行贿罪类型化的建构与实践应用——以行贿行为的主动性为变量

贠彦强

关键字：行贿罪；行贿主动性；“围猎”；索贿

一、问题的提出

在刑法理论中，行贿和受贿犯罪侵犯的法益是职务行为的廉洁性或曰不可收买性。由此可知：第一，受贿罪和行贿罪尽管被设定为异罪，但本质上属于行贿者和受贿者共谋破坏公权伦理的共同犯罪。学界也就此基本达成共识，认为二者是必要的共同犯罪——对向犯的典型。①参见陈洪兵：《共犯论的分则思考——以贪污贿赂罪及渎职罪为例》，载《法学家》2015年第2期；李岚林《必要共犯概念的法教义学解读：语境、冲突与纾解》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2021年第10期。既然是共同犯罪，那么犯罪的造意方、主要作用者，就理应在责任分配中承担较重的责任，被动者则承担相对较轻的罪责。第二，行受贿围绕公权力的使用展开，受贿者作为公权力的掌控方、施力方，决定了最终是否出卖公权力，占据相对优势的地位，而行贿人则一般处于劣势地位。这种优劣势对比使得受贿者一般处于主犯地位，当然，这并不意味着行贿者一定处于从犯（或胁从犯）地位，正是由于其身处劣势，有求于受贿者，才更有可能积极发动钱权交易进行行贿。

对于受贿罪，刑法设定了“索贿”和“为他人谋取利益+被动收受贿赂”两个定罪量刑模式：索贿是受贿者利用强势地位主动启动并推动法益侵害，无论是否为他人谋取了利益，均应纳入犯罪范畴并从重处罚；被动收受贿赂则以“为他人谋取利益”为主观限定且不从重处罚。但作为对向犯的行贿罪并未进行分类：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”的行为被统归为行贿罪，行贿是否主动从显性制度角度看并不影响定罪量刑，仅将“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益”这一特例设为出罪情形。这一同质化的立法方式，一定程度上疏失了上述认识。当前关于行贿罪的研究亦较少关注行贿行为主动性上的差异。

追根溯源、源头治理是解决社会问题的基本路径和一般规律。靶向行受贿犯罪这一特殊交易的发起者、主动方，对其施以精准有效的惩治，继而从根源上治理腐败，沿循这一思路，本文提出将行贿罪类型化的设想。

二、行贿罪类型化的现实动因

（一）重点惩治“围猎”现象需要具体司法制度回应

1.重点惩治“围猎”因应我国反腐的需要

（1）重点治理“围猎”是党中央作出的重大决策部署。习近平总书记在十九届中央纪委五次全会、十八届六中全会、中央党校第一期县委书记研修班等多个场合指出党员干部要警惕“围猎”。六部委联合印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》 （以下简称《意见》）也强调：要“斩断‘围猎’与甘于被‘围猎’利益链、破除权钱交易关系网”。2022年《最高人民法院工作报告》指出：“积极落实受贿行贿一起查，依法追缴行贿非法获利，斩断‘围猎’腐蚀、权钱交易的利益链条。”

（2） 重点惩治“围猎”是我国当前反腐的现实需要。高层密集发声的背后，是“围猎”现象的频现：昆明开尔科技有限公司围猎105名公职人员，攫取不当利益；包商银行“围猎”内蒙古银监局系统，涉案财产超7亿，局长薛纪宁个人受贿超4亿；潍坊王雷黑社会性质组织大肆围猎干部充当“保护伞”，84名公职人员被处理……从贿赂犯罪的生成机理来看，行贿人不择手段“围猎”党员干部，是当前腐败增量仍有发生的重要原因。“围猎”现象成为当前反腐败工作必须正视的问题。

（3）重点惩治“围猎”是一体推进“三不腐”的应然选择。实践证明，受贿和行贿一体两面、相伴而生。轻纵围猎者会降低行贿犯罪成本，甚至释放出行贿“非罪”的错误信号，诱使行贿者继续大肆行贿。同时，“围猎”除了引发个案腐败，也容易引发“塌方式腐败”或者“窝案、串案”等，甚至导致个别官员沦为掮客，参与利益集团对其他官员的“围猎”。①如（2020）桂1324刑初7号案件，被告人罗方萌利用职权为樊某得到某小区地块的开发权提供帮助，先后收受樊某贿赂120万元，并帮助樊某向时任县委书记谢某行贿70万元；为蓝某获得旧住宅区综合整治项目提供帮助，先后收受蓝某贿赂80万元，并帮助蓝某向时任县委书记谢某行贿100万元。因此，一体推进“三不腐”必须双向施力，既要求官员洁身自好，又要重点惩治围猎者，让其不敢、不能、不想去腐蚀干部。

围猎之生存，赖于“潜规则”“熟人社会”“圈子文化”等不良风气。重点治理围猎，对净化政治生态、营商环境和市场规则起到积极作用，为一体推进“三不腐”厚植社会文化根基。

