论无效，理由是《工程造价咨询企业管理办法》属于部门规章，是管理性规范不能作为评判鉴定结论效力的依据。我国现行法律法规未明确工程造价类咨询机构必须进行登记管理，若该鉴定机构属于法院认定并公布的鉴定单位，当事人不得以其未在司法鉴定管理部门登记为由否定其鉴定资格。③参见江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2014）民一终字第72号民事判决书；四川恒熙建设有限公司（原成都恒熙建筑工程有限公司）与四川蓉信科贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2014）民申字第192号民事裁定书。关于建设工程造价咨询机构未在行政主管部门登记并办理司法鉴定机构许可证所出具的鉴定意见是否具有证据资格和能力的问题。依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和最高人民法院法办〔2011〕446号、法函〔2006〕68号文件的规定，建设工程造价咨询机构不属于实行司法鉴定登记管理的范围，因而建设工程造价咨询机构是否取得司法鉴定机构许可证不影响其受托进行工程造价鉴定的质证，所作的鉴定意见具有证据资格和能力。④参见最高人民法院（2019）最高法民申1253号民事裁定书。

2021年6月3日，国务院发布《关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》，明确规定取消建设工程造价咨询资质，故工程造价鉴定不再受工程造价咨询资质的影响。

建设工程司法鉴定意见未经鉴定人员签字能否作为定案依据的问题。依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第10条，《司法鉴定程序通则》第37、38条的规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。司法鉴定意见书应由司法鉴定人签名，并加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。依据上述规定，我国司法鉴定实行鉴定人负责制，若鉴定意见中鉴定人没有签字或者盖章，或者鉴定人缺乏资格等，原则上鉴定意见不能作为人民法院认定案件事实的依据。①参见海南第三建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案，最高人民法院（2020）最高法民申1281号民事裁定书。

（二）固定价合同的工程造价鉴定问题

如果当事人订立的建设工程施工合同约定的工程价格是固定价，依据《解释》的规定，原则上对当事人申请工程造价鉴定的不予支持。因为，在工程招投标中或者双方订立施工合同时，承包人为了获得工程项目的承包权，往往采用低价中标的办法，甚至低于国家规定的工程定额标准进行投标或者作出让利承诺，而工程造价鉴定在当事人未明确约定鉴定依据的情形下，多数以国家定额标准作为依据，这就会出现订立合同时以低价取得工程，而结算时依据定额标准多获利的现象，对发包人而言严重不公，因此，采用固定价的工程价款结算原则上不准许当事人申请工程造价鉴定，但如果固定价之外，出现设计变更或者工程量的增减等情形，可以就设计变更或者工程量增减的部分工程造价通过司法鉴定方式予以核定。

对固定价合同未履行完毕的情形下，工程造价结算是参照合同约定的价款还是通过鉴定予以确定的问题。在当事人约定工程造价采取固定总价的情形下，如果承包人没有实际履行全部合同义务，造成工程未完工或者竣工，工程价款如何结算一直是司法实务中的难题。在工程未完工的情形下，无法依据合同约定进行工程结算，实务中一般是通过工程造价鉴定的方式进行结算，《最高人民法院公报》2015年第2期刊载的指导案例的裁判意见也认为，以固定价定价的施工合同，如双方未依约履行，致使合同解除的，在确定工程价款时，可以通过司法鉴定的方式按照定额标准确定工程造价。通过鉴定进行结算，实践中也有不同做法：一是正向计算，即依据定额标准对实际完工的工程量据实结算，并按照一定比例进行下浮；二是反向计算，即根据定额标准计算未完工工程的价款数额，再用固定总额减去未完工工程的价款数额；三是按比例折算，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定固定价款乘以该系数，确定发包人应付的工程款。实务中如果施工合同有效，完全脱离合同约定对未完工工程进行结算，不是可行的方案，比较可行的做法是通过鉴定方式计算出已完工工程占合同约定的施工范围的比例，再乘以合同约定的固定总价，计算工程款比较合理。

