扼杀式并购的法律规制——以风险预防为视角

袁瑞璟

一、问题的提出

近年来，互联网平台垄断问题愈演愈烈，以抢占创新赛道、构建创新“生态圈”为目标，平台针对初创企业进行了大量的合并收购活动。2006—2021年，谷歌收购了YouTube等200多家公司，微软收购了Nuance等100多家公司，苹果收购了Dark Sky等90多家公司，Facebook收购了Instagram和Whatsapp等80多家公司，亚马逊收购了Whole等70多家公司，所有收购均促成这些巨头指数级的扩张。①See Pauline Affeldt and Reinhold Kesler， Big Tech Acquisitions-Towards Empirical Evidence， Journal of European Competition Law & Practice， Vol.12， 2021.中国的大型互联网平台也同样动作频繁，2020年至2021年，阿里巴巴的投资并购达43起，总金额超过800亿元人民币；百度59起，总金额超过370亿元人民币；腾讯更是高达293起。①参见《互联网企业投资并购情况（上）BAT篇》，载腾讯网，https：//new.qq.com/rain/a/20210621A02VU Q00。如此巨大的交易体量明显超出追求协同效应的正常并购目的，难以排除扼杀式并购的行为动机。

扼杀式并购（Killer Acquisitions）是对一类特殊并购行为的总称，一般指市场中占据优势地位的企业为了消除潜在的竞争而实施的终止初创企业的创新项目，或将初创企业的创新项目纳入自身经营范围的行为。②参见秦勇、宋丽玉：《平台经济领域扼杀式并购的反垄断规制》，载《南方金融》2022年第4期。其构成要件有三：一是在主体上，通常是占主导地位的互联网平台发起，以初创企业为目标对象。这些企业的通常特征是，由于初创尚未取得较大市场份额，但由于前瞻性的创新能力而形成潜在竞争。二是在手段上，通常采取威胁、高溢价收购等单个或组合方式。如2012年Instagram收购案中，Facebook以开发相似竞品Facebook Camera相威胁，同时开出10亿美元的高溢价劝诱，强使Instagram接受收购。③参见《Instagram走红之路：被脸书10亿收购，受10亿粉丝追捧》，载搜狐网2021年2月19日，https://business.sohu.com/a/451468224_120610587。三是在结果上，包括消除和并入两类。前者是指直接对初创企业进行关停或封存；后者则是平台方根据自身经营需求，将被收购方产品并入己方产品，不再进行独立开发。在本质上，扼杀式并购是一种限制竞争的行为，平台为获取持续的垄断利益，通过并购消除有发展前景、但可能构成竞争威胁的创新。

扼杀式并购的泛在性已为实证研究所证实：Gautier和Lamesch选取175起GAFAM实施的并购作为样本案例，运用Probit回归曲线进行分析，得出超过60%的收购中，目标产品已经停产且与企业存续年限负相关，即越年轻的公司越面临着此种威胁。④See Axel Gautier and Joe Lamesch， Mergers in the Digital Economy， Information Economics and Policy，Vol.54， 2020.基于对亚马逊、谷歌和Facebook在2008—2018年并购的统计，Argetesi等人得出了同样的结论；他们还发现，这一现象多发生在相似产品之间。尽管如此，多数扼杀式并购并未受到反垄断审查，且在Apple/Shazam（2018）、微软/Linkedln（2016）、Facebook/Whatsapp（2014）等典型执法案例中，相关并购即使被竞争主管机构发现，最终也均获得集中批准，而没有附加任何补救措施或承诺。⑤See Argentesi E. et al.， Merger policy in digital markets： an ex-post assessment， Working paper DIW Berlin，2019b.

根据我国《反垄断法》的规定，经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。将未达到申报标准的经营者集中纳入规制范畴，显现我国对扼杀式并购的高度关切。然而，“排除、限制竞争效果”应当如何证明？“可以要求”是否意味着执法机构可以未经自行申报径行启动调查？如何在传统的消极处罚之外，激励经营者积极作为？诸多问题尚有待探讨，风险预防原则或可为法律的解释适用和细化完善提供全新思路。

二、扼杀式并购的风险属性

德国社会学家乌尔里希·贝克在《风险社会：新的现代性之路》一书中认为，工业社会在为人类造了巨大富的同时，也为人类来了巨大的风险，人类已经进入一个以风险为本质特征的风险社会，我们无时不处于“文明的火山上”。随着信息化技术的发展，数据成为国家运行和发展的基础设施，互联网平台因其第三方媒介的属性而享有社会公权力，数字经济下的新型风险社会轮廓初现。

乌尔里希·贝克将“风险”定义为以系统方式应对由现代化自身引发的危险和不安。①参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第7页。产生自科技发展和制度变革本身的负外部性，是现代化“自反”的结果。通常法律意义上的“危害”是指已经确定能够发生的损害，即现实而具体的危险，若不加以阻止和排除，将转化为实际损害。与之不同，风险的本质属性即不确定性——未来损害发生与否尚不能确定，当前仅表现为一种抽象危险，但若不介入干预则可能产生系统性、全局性的损害。二者的核心区别是损害的证明标准不同：危险是指依照经验法则判断，损害发生具有高度盖然性；而风险损害的发生则处于不确定状态，从科学上既无法判定，也无法排除。②参见张宝：《从危害防止到风险预防：环境治理的风险转身与制度调适》，载《法学论坛》2020年第1期。

一般违法的经营者集中具有“危害”属性，仅在竞争损害确定或可被证实的情况下，才应由反垄断法介入规制。扼杀式并购中，初创企业的创新潜能和未来发展难以预估，尚不能证明会否产生确定的竞争损害；但由于行为直接抑制了市场创新，若不予规制则可能对竞争造成系统性和根本性的破坏。这种“不确定性”使其具备了风险的属性，具体表现为竞争损害的不确定性和规制损害的不确定性。

