论网络诽谤犯罪的公诉化

2023-04-29伍峥一

秦智 2023年5期

[摘要]分析近5年的133例诽谤案，发现网络诽谤犯罪在司法实践中呈现明显公诉化趋势，但立法上关于公诉化条件的规定存在缺陷。因此，建议对诽谤罪进行分类，根据不同类型的特征和实践情况设计不同的公诉条件，对于传统型诽谤罪，应限制其公诉；同时将网络诽谤犯罪单独构罪，并规定情节严重和情节特别严重的情形，分别作为被害人选择公诉和检察机关径行公诉的条件。

[关键词]网络诽谤犯罪；公诉化条件；立法建议

网络诽谤犯罪是传统诽谤罪“异化”的结果，其行为人利用信息网络捏造事实诽谤他人，造成严重后果。在互联网因素的介入下，传统诽谤罪的外观形态、诉讼方式都与以往不同。[1]“公诉化”便是表现之一，通常属于亲告罪的诽谤罪，在以网络形态出现时，依公诉程序解决的情况增多。2021年“郎某何某诽谤案”成为网络诽谤犯罪“公诉化”的典型代表，也暴露了规制新型犯罪的迫切需要与传统刑事规范不足之间的冲突。在坚持正当程序原理[2]的基础上，探讨网络诽谤犯罪公诉化的条件更是题中之义。本文旨在通过分析近5年的133例诽谤案，探究网络时代下诽谤罪的刑法规制现状，针对相关法律规定的缺陷提出解决方案，为持续有效打击网络诽谤犯罪提供理论支持。

一、网络时代下诽谤罪的规制现状

通过威科先行和北大法宝平台，以“关键词：诽谤罪，文书类型：判决书，审判日期：2017.1.1-2022.12.12，案件类型：刑事”为筛选条件，共检索到133例有效诽谤案。梳理分析此133例案件，探究2017年至2022年间的诽谤罪刑法规制现状。

（一）传统诽谤罪“网络异化”现象明显

互联网技术的发展促进了诽谤罪的“升级”。传统的诽谤行为包括邮寄信件、张贴大字报、散发传单或口头散布谣言等，其影响范围是有限的。[3]然而近年来，越来越多的人利用互联网平台捏造散布诽谤信息、损害他人名誉权，这种行为被称为网络诽谤犯罪。经统计，以传统手段实施的诽谤案件仅占全部样本案件的8.3％，共11例；而网络诽谤案件则占据了绝大多数，其中有9例案件发生于2019年前。这表明，近5年来，诽谤罪的“网络异化”趋势愈加明显，随着互联网的普及，这种趋势将持续存在。

（二）网络诽谤刑事案件呈现公诉化趋势

通过对133例诽谤案的分析，按照诉讼类型将其分为自诉案件、公诉案件和自诉转公诉案件三类。自诉案件占95例，公诉案件占37例，自诉转公诉案件仅有1例，在后两类案件中，仅有1例案件的被告人主要采用传统方式实施诽谤行为。此外，统计这些案件在年份上的分布情况，发现2017年至2021年间，公诉案件分别有2个、10个、17个、8个、1个。总体来看，近5年网络诽谤刑事案件呈现出明显公诉化趋势，这是因为网络诽谤犯罪具有对象不特定、影响范围扩大、行为主体隐匿等特点，更容易侵犯国家和社会法益，需要国家公权力介入予以有效追诉。

（三）网络诽谤刑事案件易陷“证据困境”

自诉人在网络诽谤刑事案件中常面临“证据困境”，具体表现在3个方面：取证难、举证难、证明难。[4]尤其在取证方面，根据《刑诉法解释》第259条规定，自诉案件被法院受理的前提是被害人必须提供足够的证据证明其指控的犯罪事实。因网络诽谤的证据隐蔽性强、不易收集调取、易被篡改删除，被害人往往缺乏收集此类证据的能力。[5]同时，2013年有关网络犯罪的司法解释也规定，诽谤信息被浏览点击超过5000次或被转发超过500次才构成诽谤罪。然而，由于缺乏调取证据的法律授权，被害人通常无法获得存储在互联网公司后台的必要数据。实践中，约18％的自诉案件因证据不足而被驳回诉讼请求，或在起诉阶段就被法院说服撤诉或被驳回起诉。尽管《刑法》允许被害人向人民法院申请以请求公安机关协助收集证据，但这一规定在实践中往往难以实现。例如，在拜某1诉马某1和马某2诽谤案中，公安机关以技术限制为由拒绝收集证据，导致原告的诉求因证据不足而被驳回。