（三）当事人不服一审裁判和生效裁判采信的鉴定意见申请重新鉴定的问题

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及相关会议精神，对于当事人不服一审裁判采信的建设工程造价鉴定意见提出上诉后申请重新鉴定的，应当慎之又慎，原则上不同意当事人重新鉴定的申请。但是如果当事人有证据证明一审裁判采信的建设工程造价鉴定意见在鉴定人资格、鉴定范围、鉴定程序和鉴定依据等事项上有违法律规定的情形下，二审法院可以依据当事人的申请对建设工程合同的争议事项进行重新鉴定，并须以事实上具备重新鉴定的条件为限。但以下几种情形应予注意：一是一审期间如果当事人未就鉴定机构的鉴定资格或者资质条件提出异议，二审期间，当事人单纯以鉴定机构不具备相应资质条件为由申请重新鉴定的，原则上不予支持。①参见四川恒熙建设有限公司（原成都恒熙建筑工程有限公司）与四川蓉信科贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2014）民申字第192号民事裁定书。二是当事人依据司法部发布的《建设工程司法鉴定程序规范》主张原审鉴定程序违法为由申请重新鉴定的，应当注重审查当事人主张的原审鉴定程序违法是否具有充足的理据。因为司法部发布的《建设工程司法鉴定程序规范》规定了司法鉴定机构和司法鉴定人员在进行鉴定活动时应当遵循和采用的一般程序规则，是判断鉴定程序是否合法的主要依据，当事人主张原审鉴定程序违法应当提供充分证据加以证明，如鉴定人未依法回避、鉴定人案情调查方式不符合规范等，若当事人不能提供充分证据证明原审鉴定程序违反司法部的上述规定，对当事人重新鉴定的申请应不予准许。

在当事人不服生效裁判而申请再审的案件中，再审申请人申请再审的主要理由是对原判决采信的建设工程造价鉴定意见持有异议，并在再审申请中申请法院重新鉴定。因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第399条明确规定，申请再审审查期间，申请人申请法院委托鉴定勘验的，人民法院不予支持，因而再审审查中一般不会支持申请人的该项再审申请理由。对此如何处理，最高人民法院审理的类似案件的裁判意见认为，凡欲通过鉴定推翻原判决的，应当通过自行委托的方式进行鉴定后，再由人民法院判断是否符合法定再审事由，而不应由人民法院在再审审查阶段予以委托进行鉴定，对申请人的鉴定申请，应不予准许。②参见盘锦市房地产开发有限公司与徐尊伟建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2015）民申字第3367号民事裁定书。

（四）关于当事人自行委托的鉴定结论的效力问题

在诉讼前、诉讼中甚至终审裁判后，当事人就争议事项自行委托鉴定机构出具鉴定意见，并作为诉讼证据提出上诉或者申请再审的比较普遍。依据《民事诉讼法》第79条的规定，鉴定意见以人民法院委托鉴定人为基础，即是说《民事诉讼法》规定的作为法定证据的鉴定意见应仅限于人民法院委托鉴定机构作出的，当事人自行委托有关鉴定机构就案件中的专门问题出具的鉴定意见，不属于《民事诉讼法》第66条规定的法定证据。

对于当事人自行委托鉴定机构出具的鉴定意见的性质，以及鉴定意见是否具有证据资格和能力，司法实践中存在较大争议。有观点认为，当事人自行委托鉴定所形成的鉴定意见，因其形成过程及鉴定人立场并不具有司法鉴定的公开性质，因此，其证据的形成及效力更符合当事人陈述。也有观点认为，当事人自行委托所形成的鉴定意见，系通过一定的专门方法对大量涉案证据进行分析论证得出的结论，具有准书证的性质，应当允许当事人进行质证，并有条件的予以采信。当事人自行委托所形成的鉴定意见，不具有司法鉴定的性质，理论上属于私鉴定。①参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》 （总第67辑），人民法院出版社2017年版，第113页。司法实务中，对于当事人自行委托所形成的鉴定意见，因缺乏一定的客观性、公开性，很多法官极少采信作为认定案件事实的依据，质言之，此种鉴定意见的证据证明力比较低，法官很难加以采信，但是当事人自行委托所形成的鉴定意见毕竟是当事人提供的就案件专门性问题，由鉴定机构进行分析论证所形成的结论，具有一定的书证性质，具有相应的证据资格和能力，应当允许当事人进行质证。修正后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定对一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。该规定虽未明确当事人自行委托所形成的鉴定意见具有法定证据的性质，但含有当事人提交此种鉴定意见并质证后，如果对方当事人有证据足以反驳，可以申请重新鉴定，肯定了当事人自行委托所形成的鉴定意见具有证据资格和能力，如果对方当事人没有充分证据加以反驳，法院结合其他证据经过认真审核认定，亦可以加以采信作为认定案件事实的依据。最高人民法院审理的相关案件裁判意见亦认为，并非当事人一方委托鉴定机构作出的鉴定意见不能作为定案根据，法院根据案件的具体情况可以作出对其是否采信的决定。②参见李玉金与江苏新兴建设工程有限公司、江苏新兴建设工程有限公司新田二期住宅楼工程项目部等建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民申612号民事裁定书。由此可见，当事人单方委托鉴定机构作出的鉴定意见虽不属于法定证据，但仍具有证据资格和能力，人民法院需要综合其他证据对此类证据的证明力作出判断。