（一）竞争损害的不确定性

反垄断法的价值谱系既包括传统的市场效率，也包括随数字经济而日益凸显的市场创新，可以这两个维度为衡量指标，探讨扼杀式并购竞争损害的不确定性。

1.市场效率：难以度量且暂未显化

社会总福利标准和消费者福利标准为市场效率提供了经济学分析工具。社会总福利标准侧重生产者剩余，认为只要增加的生产者剩余大于或等于消费者剩余的减少，即不认定行为违法。可竞争市场理论认为，自由进入使得竞争能够快速迭代，有垄断之嫌的兼并行为也可产生高效率的结果。①参见苏治、荆文君、孙宝文：《分层式垄断竞争：互联网行业市场结构特征研究——基于互联网平台类企业的分析》，载《管理世界》2018年第4期。互联网领域的竞争水平极高，大型平台的市场控制力往往源自某一创新的领先程度，其优势地位易被取代而具有脆弱性。并购不必然导致垄断，尤其是以发展前景不明的初创企业为对象，更加不必然增强收购方的竞争优势，即便平台因此而现实地增强了控制力，也会由于突出的可竞争性而为市场机制所自动修正。相反，笼统禁止该类并购还有可能损害创新的规模效益、破坏市场自由退出机制，导致市场效率下降。由此可见，难以判断否定行为的生产者剩余增量是否大于肯定行为的增量，甚至其会否必然带来生产者剩余的增加都尚且存疑，行为对市场效率的影响难以度量，从而竞争损害不能确定。

消费者福利标准则聚焦消费者剩余，行为导致消费者剩余减少，即为违法行为而应受规制。传统的“价格中心论”仅关注价格对消费者福利的影响，认为垄断行为会使得市场供给减少，消费者被迫支付高于竞争水平的价格。扼杀式并购则主要涉及非经济的利益减损，初创企业的创新活动被迫中止，影响创新产品的可得性，损害消费者在未来市场上的多样化选择权。这种对消费民主的潜在损害所带来消费者剩余的变动，不仅不能在短期显化，且无客观表现加以度量，竞争损害仍不确定。

2.市场创新：扩大化的“熊彼特—阿罗”争论

对创新和竞争之间的关系，一直存在着“熊彼特—阿罗”争论。熊彼特认为，较高的市场集中度和较大的企业规模会对创新产生积极影响，垄断者具有创新的动机与能力；而阿罗则持相反观点，认为只有竞争压力才能使企业产生创新激励，垄断者具有创新惰性。②参见方翔：《论数字经济时代反垄断法的创新价值目标》，载《法学》2021年第12期。扼杀式并购直接指向市场创新，更加扩大了这种矛盾。集中度较高还是较低的市场环境更易于创新发生？依托大型企业技术和资源优势的改进式创新与完全自主的原生式创新之间，何种能产生更大的创新绩效？这些问题在理论上仍未有定论，从而扼杀式并购会否抑制市场创新，损害竞争不能确定。

（二）规制损害的不确定性

根据科斯的主张，问题往往具有交互性质，禁止行为和放任行为均具有社会成本。因此，对扼杀式并购的规制同样会对市场产生损害，并因规制的可行性存疑、规制存在负外部性而具有损害的不确定性。

1.规制的可行性存疑

相关市场界定是认定市场支配地位的关键，为反垄断法的介入提供了法理基础。③参见王帅：《作为必需设施的超级平台及其反垄断准入治理》，载《北方法学》2021年第5期。相关市场的市场份额、集中度、进入难易程度等，均是经营者集中审查的重要因素。但扼杀式并购通常发生在跨界市场，平台出于打造“生态圈”的目的实施跨类别进入；①参见张宝建、薄香芳等：《数字平台生态系统价值生成逻辑》，载《科技进步与对策》2022年第11期。且初创企业尚未形成经营定式，目标消费市场往往不明，导致难以准确界定相关市场。有学者主张互联网领域应当弱化乃至不界定相关市场。②参见曾田：《网络内容平台竞争与反垄断问题研究》，载《知识产权》2019年第10期。国家市场监督管理总局于2020年11月10日发布的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》 明确规定“在特定个案中，如果直接事实证据充足……可以不界定相关市场”。也有学者反对该观点，认为界定相关市场是滥用行为认定中必不可少的前提条件，③参见王晓晔：《论相关市场界定在滥用行为案件中的地位和作用》，载《现代法学》2018年第3期。且现行法尚不足以支持通过直接证据认定支配地位。④参见金善明：《中国平台经济反垄断监管的挑战及其应对》，载《国际经济评论》2022年第3期。尽管正式稿最终删除了不界定相关市场的表述，但相关市场的存废之争在理论界方兴未艾。

即便搁置争议，允许以直接事实证据认定垄断行为，在扼杀式并购中也突出地存在证明困难。市场结构分析法的失灵，意味着需要回归更为普适和直接的方式，通过主观恶意和客观行为判定违法性。有学者认为应采取以垄断意图为核心的并购动机调查，⑤参见王伟：《平台扼杀式并购的反垄断法规制》，载《中外法学》2022年第1期。但意图证据的收集和证明均存在相当的困难。如Instagram收购案中，Facebook辩称：其在并购后并未对Instagram实施封禁，因此属于善意并购。但以并购后行为认定并购时是否存在恶意，合理性和解释力显著不足。相关市场的界定困难和主观意图的认定困难，使得扼杀式并购的规制可行性存疑，在未明确现实的操作路径之前，盲目介入规制将导致治理资源的不合理耗费。