2.重点惩治“围猎”需要法律作出具体制度安排。作为中央和国家层面倡导的一个政治话语，重点治理“围猎”的正确性不仅有现实和反腐体制两个维度的支撑，更有国家治理的未来期待，但当前司法领域对此尚缺乏具体制度安排：既没有司法文件将“围猎”明确为法律概念，又没有将“围猎”或其主要法律特征纳为行贿罪从重情节。这样带来的后果，一是忽视了“围猎”在贿赂犯罪中的造意和主要推动作用，及因此意味的更大的刑事可罚性。二是削减了法律的特殊预防效果。围猎者先是对官员无孔不入地组织围杀，获得不菲收益，案发后又摇身一变成为证人或检举揭发犯罪的立功者，逃脱法律制裁，极易再犯。这也是学界得出“行贿罪被普遍轻恕”②参见张勇：《“行贿与受贿并重惩治”刑事政策的根据及模式》，载《法学》2017年第12期。结论的理据之一。三是削减了法律的一般预防效果。“围猎”的罪行不能被客观准确的评价，弱化了司法案件的教育引导功能。

（二）对“被索贿后行贿”需要适度宽宥方面的司法设计

行贿罪处罚中值得被关注的另一现象是：尽管对被索贿后行贿进行从宽处理具有一定的法理依据和现实意义，但当前尚缺乏相应的司法制度予以明确支持。

1.对被索贿后行贿适度宽宥的现实原因

（1）实现刑法制度的自洽。尽管被索贿不是法定、酌定从宽事由，对被索贿后行贿可以从宽处罚也缺少现实做法，但仍有大量行贿案件以“被告人被索贿”为辩护意见，以期法官对被告人酌情宽宥。法官在裁判说理时也大多对该辩护意见予以正面回答。③2022年7月1日，笔者通过中国裁判文书网，对2021年至2022年6月30日裁判的行贿罪裁判文书进行统计，共有行贿案件906件。以“被索贿”为辩护理由的案件119件，占比13.13%；对“被索贿”进行论证说理的判决书103件；在量刑中考虑被告人“被索贿”而从宽处罚的案件仅9件。对被索贿后的行贿从宽处罚实具有一定的共识性基础。究其原因，行贿者积极主动地去腐蚀官员和被索贿后被动、不情愿的行贿，在法益侵害性、主观恶性、再犯可能性上截然不同。被索贿后的行贿在贿赂共同犯罪中所起作用相对消极被动。如果是一般的共同犯罪，这一被动作用可以通过罪责较轻的主犯、从犯、胁从犯机制予以反馈，但刑法分则将行贿罪与受贿罪设定为独立的两罪，阻断了总则中共犯规则的适用，使得法律机制不能结构性地呈现两罪价值权衡和结果调控的过程。设置适度宽宥制度可以补充这一法律机制的缺失。

（2）有利于贿赂犯罪的案发激励。行受贿犯罪查处比较依赖“囚徒困境”、供述激励等博弈策略，有时会对情节较轻的行贿作“无罪化”处理，①实践普遍认为该策略的典型现象是对数额较小的行贿犯罪作无罪化处理。同上注采样，906件行贿案件中，犯罪数额100万元以上的335件，50—100万元的197件，50—10万元的269件。在“零容忍”反腐态势下，10万元以下的案件为105件，仅占比11.6%，其中涉及其他犯罪的就有52件，单因行贿而被公诉、审判的案件仅有53件。这在一定程度上印证了实践认识。但在当前受贿行贿一起查要求下，经由“无罪化”路径瓦解行受贿双方攻守同盟的空间被大大压缩。索贿是受贿罪的从重处罚情节，基于理性经济人的假设，受贿人会极力否认自己的索贿行为。对被索贿后行贿适度宽宥这一对抗策略的缺失易引发行贿人侥幸心理：承认索贿，受贿者被从重处罚，但是自己并不能减轻刑责；不承认索贿，法院还有可能无法查实犯罪，继而选择不揭发犯罪和配合查处。设置适度宽宥制度可以一定程度地削减这一侥幸心理，提高贿赂犯罪的治理效能。

（3）不予宽宥阻断贿赂犯罪的效果有限。索贿是受贿罪的重要类型。②2022年7月1日，笔者通过中国裁判文书网，对2021年至2022年6月30日裁判的受贿罪裁判文书作出统计，共有受贿案件3236件，其中存在索贿情节案件371件，占比11.46%。被索贿后行贿与主动行贿在生成机理上有质的不同：由于行贿人在公权力行使和供需关系中一般处于劣势地位，当行贿者面临索贿时，显然要顾虑索贿的隐蔽性、证据收集的困难性、受贿未遂入罪率不高③同上注采样，3236件受贿案件中，受贿未遂共计76件，占总案件比2.35%，其中大多数是部分犯罪的未遂，共73件，占总案件比2.25%；全案未遂的3件，占总案件比0.1%。抛却约定贿赂后尚未行受贿的未遂场景，单因被检举揭发索贿而被处以刑事处罚官员的情况较少。等现实因素，以及拒绝行贿后可能带来的被权力打压、被指责“破坏潜规则”“不懂人情世故”等多重压力，往往难有拒绝和揭发犯罪的勇气。对这一类行贿者苛以严刑，并未锚定贿赂犯罪的正源——索贿者及其背后的权力优势，故阻断继续索贿的效果有限。