十、建设工程中的表见代理的问题

表见代理是在建设工程合同履行或者建设工程实务中遇到的最为普遍性的问题，也是建设工程合同纠纷司法审判工作的难点问题。民法学界通说认为，表见代理的构成以无权代理为前提，需要具备三个基本要素：一是具有代理权的外观，即代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的外观表象，从审查案件中遇到的情形包括被代理人曾经以书面、口头或者行为方式直接或者间接向相对人通知无权代理人享有代理权；被代理人授权代理人代理权，但授权范围不明；被代理人允许代理人挂靠本单位经营，以本单位名义从事民事活动；行为人持有被代理人的具有代理权证明意义的印鉴、业务介绍信、合同专用章、盖有印章的空白合同书。在实务中下列情形可以认定具有代理权的外观表象：代理人订立合同以被代理人的名义；行为人的身份职务与被代理人有关联；代理人持有的对外材料上加盖或者企业法人代表签字的与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章；代理人与相对人交往的方式符合被代理人与相对人之间长期形成的惯常做法或者交易习惯；合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关；被代理人曾经履行了代理人与相对人达成的合同。二是相对人善意。对此最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条作了明确规定。三是被代理人具有可归责性。需要注意表见代理与原《合同法》第50条规定的法人代表的表见代表的区别，表见代表一般是企业法人代表实施的行为，没有充分的理由不能否定其职务行为。

值得关注的是目前学界对表见代理的构成要件存在较大争议，争点主要在于构成表见代理需要一个要件还是两个要件，即“一要件说”和“两要件说”。“一要件说”认为只要代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的外观表象，即可认定为表见代理，无需判断相对人是否具有过失或者故意等过错，而“两要件说”则认为除代理权的外观表现外，需要相对人举证证明其无过失。从原《合同法》第49条和《民法典》第172条的规定来看，并未明确将相对人的过错作为判定是否构成表见代理的法定要件，但司法实务中，不少法官按照最高人民法院的相关司法解释和司法政策规定秉持两要件说。具体适用中，只要无权代理人在实施代理行为时形成代理权的表象，一般即认定为构成表见代理，而对于相对人的过失问题考察较少，这在建设工程施工合同纠纷案件中体现得尤为突出。

我国现行的建设工程承包一般都实行项目经理负责制，以项目经理为首成立一个项目经理部。工程项目经理部系由建筑施工企业委派的代表承包人履行具体工程项目承包的施工管理人，其地位相当于承包人没有取得企业法人营业执照的具体履行合同的部门。通俗的理解就是项目经理就是承包人委派的具体履行建设工程施工合同的全权代理人。项目经理不属于建筑施工企业的分支机构，亦不具有独立的法人资格，亦无需办理营业执照。在建设工程施工合同履约过程中，项目经理根据施工企业的授权从事工程建设行为，其在授权的范围内与其他民事主体进行市场交易，由此产生的法律后果仍由建筑施工企业承担。发生争议的，项目经理部不具有独立的诉讼地位。按照国家工商管理总局、住建部发布的2013年版《建设工程施工合同（示范文本）》的规定，项目经理应是建筑企业聘用的正式职工。若项目经理不是建筑企业的职工，一般情况下建筑企业与项目经理之间的关系属于挂靠关系。

建设工程施工合同司法实务中经常遇到表见代理的问题，主要有以下两种情形：一是建筑施工企业的项目经理在履行施工合同中对外借款、承租建筑设备等、购买建筑材料设备等产生的债务清偿责任，能否适用表见代理，由建筑施工企业承担；二是实际施工人在建设工程施工中对外借款、租赁建筑设备、购买建筑材料设备等产生的债务清偿责任，能否适用表见代理，由建筑施工企业承担。