2.规制存在负外部性

规制存在超出行为本身的负外部性，可能产生社会层面的熵增。其一，可能损害法律的确定性预期。确定性和可预期性是法律的重要属性，理性人会做出使自己期望值最大化的行为决策。⑥参见李安：《司法决策可预见性的认知之维》，载《浙江社会科学》2022年第6期。法律作为行为的规范指引，通过立法提供确定的规则，经由司法适用并作出终局性质的裁判，构建人们对法律可预期性的信念。扼杀式并购是超出监管阈值的行为，审查决定由行政裁量作出，这种确定规则之外的干预难免正当性不足，容易破坏市场对申报标准的预期，减损法律的权威性。其二，过度规制可能产生高昂成本。由于难以区分善意收购和以排除潜在竞争为目的的恶意收购，扼杀式并购的反垄断规制往往更容易发生“假阳性错误”而非“假阴性错误”，即过度干预的发生概率超过消极不为的干预。⑦参见王先林、方翔：《平台经济领域反垄断的趋势、挑战与应对》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2021年第2期。美国联邦最高法院迄今最权威的反向和解判决“FTC v.Actavis， 570 U.S.136（2013）”中也阐明了这一点，认为FTC对并购行为本身违法的指控是过度的，即使是扼杀式并购也有可能产生社会福利收益，反垄断执法机构应当进行理性分析，审慎衡量行为的竞争促进和反竞争影响。虚假否定的社会成本甚至高于放任的成本，①See Pauline Affeldt and Reinhold Kesler， Big Tech Acquisitions-Towards Empirical Evidence， Journal of European Competition Law & Practice， Vol.12， 2021.因为“消极失误”的负面影响可通过市场竞争机制部分抵消，而“积极失误”却通常不能由市场自愈。规制限度的最优解是“假阳性错误”和“假阴性错误”社会成本之和的最小化，②参见方燕：《数字时代反垄断执法的目标、范式和困境解析》，载《产业经济评论》2021年第3期。由此自然而然的结论是，应当尽可能减少介入干预，避免“假阳性错误”，这种“错放优于错罚”的理念在根本上动摇了扼杀式并购的规制必要性。

三、风险预防原则的规制适用性

损害的双重不确定性揭示了扼杀式并购的风险属性，在洞悉“规制对象是什么”的同时回答了“为什么规制”的问题。在明确规制之紧迫性的基础上，需要解决“如何规制”的问题。当前我国《反垄断法》的事后监管模式在面对扼杀式并购时存在规制不能的困境，为适用范式的转型提供了必要性。风险预防原则的事前预防效果与扼杀式并购的规制需求相适应，内含四项构成要素而具有清晰的适用逻辑，为原则应用与规制实践指明了可行路径。

（一）适用必要性：事后监管之规制不能

我国现行反垄断法总体上仍然呈现事后监管的特点，其末端控制的规制逻辑难以适用于不确定的扼杀式并购风险。在规则建构上，反垄断法主要通过经验性的建模描述和确认危害，③参见许荻迪：《平台势力的生成、异化与事前事后二元融合治理》，载《改革》2022年第3期。首先借助市场份额、可替代性等经济学分析确证危害的现实存在，再回溯对应行为作出“反竞争”定性，最终抽象出行为模型。扼杀式并购的风险属性决定了其竞争损害难以被量化或描述为确定的法律范式，“从危害到行为”的经验主义建构存在显著的适用不能，需要运用反事实分析预先评估尚未发生的损害。④参见唐要家、林梓鹏：《数字平台并购控制的“结构推定”研究》，载《财经论丛》2022年第6期。在垄断认定上，一方面，平台经济的全新特征对传统的反垄断分析工具发出挑战，如需求替代性分析主要关注商品和服务的价格、质量、用途，而互联网领域的竞争价值则主要体现在数据和技术上。⑤参见朱战威：《数据可垄断性：命题证成、实践困境与规制创新》，载《江苏社会科学》2022年第3期。假定垄断者测试（SSNIP）是对单边市场进入可能性的检验，而平台市场则具有双边或多边的特性。另一方面，事后的违法性认定具有显著的时滞性，需经“界定相关市场—认定优势地位—证明竞争损害”多步论证才得以介入干预，不足以应对数字环境中动态和多样化的市场失灵，使得从发现到处罚间的漫长期间内处于监管真空。在救济方式上，仍然存在对惩罚性措施的路径依赖。反垄断法的责任形态主要包括巨额罚款、刑事责任等消极惩戒，以及拆分、出售、禁止令、业务剥离等结构性手段，通过施加重罚对潜在违法者形成威慑。然而，扼杀式并购中，罚金救济面临着创新损害不易估计的难题，补偿性的损害赔偿又不足以抵消易于隐蔽的违法获利。创新损害往往具有外溢性和不可逆性，事后问责仅能填补已发生的损害，而在违法预防上效果有限，可能由于救济乏力而导致社会整体的系统性风险。

具体到制度层面，这种事后监管模式的弊端则更为凸显。经营者集中制度由“启动→审查→决定”三个程序要素构成，启动方式包括一般申报、主动调查、自主申报三类，审查和决定均依赖竞争损害评估作出。扼杀式并购规制中上述制度环节却均存在适用的困难，具体表现为四个方面：

1.监管阈值适用不能。目前多数国家将营业额阈值作为经营者集中的申报门槛，我国亦采取该种规制方式，认为市场地位可以通过较大的营业额体现，合并将使得双方取得市场份额的相加之和，从而需要反垄断执法机构的事前控制。单一的定量标准既能满足传统市场结构逻辑下的控制需要，也能契合集中审查模式的行政效率要求。但扼杀式并购的对象是初创企业，体量较小，且通常采取零利润的运营策略，以免费供给甚至倒贴成本先行抢占用户流量，再通过增值服务和外围产品获取后期利润。其在被收购时尚未产生较大的营业额，且在形式上不能导致当前市场结构的显著变化，因不能达到监管阈值而被排除在经营者集中审查之外。