2.正确理解“被索贿后行贿”宽宥制度与“从严惩治腐败”政策的关系。虽然从观感上说，“被索贿后行贿”宽宥制度对被索贿后行贿情形进行了适度从宽，但较之原有的“无罪化”处理倾向，实际上是从严惩处的。加之该制度带来的受贿人不敢不愿索贿、激励贿赂犯罪案发等现实获益，实际上大大提高了“三不腐”的治理效率和治理效果，有利于从严惩治腐败的最终实现。

（三）行贿罪出罪条款需要相应司法解释

除了相对平和的索要，索贿还包括激进的、强迫性较强的“勒索”式索要。由于解释的不足，行贿罪出罪条款在适用上也有一定障碍。

1.“被勒索”的概念不清导致出罪标准模糊。“被勒索”是行贿犯罪出罪的重要要件，但当前法律规定对于“被勒索”缺乏明确的解读，致使该出罪条款难以被准确涵摄。加之考虑受贿者的权力优势地位所带来的压迫感，何种形式、程度的索贿能够达到“被勒索”的标准更需明晰。

2.出入罪条件的逻辑之困有待解决。行贿罪入罪以行为人“为谋取不正当利益”为条件，出罪则要求行为人“被勒索”和“未获取不正当利益”。这样一来，一是结合用语相同的敲诈勒索罪中的“勒索”的含义，“勒索”既可以以剥夺正当利益相挟，也可以以剥夺不正当利益相挟。行为人因被勒索给予国家工作人员以财物不等于其不具有“为谋取不正当利益”的主观目的。二是“未获取不正当利益”不等于行为人不能“为了谋取不正当利益”，前者是客观，是实然结果；后者是主观，是动机和目的。行为动机不必然导致结果。行贿罪出入罪因而出现如下逻辑悖论：受贿人因被勒索，为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，既符合入罪条件，又符合出罪条件。

被勒索后行贿的情形由于主观恶性相对较小，以前更倾向于作无罪化处理，但在受贿行贿一起查要求下，可能会大量进入审判程序，因而需要通过解释论手段对相关概念予以厘清。

司法既要根据法律的确定性标准解释法律，又要根据社会变革现实论证法律。①参见李树民：《裁判职责的元点：一元论还是二元论》，载《华东政法大学学报》2019年第4期。由是观之，我国当前反腐形势、法治建设和社会深刻变革，呼唤司法机关调整行贿罪的治理格局。作为一种“最基本”的刑法方法论，②参见周光权：《类型化思维，一种基本的刑法方法论》，载《检察日报》2021年9月7日第3版。类型化方法以事物的根本特征为变量，将具有相似变量特征的事物归纳整理为同一类型，使得相对抽象的概念得以具体化；③参见杨峰：《商法一般条款的类型化适用》，载《中国社会科学》2022年第2期。将具有不同变量特征的事物归纳为不同类型，并结合各类型的自身特征制定相应策略。回应上述现实期待，既需要明确围猎、被索贿后行贿、被勒索等相对模糊的行贿者有关概念，又需要根据行贿行为的不同“定制”出精准有效的治理策略。此时运用类型化方法恰如其分。

三、行贿罪类型化的建构理路

（一）主动性：行贿罪类型化的恰当变量

类型化变量是划分事物不同类型的参考标准。显然，上述现实需求所指向的“围猎”、被索贿、被勒索等行贿情形，存在犯罪行为从主动到被动的内在递进关系。因此，将行贿主动性作为行贿罪的类型化变量，是串联研究三个问题的优先选择。

类型化变量必须是“事物的根本特征”，具体指：第一，该变量普遍存在于各个类型中，能够成为各类型特征校验的共同依据；第二，该变量属于根本的、关键的考量因素，而非无关紧要的因素，且具有一定的区分度；第三，该变量能够清晰划定某一类型的内涵和外延，不使个案能否归属于该类型呈现模棱两可状态；第四，尽管有学者认为类型化的一大优势在于抽象和归纳的适度，①参见王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，载《法学杂志》2009年第3期。在于其是在完全抽象的概念和具体的规则或事实之间的桥梁，②参见张莉：《新型人格权益类型化研究》，载《南京师大学报（社会科学版）》2022年第1期。但亦有学者提出类型化变量仍应保证各类型之间呈现互斥并周延的状态，③参见蒋舸：《〈反不正当竞争法〉网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心》，载《中外法学》2019年第1期。即所有个案均能且只能归属于一种类型。

经验证，行贿主动性亦能够满足上述条件：一是作为犯罪主观要件的一部分能够调整所有行贿犯罪；二是关涉行贿罪的生成机理、社会危害性、再犯可能性、人身危险性，是犯罪的根本性因素；三是合理区分主动性能够明晰各行贿类型的界限；四是主动性的递进和层次关系，使得各类型能够形成互斥和周延。