对于第一种情形，相对比较容易认定，因为，建筑法明确规定我国建设工程项目实行项目经理负责制，项目经理作为建筑施工企业组建的责任部门或者临时机构，在建设工程施工合同履行中一般是代表建筑企业对外从事某种法律行为和事实行为的，只要项目经理所借款项、租赁设备实际用于建设工程施工，相对人足以相信项目经理在身份、职务特征上具有代理权的表象，认定项目经理的行为构成职务代理或者表见代理。但下列情形值得注意：一是项目经理冒用、盗用建筑企业的名义与材料供应商、设备租赁商等发生的买卖关系、租赁关系，而查明项目经理的上述行为与履行施工合同没有联系，不能认定构成表见代理；二是建筑企业对项目经理的授权范围非常明确具体，如不允许项目经理单独与材料供应商、设备租赁商结算，如果项目经理超越授权范围，则不宜认定构成表见代理；三是如果项目经理对外借款、购买建筑材料和租赁设备等未实际用工工程施工，由此产生的债务也不宜认定表见代理。

对于第二种情形则需要区别对待，因为承包人将工程转包或者违法分包给实际施工人后，实际施工人独立完成工程的施工，它与建筑企业之间没有直接隶属关系，都是独立的合同主体，实际施工人在工程施工中以自己的名义对外借款、租赁建筑设备、购买建筑材料等产生的债务，没有特殊情形，原则上不宜认定构成表见代理，由建筑施工企业承担。但实际施工人以建筑施工企业的名义实施的对外借款、租赁建筑器具、购买建筑材料等行为，如果相对人有理由相信实际施工人具有代理权的表象和外观，一般按照表见代理对待。

其一，对于挂靠建筑施工企业的实际施工人，若以被挂靠方的名义对外实施的借款、租赁建筑器具与第三人订立的合同。挂靠方伪造被挂靠方的公章对外签订的合同，若相对人有理由基于对挂靠关系的信赖相信公章的真实性，挂靠方的行为可因此构成表见代理，其签订的合同对被挂靠方具有约束力。

其二，实际施工人虽然以自己的名义对外签订采购建筑材料、建筑构配件和设备的买卖合同，但相对人有理由相信实际施工人的行为代表施工企业的，可以认定实际施工人的行为构成表见代理。

其三，实际施工人在购买建筑材料时，出示了由其代表施工单位与建设单位签订的建设工程施工合同或者复印件，其所购材料均为案涉工程施工所用，足以使相对人相信实际施工人系代表施工单位，施工单位应当承担向相对人支付材料款的法律责任。

其四，施工单位与实际施工人之间虽没有书面委托合同，但结合买卖前后之行为，可以认定已经在事实上委托了实际施工人代为采购材料的，施工单位应当承担合同责任。实际施工人与施工单位之间虽有委托合同，但实际施工人超出所持委托书所载明的授权范围对外签订材料买卖合同，加之合同约定的交货地点均为施工工地，相对人在签约时有理由相信实际施工人是代表施工单位的，该施工单位应当承担付款责任。

其五，施工单位明知实际施工人以其名义进行施工，对买卖合同相对人而言，到工商管理部门核实签章的真实性并非签订合同的必要环节，其有理由相信实际施工人具有施工单位的授权，实际施工人以项目部的名义签订合同的行为构成表见代理，由此产生的法律后果由施工单位承担。①参见合肥鑫丰建筑安装工程有限公司、青海华瑞物资有限公司与合肥鑫丰建筑安装工程有限公司、青海华瑞物资有限公司等买卖合同纠纷再审案，最高人民法院（2015）民申字第1620号民事裁定书。实际施工人使用项目部公章，以施工单位项目部名义施工及进行其他民事行为，施工单位作为承包人，没有予以制止。施工单位的默认使实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象，租赁的设备、器材也全部运到项目部承建的工地，用于工地施工，实际施工人构成表见代理。

综上，实际施工人在工程施工中从事借款、购买建筑材料、租赁建筑设备等产生的债务，能否认定构成表见代理由施工企业承担，要符合下列条件：一是施工企业与实际施工人之间属于资质挂靠关系；二是施工企业与实际施工人之间有书面委托合同，但实际施工人超出实际授权的范围从事对外交易的行为；三是施工企业明知实际施工人以自己的名义对外从事交易行为；四是实际施工人所借款项、所购建筑材料以及所租建筑设备用于施工企业承包的工程施工。一般而言，建筑施工企业或者承包人将工程分包或者转包给实际施工人，因实际施工人，特别是作为自然人并无建筑施工资质，承包人应当知晓实际施工人只能以承包人的名义进行施工，包括承租建筑设备、采购建筑材料等。此种情形下，租赁商、材料商有理由相信实际施工人得到承包人授权，并代表承包人从事民事行为，因而应按照表见代理予以对待。