2.主动调查证明困难。《反垄断法》第26条第2、3款对未达申报标准的经营者集中作出了规定，若该集中被证明具有或可能具有排除、限制竞争效果，则反垄断执法机构享有调查权。经过“要求经营者申报”的前置程序（给予经营者一次补正合规的机会），即可启动审查。将扼杀式并购归入集中调查的范畴，在性质上属于申报程序的例外规定。但是，完全依赖逐案的行政调查，不能与海量的规制需求相适应，且导致治理资源配置效率低下。而将“排除、限制竞争效果”作为适用条件，存在着一定的制度错位——正常的经营者集中遵循“达到申报标准→申报→排除或限制竞争→禁止”的流程，而在“未达标准的经营者集中”中，则变为“排除或限制竞争→要求申报”。在责任主体上，将本来倒置给经营者的证明责任又归于监管者；在证明标准上，实质是把竞争损害视作“危害”，要求损害的存在具有高度盖然性，而扼杀式并购仅是一种“风险”，其竞争损害尚处于潜在状态，通常难以达到与危害相当的证明标准；在程序阶段上，本应作为审查事项的“排除、限制竞争”成了启动条件，过于前置的规定在初始阶段即对执法机关施加了过大的取证压力，且若竞争损害在启动调查时业已证明，则后续实质审查内容为何又存疑，导致最终决定缺乏正当性基础。三重证明困难可能造成主动调查无法启动的僵局，从而使执法机构陷于被动。

3.自主申报激励不足。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》 （以下简称《指南》）第19条第2款规定：“经营者可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报。”对于经营者自主申报，仅通过“可以”而非“应当”提出要求，并未与经营者集中的一般规定保持统一，将申报作为一项强制性义务。这种开放式的行为准则高度依赖经营者自觉，但这种自觉需要两个先定条件：一是经营者意识到并购存在竞争损害风险而需要申报；二是经营者愿意主动申报。前者需要企业内部建立完善的风险控制机制，而平台作为以营利为目的的市场主体，并非专业的治理机构，存在先天的规范能力不足；且由于风险治理具有公共物品的性质，有限理性的经济人往往在成本投入上意愿不强。后者则意味着要使经营者能够通过主动申报获利，但未见相关利益分配制度为合规行为的作出提供激励，难免导致规定流于文本形式，缺乏制度实效。

4.竞争损害难以评估。竞争损害评估习惯以价格效应为主线（primary line），认为垄断者通过阻碍市场进入、占据较高市场份额取得市场控制力，得以人为制造产品稀缺性，并在产品不具有需求弹性的区间内不断提高价格，直至边际收入等于边际成本的利润最大点。垄断者以较低的产出、较高的垄断定价攫取利润，造成生产效率低下、市场活力丧失的损害。由此，竞争损害分析即是判断价格是否会被非竞争地提高，以及这种可能性达到了何种程度。①参见焦海涛：《反垄断法上的竞争损害与消费者利益标准》，载《南大法学》2022年第2期。然而，（直接和间接的）网络效应、多边市场、获取服务的免费性等特征，决定了数字市场的竞争往往是非价格模式。创新、数据、隐私等新变量的合并所带来的反竞争效果，往往不能由传统的价格指标准确地测度和评价，使对扼杀式并购的审查面临竞争损害难以评估的技术困境。

综上，现行法律均不能对扼杀式并购进行有效规制，导致制度无法作用于实践而基本处于“休眠”状态，国内至今未有针对扼杀式并购的行政处罚案例。②参见秦勇、宋丽玉：《平台经济领域扼杀式并购的反垄断规制》，载《南方金融》2022年第4期。因此，面对扼杀式并购风险的挑战，反垄断法的规制范式亟待由事后监管向事前预防转型，风险预防原则的适用具有必要性。

（二）适用可行性：事前预防之适用可能

风险预防原则是指“授权监管者在存在科学不确定的情况下（甚至在监管者完全了解风险的性质或者程度之前），主动采取措施应对风险”③苏宇：《风险预防原则的结构化阐释》，载《法学研究》2021年第1期。。其以风险为直接的规制对象，并能够产生事前预防的效果，能够契合扼杀式并购的规制需求。该原则内含四项构成要素，能够阐明其运用的基本逻辑：（1）存在不确定的风险。因科学证据尚不充分，损害不能被证实确定发生。（2）存在发生损害的预期。风险需达到特定的临界值而具备一定的紧迫性和现实性。（3）积极地介入干预。赋予监管者主动干预的权力，既可以主动为正向行为激励，也可主动为反向行为规制。相较于传统行政权以事后问责为主的谦抑属性，要求政府由消极管制向积极服务的现代化职能转型。（4）符合成本收益比。①参见王洪昌：《风险预防原则的法律适用分析》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2021年第2期。违法与执法均会产生社会成本，这就要求以治理绩效的帕累托最优（即边际成本=边际收益）确定规制限度——一方面为有限介入，在损害无法由市场竞争机制自我消解时才进行规制；另一方面为有限实施，预防措施应当与风险程度相适应，为较小风险花费高额成本是得不偿失的。

将四要素向扼杀式并购涵摄，即可得出风险预防原则的适用路径。前置性的条件是存在潜在的竞争损害。这意味着该原则在适用场域上需要从通常情形中割离，预防型规制应当遵循补充性的定位，仅作用于一般手段所不能的特殊场合。对于一般的经营者集中以及可被证实的恶意并购，仍然适用现行法规定的营业额申报标准以及未主动申报时直接调查的规定，从而保证反垄断法的体系性和融贯性，也可使事前、事后规制互为补充、协同调和。进而可以根据积极干预和有限干预的原则设计总体规制策略：

1.在实体上。一方面，以统一、明确的行为准则为经营者施加准自动义务，包括主动告知义务、主动申报义务以及证明义务，并配以相应的法律责任，形成强制性为表征、主动性为内核的事前约束。另一方面，以规范、指引性的制度模版对经营者提出自我管理要求，通过财税支持、惩罚优待等制度奖励，正向激励平台自觉履行义务。行为激励制度与约束制度相结合，形成完整的事前规则体系，直接改造经营者行为的动机和方式，从源头降低风险的生成率。