综上，主动性是行贿罪类型化的恰当变量。本文认为，应按照行贿主动性，由高到低将行贿罪分为围猎型行贿、普通行贿、被索贿后行贿三种类型。

（二）行贿罪的具体分型

1.围猎型行贿。“围猎”一词的使用在实践中呈现一定的开放性和非规范性，故将其散逸的行为表现收束为法律化或准法律化的行为模型，是塑形“围猎型行贿”的基础性问题。笔者通过对言及“围猎”的典型案例、相关研究成果、新闻报道等语料进行汇总分析，凝练出了围猎型行贿具备的主要法律特征：

其一，作为最主动的行贿，行贿人积极制造犯罪条件，在犯意发起和犯罪实施中起到主要作用：或致力于满足被围猎者的各种兴趣爱好或者不良嗜好，或俘获被围猎者的配偶、子女、秘书等“身边人”，或编织、利用权权交易、权色交易网，实现攀附目的……此为围猎型行贿的实质条件。

其二，犯罪持续时间较长，常披以“情感交流”之外衣，手段多样且常交织于罪与非罪之间。行贿人常以血缘、友缘、乡缘、学缘为名义，通过与被围猎者长期接触逐渐建立信任关系，降低被围猎者的警惕心理、负罪感、羞愧感，诱发被围猎者的腐败动机，搭建长期的利益输送链。

其三，多次犯罪或（和）犯罪数额大。围猎型行贿以钱权交易、利益输送为本质，通过多次行贿、大额行贿将被围猎者“捕获”，使其深陷其中无力摆脱。

因后文建议将围猎型行贿纳为从重情节，故本文采取相对严格的立场来定义围猎型行贿，即认为行贿行为必须同时具备上述三个法律特征，才能被定性为围猎型行贿。①参见伍华森行贿罪案，湖北省武穴市人民法院（2022）鄂1182刑初110号刑事判决书。被告人伍华森与吴某系校友，2006年10月吴某到某市任市长后，两人在一次校友聚会上认识，后逐渐熟识。伍华森为了在建设工程项目承建、招投标、调整容积率等事项上得到吴某的帮助，维系与吴某的关系，在2006年12月至2015年2月，利用吴某出差、外出学习、看望女儿、女儿留学、安排高中同学吃饭、拜年等机会，先后26次送给吴某人民币4万元、美元5.4万元。该案就属于典型的围猎型行贿。

2.普通行贿。普通行贿也是主动行贿，其与围猎型行贿的本质区别在于行为人对公权力缺乏长期“占有欲”，往往表现为一次行贿或者为了某次具体请托而行贿。值得重点注意的是：对于不同时具备“围猎型行贿”法律特征的主动行贿，即便行贿时比较积极主动，也应被认定为普通行贿。②参见朱景祥受贿、行贿罪案，广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06刑初139号刑事判决书。2009年被告人朱景祥购得某块土地，并请托副镇长何某帮助其将该地块与九江镇政府已征用的土地置换，后送给何某港币60万元。2010年朱景祥请托何某为其购买另一地块提供帮助，何某遂交代下属对咨询该地块竞拍事宜的人员强调该地块存在诸多问题以排除他人竞争，朱景祥拍得该土地后，为感谢何某贿送港币150万元。该案虽有大额行贿的表征，但不具有积极制造犯罪条件、犯罪持续时间长等要素，属于普通行贿。

3.被索贿后行贿。该类行贿是主动性较低的行贿，指行贿人被索贿后不情愿地进行行贿。

（1）受贿者要有索要的明确表达。无论明示或者暗示，行贿者应当清楚认识到自己被索贿了，并且索贿内容明确指向了财物或财产性利益，且社会一般人（即平均人格）均会有此认识。③参见王志伟行贿罪、受贿罪案，河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀0127刑初35号刑事判决书。被告人王志伟原为县委书记，因市委书记王某对其工作表达不满、提拔上不支持，继而行贿230万元。因王某并无索贿的明示，不能认定王志伟为被索贿后行贿。

（2）行贿人不具有发起和实施行贿的主动性，主要是碍于情面、慑于公权而不情愿行贿。这是被索贿后行贿与围猎型行贿、普通行贿的根本区别。

行贿是否情愿要以行贿者的客观表现判定，不能简单以其供述表达来判定。行贿者行贿后，或为推脱减轻罪责、或因行贿数额过大觉得“交易不等价”等，常会辩称自己不情愿甚至被迫行贿。此时，应当综合行受贿犯罪的背景、前因后果、场合、时机和方式等来判断行贿人是否情愿。如果受贿者提出贿赂，行贿者欣然同意并积极筹措，④参见何滔行贿罪、受贿罪案，云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03刑初27号刑事判决书。被告人何滔为谋求职务晋升，于2008年至2013年先后6次向领导赵某行贿共10万元；2014年再次请托，后赵某向其索要50万元；2015年又请托，后赵某向其索要140万元。因何滔存在多次行贿、第一次被索要贿赂后仍继续主动请托等情节，可以判断其行贿是情愿的，不能认定为被索贿后行贿。说明行贿人是乐于进行钱权交易的，不能被归类为被索贿后行贿。

（三）行贿罪类型化下“被勒索后行贿”可否单独分型的思考

依演绎推理，还应存在“因被勒索而行贿”这一行贿类型。为实现逻辑闭环，需要合理解释行贿罪的出罪条款，即《刑法》第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”