2.在程序上。风险预防的突出矛盾即在于，风险尚不能确定地实在化为具体的损害，但又由于损害无法补救而产生了切实的规制需求。实体规范仅作用于当前某一时点，而程序规范在时间结构上是链条式的，以陆续发生的法律事实为下一环节的启动条件；同时通过期限制度、中止与终止制度创造伸缩自如的弹性区间。风险预防原则并不要求即刻论定法律后果，而是提供了行为的持续追踪，其时间优势所表现出的动态和灵活很好地契合了风险的特性，且能够以确定的程序消解规制的不确定，因此在扼杀式并购的规制中尤为重要。具体而言，监管主体与受体两端均需要建立完善的风险监测、预警、处置机制，串联起风险发生的事前、事中、事后全过程，并通过信息交流和分享构建合作系统——该系统应当由共同的风险控制目标、多方管理者参与、类似“流水线”的应对程式构成，从而达到层层消解风险、最大化避免竞争损害的效果。规制限度则体现在风险的分类分级处置。需要在科学评估潜在竞争损害的基础上，经过必要性和合理性的审慎论证，针对不同的风险特征划分类型和级别，仅在风险达到相当的量级时才介入规制。规制手段的选择也应当将风险类型作为比例原则的解释标准，谨慎使用结构性的禁止或拆分，既要避免竞争的结构性风险，也要避免结构性缺乏竞争的风险。

四、扼杀式并购风险的预防性规制

经过必要性和可行性论证，风险预防原则与扼杀式并购规制得以内在嵌合，其后则需要将其运用于具体制度，完成理论向规制实践的转化——通过主动告知义务的前置消解风险证明上的不确定性、明确并购审查触发机制使“风险”的自身存在得以表达、通过竞争损害评估的创新向度使风险损害具体可感、通过对合规管理的正向激励体现公正与效率并重的风险治理价值。

（一）风险主动告知义务的前置

风险预防往往经由风险源的主动告知而启动，这一方面是规制效率的要求。由于引致风险的因果关系尚无法从科学上完全确定，监管者存在更大的信息逆差，而面临发现和证明的困难。因此应当回到风险源头，通过对制造者施以主动告知义务，促使信息优势方主动披露信息、矫正监管双方的信息偏在，同时令其增强事前证据意识、善尽所能证明行为的合理性。另一方面，由于风险后果具有系统性，将蔓延至社会层面，损害社会公共利益。行为人既是社会不安定因素的来源，又身为社会成员而同样可能遭受波及，理应负有主动使社会公众知悉风险的义务，这更多是一种道德伦理要求。

目前扼杀式并购主要依赖执法机关的事后调查，这种被动式的违法发现颠倒了经营者集中的基本规制逻辑。应当将告知义务作为核心规范，以经营者主动告知为机制运行常态。在义务的适用要件上，有两类可资借鉴的规定方式：

1.身份要件。2022年7月欧盟颁布的《数字市场法案》（Digital Markets Act，以下简称DMA）采取了“守门人推定+无条件告知义务”的模式。首先定义守门人的概念，认为核心平台服务提供者是“企业与公民之间的数字守门人”，类似基础设施的地位将使得双边市场均产生极大依赖，变相赋予其控制、影响竞争的支配力和强制力。①参见林秀芹：《论数字经济反垄断的范式转变——以欧盟〈数字市场法〉为镜鉴》，载《知识产权》2022年第7期。进而在第3条以定性和定量相结合的方式，②参见李世刚、包丁裕睿：《大型数字平台规制的新方向：特别化、前置化、动态化——欧盟〈数字市场法（草案）〉解析》，载《法学杂志》2021年第9期。规定了守门人的推定条件。定性标准包括：具有对内部市场产生重大影响的规模；运营的核心服务是企业用户接触终端用户的重要通道；享有（或短期可预见享有）稳固且持久的地位。关注商业体量的规模性和持久性，以及业务领域的双边性和门户性。定量标准以营业额和市场价值量度市场份额、以双端用户数量体现“通道”流量、以所持续财务年度衡量市场地位的稳定性，从而将抽象属性转化为具体的实施规则。最后，DMA第12条设置了无条件的通知义务，只要守门人实施以“数字领域的服务提供者”为对象的集中，则无论是否达到申报标准，均应在事前告知欧委会。总体呈现以主体为中心的规制逻辑——法律在主体资格上设置假定条件，将经“认证”的主体作为调整对象，规定特别的行为准则和法律后果。英国竞争与市场管理局（CMA）所采用的“战略市场地位”（Strategic Market Status，以下简称SMS）也体现了这一思路，具有SMS的平台应当遵守包括强制性通知在内的特定合并规则（不同于当前合并告知的自愿性质）。

2.行为要件。美国以行为为中心，采用“行为违法推定”的方式。《平台竞争和机会法案》中规定，平台运营者“直接或间接取得其他经营者全部或部分股权或资产”即为违法。越过法律论证过程，直接作出否定性评价。其核心效力在于举证责任倒置，平台需要证明“行为非属扼杀式并购”，可以主张两种抗辩：一是不具有竞争关系，被并购方与平台不构成任何直接、新兴的或潜在的竞争；二是不具有互补关系，并购不会提高或增进平台的市场地位或保持市场地位的能力。前述身份要件同样属于“可能被反驳的推定”，平台提供确凿的反证，经欧委会考量达到证明标准的，可以推翻“守门人”的认定。一般的倒置多见于行为核准阶段，此处进一步前置，行为人在程序启动阶段即负有举证责任，是风险预防原则事前性的集中体现。