1.对“被勒索”的解释及“因被勒索而行贿”分型之不可行

尽管各司法文件未对行贿罪中的“被勒索”作出明确解释，但勒索显然必须依赖其基本手段——以恶害相通告来对被害人实施胁迫。①参见庄绪龙：《道德权利理论与敲诈勒索罪的教义学限缩》，载《中外法学》2022年第2期。以此为原点，可对“被勒索”之解释空间分步压缩。

首先，勒索内容应当与职务有关。公职人员以与职务无关的内容相要挟，不符合行贿罪的规范保护目的，不能以行贿罪论罪。通常而言，我国不存在需要通过不正当行使职务行为来保护群众的正当利益或防范群众获得不正当利益的情况。②即便有此特例，也可以藉由立法目的性价值及刑法具体制度，将此不正当行使职务行为排除在犯罪之外。职务行为的正当行使与人民群众的正当利益应当是价值同源和目标同向的。

其次，正当职务行为因此不应在价值上被定性为“恶害”。例如监察人员以依法查办案件相胁迫，向犯有错误的官员索贿。依法查办案件是职务的正当行使，官员因此遭受的心理或身体强制不是被施加了“恶害”，不能阻却其行贿违法性。官员为了不被查处而给予财物，本质上并非被胁迫，而是在购买职务的不正当行使，应被归入被索贿后行贿或普通行贿之类型。

再次，勒索内容被限定在了职务的不正当行使上。如公安人员以公开嫖娼信息来勒索嫖娼者，此时职务的不正当行使侵害了嫖娼者的隐私权。嫖娼者给予索贿者财物本身是为了保护隐私，不是为了谋取不正当利益，不属于行贿。当然，若勒索内容是职务行为正当行使和不正当行使的混同，因为存在购买职务的不正当行使的因素，依第二步“其次”之要求，也应归入被索贿后行贿或普通行贿之类型。

最后，勒索内容还包括不公平行使可选择的职务行为。典型例证是法律规定对某一违法行为“可以从宽处罚”，索贿者以“不予从宽”要挟行为人提供贿赂。此时“从宽”或“不从宽”均被职权所允许，均是职务的正当行使。行为人如果给予索贿者财物，实际上是对“从宽”和“不从宽”两个策略公平竞争性的破坏，依第二步“其次”之要求，亦应归入被索贿后行贿或普通行贿之类型。

综上，行贿罪出罪条款所指“被勒索”，应解释为受贿人以不正当行使职务行为相要挟并达到强制程度。被索贿者为了让索贿者正当行使职务而给予财物的，不具有谋取不正当利益之目的，不是行贿。被索贿者为了让索贿者不正当行使职务而给予财物，不是“被勒索”，而是属于被索贿后行贿或普通行贿之行贿类型。“因被勒索而行贿”不具备成为行贿罪独立分型的实践空间。

2.对“被勒索”解释的再校验与逻辑之困的解决

将行贿罪出罪条款的“被勒索”解释为受贿人以不正当行使职务行为相要挟，使得被索贿者“因被勒索而给付国家工作人员以财物”具有了维护自身合法权益之目的和价值的正当性。这样，被索贿者的给付财物行为在因果关系上不可能导致被索贿者获得不正当利益，这与出罪条款强调“没有获得不正当利益”同契；被索贿者之所以得以出罪，并非在于其社会危害性不足等原因，而是在于其不是为了谋取不正当利益，不具有行贿的基本行为特征，此时出罪条款以“不是行贿”作为结论而非以“不认为是犯罪”等表述为结论也得到了合理解释，出罪条款因之实现了内容上的自洽。在此基础上，上文提到的逻辑之困也迎刃而解：行为人因被勒索而给付国家工作人员财物，不可能具有“为了获取不正当利益”之行贿罪主观要件，以此实现逻辑之困虽在逻辑上可行但在实践中却不可能出现。

四、行贿罪类型化的实践场域

（一）类型化的实践价值

类型化的目的在于破解法律规定过度整齐划一。①参见施鹏鹏：《认罪认罚从宽的类型化与制度体系的再梳理》，载《比较法研究》2021年第5期。通过类型化，可以关注不同行贿行为主动性上的差异，施以更加精准有效的司法手段，发挥治理腐败司法力量的综合效能和叠加效应，协同推进“三不腐”。

1.通过梯度化量刑，精准实现刑罚功能。受贿与行贿之间对向关系引导司法者相对应地作出宽严轻重的政策选择。刑事审判应以实现罪责刑相适应为价值旨归，并通过宽严相济刑事政策推动“三不腐”的成势见效。类型化将行受贿的主动性纳入裁判视野，并克服为了查处受贿犯罪而对行贿非犯罪化，或者对行贿犯罪量刑过度宽缓的倾向。对于围猎型行贿，特别是存在对多人围猎、编织利益关系网等情况时，应当关注其恶劣的社会危害性和刑法可罚性，从重处罚。对于被索贿后行贿，则要考虑适度的宽宥。

当前行贿罪处罚体系是将向多人行贿等特定情节作为行贿从重情节，降低入罪和法定刑升格门槛，对于其他行贿案件，按照一般标准处理。

行贿罪类型化后，建议以现有处罚体系为基础，由普通行贿来对应一般标准，并成为参考标准，构建“围猎型行贿（与其他从重情节并列）＞普通行贿＞被索贿后行贿”的梯度式量刑方式。

（1）将围猎型行贿纳为从重情节

其一，关于纳入策略。《意见》将“多次行贿”“巨额行贿”等围猎要素作为查处重点，为从重处罚围猎型行贿提供了一定的政策支撑。但是，如果直接将多次或巨额行贿纳为从重情节，还存在一定的障碍：一是巨额行贿本身等同于犯罪数额大小；多次行贿又通过数额的累计计算与犯罪数额相挂钩。作为构成要件内的定罪量刑情节，评价犯罪数额的过程实际上或已经对巨额、多次行贿进行了评价，再将之归为从重情节显有“重复评价”之虞。同时，巨额、多次行贿本身并不能等同于积极主动的谋划犯罪，在从重处罚的法理、情理基础上存疑。因此，本文认为宜将围猎型行贿的三个要素作为一个整体进行法律评价，将围猎作为一个整体纳为从重情节。

其二，关于从重的体现。一是参照现有制度，降低围猎型行贿的入罪和法定刑升格门槛；二是在围猎型行贿与普通行贿其他情节相同时，对其从严惩处，如量刑上酌情从重，严格限制适用非监禁刑等。

（2）推动被索贿后行贿的从宽处罚

被索贿后行贿，理论上可以参考共同犯罪罪责较轻的主犯、从犯、胁从犯处罚。因从犯和胁从犯存在减轻、免除处罚的情节需要刑法的明文支持，故为尊重实定法现状，可以利用解释论的方法研判从宽机制：一是提高被索贿后行贿的入罪、法定刑升格门槛。二是在其他情节相同时，对被索贿后行贿酌情从轻处罚，适当轻缓化。三是配合自首、特别自首、立功等法定量刑制度，使被索贿后行贿在量刑上可以获得更大幅度的减让，如自首依法可以从轻或减轻处罚，当行贿人属于被索贿后行贿的，可以选择减轻处罚。

（3）罚金刑的阶梯化

《刑法修正案（九）》为行贿罪设置了罚金和没收财产两种财产型，其中罚金刑制度弹性更大，故着重讨论。

作为附加刑，罚金刑一般要与主刑保持方向一致和程度匹配，即主刑较重时，罚金刑一般相对较重；主刑较轻的，罚金刑一般相对较轻。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，行贿罪的罚金“应当在十万元以上犯罪数额二倍以下”。类型化之下，可对罚金刑进行梯度式设计：以普通行贿为基准，对于围猎型行贿，进行罚金的从重，表现为适当增加倍罚制的倍数、提高罚金下限等；对于被索贿后行贿，可以适当减少罚金。同时，罚金要和当前的罚没、追缴和责令退赔机制相互配合，对于积极退赃退赔的，可以考虑处以相对较少的罚金。

2.助益不正当利益之回收，拔除行贿动机。善除害者察其本，善理疾者绝其源。行贿罪以不正当利益为靶向和驱动，宜以不正当利益的回收为司法结论。回收机制除了包括法律现有的对违法所得没收、追缴、责令退赔机制外，还要求对其他不正当利益予以纠正处理。①参见《监察法实施条例》第207条规定。

（1）不正当利益认定中的实践难题

尽管原则上所有不正当利益都应当回收，但回收时难免要回答以下难题：一是有的案件不正当利益准确定量困难，虽有不正当利益但确定回收范围困难；①参见申立立虚开增值税发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票、行贿案，黑龙江省大庆市中级人民法院（2018）黑06刑初10号刑事判决书。2016年1月，被告人申立立为顺利将其注册的公司注销，向税务局工作人员杨某行贿15万元。项涛行贿罪案，北京市第二中级人民法院（2021）京02刑初101号刑事判决书。2010年至2013年，被告人项涛为在获得茅台酒购买指标事项上谋取不正当利益，向时任职工之家总经理芮某分多次行贿950万元。这些案件虽有不正当利益，但难以确定不正当利益的范围。二是有的案件行贿与获得不正当利益之间的因果关系认定困难；②参见赵某某行贿罪案，黑龙江省拜泉县人民法院（2021）黑0231刑初161号刑事判决书。被告人赵某某投资入股海南省某小区建设项目，为寻找团购单位缓解资金压力，向时任黑龙江省某社主任助理于某请托并诺以“好处费”。在于某帮助下，黑龙江省某社最终团购320套住房。事后赵某某向于某行贿1120万元。该案中，于某在团购过程中起到了牵线搭桥作用，但团购经过了集体研究、实地考察、员工认购等过程，行贿并非团购的决定性因素。三是有的案件不正当利益回收后会衍生出一系列现实困难。③参见林进忠行贿罪案，北京市第三中级人民法院（2021）京03刑初114号刑事判决书；汤艳洁行贿罪串通投标罪案，（2021）苏0205刑初28号刑事判决书等，均是行贿人利用行贿承揽到工程。虽然行贿人获得了不正当利益，但工程施工中会有人工、材料等投入，如何计算行贿人所获不正当利益的范围，如何妥善处理回收时带来的相关民事纠纷等，均存在一定的难题。上述难题的解决虽需要综合施策，但将行贿罪类型化能够对此起到一定的助益作用。