“行为违法推定”存在较大的错误干预隐患，相较而言，身份要件是更优的制度选择。2021年市场监管总局附条件批准腾讯收购中国音乐集团案中，腾讯承诺了高于一般经营者集中申报义务的要求，未来交易即使未达到申报标准，只要“可能产生排除、限制竞争效果”，即需要事先申报。虽然尚未达到“无条件通知义务”的强度，但可见我国反垄断实践已经初步显露出该种倾向。此外需要注意，身份认定应当是严谨的制度推理过程，不能根据固有的观念和“常识”作经验性的论断。事实上，随着我国互联网经济的发展深化，大型互联网平台已经成为一个广延的概念，并不局限于BAT等熟知的少数“头部平台”。

（二）风险审查触发机制的理性化

风险预防原则虽然要求政府积极作为，但这种“积极”仅具有相对意义，公权的行使仍然具有谦抑的底色，只有在“风险”确实存在的前提下，审查才具备启动的合理性。风险的不确定性也表现在其自身，由于特性模糊而存在个体表达的困难，因此，某一行为需经审慎论证，才可被定义为“风险”。若完全交由监管者自行裁量，则难以避免主观判断和任意解释导致的过度干预。立法应当设置明确的审查门槛，促使风险审查触发机制走向理性化。

“排除、限制竞争”属于风险实现后的损害，不应当作为启动预防的依据。需要以风险“存在”的证明，作为扼杀式并购的申报条件。此时则产生制度定位的问题：申报条件和前述告知义务有何区别？就主体而言，“告知义务”归于平台，而“要求申报”指令的发出者则是监管机构，是主动调查权的衍生。就程序而言，“告知义务”依身份或行为而定，呈积极义务群形态，对各类垄断均设置相应行为准则；而“要求申报”专属经营者集中，具有必然启动审查的效力。由于告知只基于一种初步推定，如果仅由告知即可启动审查，将导致治理资源的耗散、产生过度捕获的II型错误，且完全依赖经营者自主也会使执法重回被动。因此，申报条件应当作为告知与审查间的制度缓冲区，存在两种具体适用情境：若经营者主动告知，则无需另行申报，以申报条件为决定是否进入审查程序的依据；若未有告知，则监管机构有权对达到申报条件的集中要求申报，仍未申报的即直接进入审查程序。

进而，申报标准的确定至关重要。如前所述，一般的营业额阈值显然不能适用，结合扼杀式并购的基本特征和各国的规范方法，有如下几种模式可供选择：（1）规定行为要件或判定要素。这是一种完全依赖定性分析的认定方式，但书面语言须经解释才能适用，文本的模糊性将增加判断的主观因素，在本就不确定的风险之上叠加二重的不确定性。即便仅考虑可行性，无论监管者还是有意守法的并购方，均不能根据规定的判断要素，在事前准确地评估目标的市场价值。因此，有必要采用量化的阈值，通过客观数值为法律提供充分的确定性和可预见性。（2）交易价格阈值。该种方式为理论界的主流观点，也被广泛应用于各国实践。如德国规定“交易价值门槛（transaction value-based threshold）”，对支付超过4亿欧元对价的交易实施强制通知；奥地利采取相同方式，但门槛略低。①参见龙睿、曾雄、高雅洁等：《德奥〈强制性事前并购申报交易额门槛指南〉》，载《经济法论丛》2019年第1期。营业额局限于当前市场结构，而初创企业的市场影响力发生在远期而非现期。期望价值理论认为，个体的行为选择是由其对目标事物未来价值的预先期望和信念决定的。个体认为达成预期的可能性越大，行为动机就越强烈，对目标事物的预期价值评价就越高。扼杀式并购中平台往往倾向于以较高溢价完成收购，其实反映出对初创企业发展前景的预期，变相完成了初创企业未来价值的市场化定价。交易价格能够体现评价对象的竞争价值，是一种较为适当的阈值选择。但仍然存在一定弊端——其仅是单一数值，完全由双方内部磋商而定，由合同外观单向度地反映标的价值。缺乏相对客观的指标来验证目标企业的真实价值是否与形式相符，难免失之周延。（3）交易差额阈值。该法是交易价格的改良，首先通过年净销售额、总资产价值等财务指标，得出初创企业的市场价格，再与交易价格相比较，计算二者之间的差额。这种方式的优势在于引入现期市场价格，为交易价格提供了参照系，能够有效摒除双方磋商中的主观因素，产生相对科学且普适的指标。当交易价格与市场价格存在明显悬殊，即差额达到相当的程度时，足以触发特定阈值，需要经由申报进入经营者集中审查程序。在计算数值时，可以运用交易规模测试等技术手段，包括资产测试（assets test）、收益测试（revenue test）、盈利测试（profit test）、代价测试（consideration test）和股本测试（share test）等。

（三）风险竞争损害评估的“创新”向度

证明风险本身的实际存在，只是完成了第一步的论证义务。风险的损害同样具有发生的不确定性，需要在确定“有无”的基础上，进一步论证风险的“大小”。预防需要达到风险的临界点，仅在风险损害的发生达到相当的可能性时，才真正具备规制的正当性。因此风险的评估至关重要，而采取何种评估标准，则是最终锚点。

《反垄断法》第1条增加“鼓励创新”为立法目的，置于“保护市场公平竞争”之后。创新是竞争的重要向度。经营者通过创新优化产品性能，吸引客户和消费者的购买力，从而形成竞争优势，并带来市场生产效率的帕累托改进。竞争为创新活动提供了根本动力，创新则内化为市场竞争机制的运行机理。在扼杀式并购中，二者联系更为密切。被并购方作为初创企业，少有其他方面市场力量的原始积累，其核心的竞争资本即是创新。因此在竞争损害评估中，创新比价格因素更值得关注。对创新的损害将阻碍市场技术进步，使生产率停滞不前，社会效益的预期增量流失。由于创新存在转化周期，在当下时空或许暂时不能显化为有形资本，因而创新竞争损害是潜在的，系对远期消费者福利的动态考量。

确定将创新作为基本要素后，则进入竞争损害评估的操作层面。首要前提仍然是确定相关市场。即便在互联网领域，相关市场界定仍然具有相当的必要性，因为市场支配地位切实地以特定场域为载体，不可能存在某一企业在全部市场均可为支配。①参见王先林、曹汇：《平台经济领域反垄断的三个关键问题》，载《探索与争鸣》2021年第9期。扼杀式并购的规制既旨在保护特定产品或业务的创新，又保护整体的市场创新环境。这种对象的二重性体现了法益关照的周全，但也应当受到相关市场的限制，避免过度扩张以至实质失去规制边界。平台业务具有生态属性，往往涉及多个领域而边界模糊，因此具体界定时，可以被收购方创新发生和发展的领域为根据。除了传统的相关商品市场，用户注意力市场也是重要的竞争维度。②参见黄浩：《产业融合视角下数字经济监管的理念与措施》，载《改革》2022年第9期。互联网企业往往通过产品和服务吸引流量，再将用户注意力出售给广告商实现营利。平台倾向于为独家吸引用户注意力支付更多费用，分散来源将导致低效复制和注意力的浪费，在一个渠道集中投放广告将产生更大的收益。因此，初创企业的附属用户流量也是平台并购时的重要考量，如Whatsapp虽然采取“无广告”策略，也并不博取用户数据，但它的确吸引了潜在消费者的大量关注，因而获得Facebook较高的收购估值。

在此基础上，需要将“创新”竞争损害的抽象概念具体化。可以适用《指南》第20条第1款第5项规定的“创新能力和动力”指标，但应当在主体上进一步解释为被并购方的创新能力、并购方的创新动力。前者测度创新能否由市场进入者自主生发，后者则考察创新是否由于并购行为而中断，事前、事后任一阶段创新受阻，则均可评价为扼杀式并购而应予禁止。具言之，若目标公司有能力在未并购的情况下继续开展创新，则并购为反竞争；目标公司无创新能力，但并购后平台亦没有继续先前创新动力的，仍属于反竞争。仅被收购方无创新能力，且并购方有创新动力时，才可以作出不予禁止的决定。

判断被并购方创新能力时，需要扬弃传统的回归分析法，在“并购未发生”的假定下展开反事实推理，考察被并购方两方面的状况：（1）是否已经（或相当的可能）进入有竞争性的相关市场。要求以交易前的创新竞争为基本面，分析初创企业对当前市场的进入程度。（2）是否可能发展为有效的竞争力量。主要考量初创企业的技术能力和经济能力。前者指创新能够形成有利于发展的独特竞争优势，一方面要求独特性，新产品的创新附加值足够大，且不具有供给替代性；另一方面要求现实性，技术创新需能现实地传导至消费者终端，且在一定时限内——互联网领域的创新迭代极为频繁，过长时间才能转化的技术不具备期限价值。后者则指创新与利润具有关联性，可进行创新投入产出比的量化分析，计算时应当把握创新型企业的运营特点，研发投入在一定程度上可以视作固定成本，同时关注知识产权许可使用费等无形资产收益。判断并购方创新动力时，平台应当证明行为具有促进创新的作用，而非由执法机关论证反竞争效果。可以从正反两方面举证：正向即并购能够使创新获得更优的资源，且该种渐进式创新在时效或结果上优于颠覆式创新；反向即并购有利于失败初创者的及时退出，从而成为市场创新竞争的自净机制。证明应当达到“促进”而非“不影响”的高度，通过加重证明责任，弥补“潜在”风险判断的不确定性，避免“假阳性错误”。

与保护法益的二元性相对应，着眼经营者的微观指标之外，也需要对宏观层面的市场效果作整体把控，考察合并后在创新方面是否仍然存在竞争约束。①参见韩伟：《经营者集中对创新影响的反垄断审查》，载《清华法学》2022年第4期。可以借助创新效应的两个经典理论：一是替代效应（replacement effect）。合并后是否剩下足够多的竞争对手提供竞争压力，从而不至于减少现有企业引入替代性新产品进行技术迭代的动机。二是效率效应（efficiency effect）。合并对市场力量的整合是否有可能给予在位者持续争夺创新产权，挤占未来市场进入的动力。

（四）风险合规管理的正向激励

风险发生的人为性和风险后果的系统性决定了风险预防绝非单向的政府责任，而应当由平台和政府共同分担。风险共担原则所指“责任”并非一般意义上的惩罚性法律后果，而是带有公共管理性质的“治理”责任，也可称作职权、职责。有平等、参与、协商、共享四重意涵：“平等”事关基础性的法律地位，要求将平台视为合作者，而非被管制者。“参与”要求平台以内部控制的形式参与到风险管理中，这既是治理赋权——作为自组织体的平台在虚拟空间中享有准公共权力，能够通过自我约束塑造权威，通过自律规则对双边用户形成柔性约束，这种自我管理能力应得到法律的确认；也是治理赋责——平台作为直接的风险源，理应负有善尽所能控制并消除风险的义务。“协商”指治理方式，政府应当尊重平台的行为和决策自由，加强风险信息沟通，共商治理策略，促进共同目标导向的合作。“共享”强调过程上的治理资源共享和结果上的治理利益共享。风险共担原则下，政府由监管者变为合作者，角色的转换相应要求政府治理转向二重积极性：在积极进行预防性干预的基础上，积极提供正向激励、促进平台合规管理，既回应治理权责合理配置的效率诉求，又回应治理收益共同分享的公平诉求。