（2）类型化对解决难题的助益作用

一是助益不正当利益的判定。若认定行为人是围猎型行贿，要考虑犯罪过程的长期性以及行贿和不正当利益之间并非一一对应的可能，④参见殷国福行贿罪案，云南省丽江市中级人民法院（2020）云07刑初19号刑事判决书。2004年至2006年，被告人段国福为征用土地及公司改制事宜，多次请托时任发改局长姜某，2010年底向姜某行贿130万元。2009年，姜某介绍段国福入股某磷矿，段国福为感谢姜某及维系二人关系同意由其出钱投资、利润一人一半，2011年将利润500万元送给姜某。2016年、2017年，段国福又请托姜某为其签订销售合同、进入产业园区经营提供帮助。行贿和请托之间并不一一对应。对不正当利益进行综合判定。若认定为普通行贿或者被索贿后行贿，行贿和不正当利益之间则常具有对应的关系。

二是缓解不正当利益回收的实践难题。类型化实现了罚金刑的梯度化，特别是提高了围猎型行贿的罚金上限。尽管理论界认为罚金的实质功能是“剥夺”或“替代”，⑤参见陈昊：《替代与剥夺：罚金刑制度理念反思——一个基于数字经济时代的观察》，载《犯罪研究》2021年第4期。但在当前不正当利益回收难题暂时难以彻底解决的现实条件下，将罚金作为一个补充性的利益调控措施不失为权宜之计，即在不正当利益特别是理应罚没的财产性不正当利益确实存在且难以回收时，可以考虑适当的增加罚金数额，以此纾解不正当利益实然存在、应然回收与回收机制张力不足之间的紧张关系。这样既能促进实质正义的实现，保障反腐的立体治理效果，又能防范盲目回收面临的程序正义、价值正当等问题。

3.推动行贿人从业资格限制机制完善，强化反腐震慑效果。实务中，为在工程建设、医药卫生、政府采购等行业竞争中取得优势而行贿的现象较为突出，⑥906件行贿案件中，为取得经济行业竞争优势而行贿的案件有415件，占比约45.8%。若对上述行业的行贿人恰当进行从业资格限制，既可以从行贿端斩断利益输送链条，实现有效反制、有力震慑；又可以清除害群之马，整肃行业环境。基于此，监察机关着力推行“行贿人黑名单”制度，①“行贿人黑名单制度”在《受贿行贿一起查意见》和十九届中央纪委六次全会2022年工作任务部署中均有提及。剑指行贿人从业资格。人民法院应发挥司法裁判的既判力优势，积极策应。

（1）从业资格限制的推行困境

刑事立法对从业资格限制的制度建树主要有禁止令和从业禁止。尽管有学者对运用禁止令、从业禁止打击行贿寄予厚望，②参见彭新林等：《“刑九”三招围堵行贿人，专家表示“谨慎乐观”》，载网易2015年12月26日，https：//www.163.com/money/article/BBO0JFKQ00253B0H.html。但二者在行贿罪裁判中的应用却寥寥。③906件行贿案件中，发现判处禁止令案件3件，未发现判处从业禁止的案件。究其原因，一是禁止令和从业禁止本身的局限性，禁止令仅限于判决非监禁刑的案件，从业禁止则存在实践操作难、适用条件严格等问题。④参见夏晗、张娇东、陈健：《行贿档案查询制度与行贿罪资格刑的构建》，载《人民司法·应用》2016年第28期。二是缺乏相应的制度建设，对何时、何场合适用禁止令、从业禁止缺乏规范支撑。

从业资格限制的另一方式是强化与“行贿人黑名单”制度的对接，或可考虑建设“法院版”的黑名单制度，但难点也在于相关机制的建立健全。

（2）类型化对困境解决的推动作用

其一，提供理据。以从业禁止为例，从业禁止有严格的法定适用条件。当前行贿罪以判断犯罪构成要件为重点，对从业资格禁止条件一般疏于考察。行贿罪类型化要求事实查明的细致化，因而必然要求查明犯罪的前因后果、行贿手段、是否积极追求犯罪等事实，这就便于判断行贿人是否符合从业禁止条件。

其二，增强制度设置和策略选择的科学性。类型化将行贿行为予以细分，从而便于对从业资格限制的具体措施进行分类讨论和系统论证，有利于恰当设定资格限制的适用条件、限制方式、适用期限等，防范资格限制使用过泛或缺位。如对围猎型行贿中造成系列案件或者塌方式腐败的行贿案件，⑤参见陈绕清行贿罪案，广东省中山市中级人民法院（2018）粤20刑初71号刑事判决书。2007年上半年，被告人陈绕清在中山市经营“老虎机”、游戏机室、网吧等生意期间，为获得中山市公安局三角分局、坦洲分局、阜沙分局、东升分局、中山市公安局治安管理支队等公安人员的庇护和帮助，分别多次向刘某等21名公安人员行贿共计人民币553.2万元、港币31.6万元。应当积极适用从业资格限制，并规定较长的限制期；对普通行贿、被索贿后行贿，可以综合全案不限制或者规定适度的限制期。