首先，通过合规范式降低自我管理成本。有限理性的平台往往存在治理能力缺陷，需要监管者借助合规要求，提供内部治理的制度范式，引导平台通过寻求合规，构建规范的风险管理机制。具体而言，应当在前述身份认定的基础上，为具有类似“守门人”地位的大型平台设置合规义务群。一方面，平台应当制定并购合规计划或合规手册，就并购的决策机制、强制合规咨询与决策合规支持、竞争损害的识别与评估、财务人事等配套制度作出全面安排。作为统筹性的整体规范，其应当具有两大特征：一是专门性。系针对并购反垄断合规事项的专门安排，而不是概括全部合规风险的“一揽子计划”。①参见陈瑞华：《有效合规管理的两种模式》，载《法制与社会发展》2022年第1期。同时注重“因地制宜”，需要在系统梳理监管法规的基础上，结合自身资源禀赋进行迁移和重述。二是常态化。系内化于企业运营的日常性管理规约，而不是为应对某一次并购审查的临时性合规文件。另一方面，平台内部应当设立并购合规监督官，由平台自行聘任并经市场监管总局评估确定，作为独立的合规管理部门对平台负有监管职责，从而降低反垄断的合规风险，确保并购依法依规进行。其权利范围应当及于风险控制全过程，包括并购前的合规自查和并购中、后的持续监督。相关并购决议需先经合规监督官审查，并享有绝对否决权；若认为合规，则出具创新竞争损害评估意见，一并报送监管部门。在取得合并许可后，负责监督并购方案的执行，并定期向监管部门提交报告。此外，合规监督官依法享有调查权，发现涉嫌违规的并购时，有权展开核查并及时上报，在必要时进行风险应急处置，由其提供的初步事实和证据应当具有高于一般举报人的违法证明力。2022年修改的《经营者集中审查暂行规定》 （以下简称《规定》）第36条确定了监督受托人制度，仅适用于附条件批准的经营者集中的特定场景。可以考虑将该角色并入合规监督官制度，在沿袭现行权责规定的基础上，适当扩张适用范围，使合规管理深度内嵌于公司治理结构，广泛覆盖至经营者集中全域，建立规范的风险内控体系。

其次，通过制度优惠增加治理收益分配。除接收和审查报告外，监管部门还应当以定期考核的方式对并购合规情况展开行政指导，对通过监管验收的企业，通过制度优惠分配治理收益，形成激励持续合规的奖励机制。制度优惠包括内外部两方面：（1）外部的财税金融支持。注重两个策略转变：一是变直接补贴、前补贴等传统补助方式为考核补偿、中补贴、后补贴等新型财政补助；二是变降低税率、减征免征等事后的直接税收优惠为事前调整税基的间接税收优惠，包括研发费用加计扣除、创新支出税前扣除等。尤其对于合规评价良好的平台（如经常从事以提供创新资源、扶持初创企业为目的收购等），应当建立“政府+银行+保险”的全方位信贷风险补偿机制，同时允许其从应纳税额中提取特定的风险准备金，鼓励其并购的持续创新。（2）内部的审查程序便利。《规定》第17条确定的简易案件制度，为程序优惠提供了良好的窗口。但该条规定的市场份额、境外经营（包括合营企业在境外经营、收购境外经营企业）、合并控制三类条件，将程序的适用限缩在过狭的范围，实质只是营业额标准的“查漏补缺”，不能充分体现简易程序独立的效率价值。依据第18条第6项兜底条款，“市场监管总局认为可能对市场竞争产生不利影响”则“不视为简易案件”。可以进行反向解释，只要“对市场竞争不会产生不利影响”，即存在简易程序的适用空间。企业“合规”是经过正规审查作出的制度性认证，能够成为“善意推定”依据，享有申报、审查的便利，从而节约合规和审查的双向成本。

最后，通过惩罚优待减免社会成本负担。规划合理的责任体系不止在于补偿损害，更需要着眼于将违法几率降至合理的水平。传统的“惩罚—威慑”在扼杀式并购规制中效益不佳，需要探寻合规整改和惩罚优待相结合的激励性新路。合规整改是一种“危机应对式的合规管理模式”①陈瑞华：《企业合规基本理论》（第二版），法律出版社2021年版，第10页。，当企业涉嫌扼杀式并购而受到反垄断调查，允许其请求监管减免，自行修正合规漏洞，整改成果经验收合格后，可以取得从轻处理、违法豁免等惩罚优待。具体可以适用现行法中的审查中止和限期补正、附条件允许集中制度。在根本的法律关系上，属于平台和监管部门之间的行政和解协议，是双方通过民主协商达成的、以合规管理为目的的合作契约。平台可以发出要约，内容为补正合规的方案，包括防火墙条款（如业务剥离）、不滥用市场力量的承诺（如承诺与其他竞争者分享被并购方的部分数据、在一定时期内不将数据用于定向广告）等。需要赋予监管者作出承诺的能力，即减免的审批权，标准为是否对法定目标产生最小的负面影响，方案应当保障一定程度且可量化的创新，从而维持足够的用户选择水平。协议一经订立，监管部门即负有持续监督的责任，并根据平台的履约状况决定协议的最终效力（生效、无效、可撤销）。这种模式能够正向激励违法者积极补正合规，在根源上消除违法动机，减轻事后惩罚的社会成本负担。

结 语

数字经济在为现代社会带来技术理性的同时，也由于其不确定性而带来了突出的风险。扼杀式并购作为一种由互联网平台实施的新型垄断行为，是这种“现代化自反”的典型表现。现有研究多偏重于具体的规制策略，并未穿透法律现象，在理论层面难以洞悉根本的规制需求并进行有针对的制度回应，从而在结论的解释力和适用性上有所不足。不同于一般的经营者集中行为，扼杀式并购的本质是一种风险，其竞争损害和规制损害的双重不确定性使得反垄断法很容易陷入干预不足或干预过度的两个极端，这是法律规制的难点。本文立足于风险预防的视角，在阐明扼杀式并购之风险属性的基础上，深入剖析了传统危害应对进路对扼杀式并购风险的适用不能，并进一步明确了风险预防原则制度化适用的正确方向。期望通过“事前预防型”的法治构设，推动形成“政府积极介入+平台合规管理”的风险治理合力，力求达到效率最大化的风险治理均衡，从而维护有利于创新的良性竞争环境和竞争秩序，激发市场的生机与活力。