（二）类型化的过程控制

类型化作为至关重要的认知策略，目的在于帮助人更好地决策。⑥参见蒋舸：《〈反不正当竞争法〉网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心》，载《中外法学》2019年第1期。类型化实现了处理行贿案件的精细化，但也不免出现以前粗放操作时不存在或者不明显的风险，应当加强过程控制。

1.审判程序的控制。在审理过程中，一要按照各类型的事实要件展开法庭调查，认真甄别行贿类型，组织引导控辩双方就类型化相关问题展开辩论，实现双方有效对抗；二要将类型化成果显化为裁判理由，在裁判说理中明示所属行贿类型及对定罪量刑的影响；三要注重类型化后不正当利益回收、从业资格限制等治理举措的适用，既要注重对相关事实的查实、认定，保证程序正当和依法裁判，又要做好案件移送、执行等后续工作，强化举措的落实。

2.事实认定的控制。类型化使类型不同的行贿罪面临不同的司法结果，因而，即便行贿和受贿理论上指向相同的客观事实，但在认定法律事实时难免需要“存疑时有利于被告人”原则的出场。如在受贿案中，现有证据对认定受贿人索贿存疑，从而认定受贿人是被动的收受贿赂，但在与之对应的行贿案中，可能现有证据对认定行贿人是否被索贿存疑，从而认定行贿人存在被索贿的情节。这是证据质量和裁判规则的适用问题，不是案件事实认定的错误。这一裁判思路，宜进行制度层面的确认，以打消法官的顾虑。当然，受贿罪和行贿罪毕竟在底层逻辑上指向相同客观事实，审判中要尽最大可能查明真相，不能因此将审判的义务和法官的责任弃置。

3.量刑情节认定的控制。行受贿犯罪在定罪量刑情节认定上也不必然保证一致性。仍以索贿为例，受贿案中，一般认为只要受贿人提出贿赂就可以被认定为索取，①参见段剑良：《从两个层次把握索贿的认定》，载《检察日报》2021年9月7日，第7版。无论对方是否情愿，但行贿案中，认定属于被索贿后行贿则需要具备行贿人不情愿行贿的要素。即受贿者索要贿赂，在受贿案中可以被认定为索贿，但如果此时行贿者欣然接受、积极满足，甚至受贿者的索要正是其苦心“围猎”的结果，就不能认定行贿者系被索贿后行贿。此时的行贿者因积极参与犯罪，没有被刑法宽宥的法理和情理基础。

4.裁判结果的控制。行贿罪和受贿罪毕竟是异罪，常被分别起诉，因而要通盘考虑受贿案和行贿案的共通性和关联性，不能只关注孤案。在裁判受贿案过程中，要注重对行贿类型的审查。例如受贿人采取勒索方式索贿，要查清给予财物方是否构成行贿，如果构成行贿，则需要判决罚没；如果不是行贿，则需要判决发还。如果不加甄别一律将财物以非法所得罚没，会侵犯受害人的合法权益。

当前，监察机关正在推动受贿行贿同地管辖，②《监察法实施条例》第224条规定：“对于涉嫌行贿犯罪、介绍贿赂犯罪或者共同职务犯罪等关联案件的涉案人员，移送起诉时一般应当随主案确定管辖……”这是强化裁判整体观的有益方式，审判机关应积极对接。

5.裁判规则的控制。类型化寻求建立一种防止自由裁量权恣意行使的机制，使案件的裁判结论与类似的案件相比更具平衡性而获得更广泛的社会认同，因此除了要注意对个案的控制，还要加强对行贿罪裁判规则的全局控制。

司法行为的即时性和“法官不得拒绝裁判”的法理规范，决定了司法活动需要一个可靠的、高效率的裁判规则系统。在行贿罪裁判规则的提炼、形成过程中，要注意区分案件的不同类型，提高规则的适应性和类案检索的匹配度。同时，要根据政治需求、社会环境、经济发展等情势变化，针对不同类型的行贿案件分类施策，及时精准地调控刑事政策，实现宽严相济、公平正义。

结 语

行贿犯罪与受贿犯罪一体两面，相伴而生。运用类型化手段治理行贿罪，能够提高惩治该类犯罪的针对性和精准度，一定程度上纾解当前惩治腐败司法实践中遇到的制度性障碍，作为必要共同犯罪的受贿罪也得到有力遏制和惩治。本文以行贿行为的主动性为变量对行贿罪做出分型，是行贿罪类型化论理的探索性研究。未来有待于通过确定不同的分型边界，选取不同的变量等方式，对行贿罪的类型化治理进行延展研究。行贿罪类型化治理的过程，也是监察机关、审判机关、检察机关优化自身职能，增进协调沟通，实现机制策应和政策融贯的过程，有利于各方进一步凝聚惩治腐败合力，是一体推进“三不腐”的有益尝试。