二、网络时代下诽谤罪的类型划分

根据司法实践状况，网络时代下诽谤罪可以分为两大类：传统型诽谤罪与现代型诽谤罪，主要区别为是否通过信息网络实施诽谤行为。

（一）传统型

传统型诽谤罪是指在现实生活中以贴大字报、在熟人之间“口口相传”、广泛散发传单等方式实施诽谤行为，而非以网络手段捏造事实诽谤他人且情节严重的犯罪。与网络诽谤犯罪相比，传统型诽谤罪的犯罪手段“传统”，信息传播范围和速度有限，在法益侵害方面，很难从个人领域“扩散”至国家社会领域。更重要的是，传统型诽谤罪多发生于“熟人”之间，司法机关很难将高度生活化的“诽谤谩骂”与刑法上的“诽谤行为”相对应。[6]因此，诽谤罪原则上属于亲告罪。

（二）现代型

现代型诽谤罪是指网络诽谤犯罪，因其与现代网络技术紧密联系，又普遍存在于当代社会而被称为“现代的”，该罪可进一步分为诽官型和普通型。

1.诽官型

诽官型网络诽谤犯罪是指针对地方或国家政府官员的诽谤罪。近年来，诽官型犯罪的公诉化程度较高，引起了学界对侵犯公民言论自由和监督权的宪法权利的担忧，也容易动摇诽谤罪的合宪性基础。[7]比如，从《刑法》第93条规定可知，村委会作为群众性自治组织，其成员从事的是社区服务工作而非公务，因此村支书、村主任等人不属于国家工作人员。然而，在实践中，对这类人进行评价监督而引起的诽谤案，却常以“损害国家形象和严重危害国家利益”为由被提起公诉。

严格意义上，对非国家公务员的官员的诽谤不能当然视为损害国家形象，对国家公务员的非职务行为的批评也不应被认为损害国家形象，检察机关在理解损害国家形象这一情形时应当作限缩解释而非扩大解释。同时，国家公职人员必须随时准备好面对公众的审查和建议，即使公众对他们的评价存在一定程度的夸张或扭曲。美国联邦最高法院就强调保护宪法下言论和新闻自由的重要性，尤其是在因批评公职人员的职务行为而引起的诽谤案中。为防止诽官型网络诽谤犯罪的泛政治化，应该提高其公诉门槛。

2.普通型

普通型网络诽谤犯罪是指针对普通公众而非地方或国家政府官员的诽谤犯罪。随着时代发展，网络诽谤犯罪呈现出新的特征，其中之一便是涉案主体的不特定，“不特定”指的是被害人与犯罪嫌疑人不相识也不存在任何利益冲突。这一特征极大的改变了传统型诽谤罪的法益侵害程度，产生了“溢出效应”，表明上是对个体名誉权的损害，实际上危害溢出，损害了社会成员的集体安全感。[6]

以2021年的郎某何某诽谤案为例，被告人恶意诽谤路人谷某，捏造其出轨快递员的信息并在微信群中散布，导致诽谤信息广泛流传，给谷某的工作生活带来了严重影响。被告人的主观恶意明显，对被害人的不特定挑选更是引起社会公众极大恐慌。针对不特定人的诽谤罪比其他类型的诽谤罪更具有破坏性，容易侵犯集体法益并破坏正常的网络秩序，犯罪影响甚至可以从网络空间向社会现实领域扩散。

三、网络诽谤犯罪公诉化的立法障碍

近5年来，网络诽谤犯罪公诉化趋势明显，在何种条件下网络诽谤刑事案件应通过公诉程序处理成为关键问题。目前我国关于公诉化的条件规定主要包括两个方面：第一个方面是《刑法》第246条第2款，该条款规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”（以下简称但书条款）；第二个方面是2013年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条（以下简称《解释》第3条），该条列举了公诉的6种具体情形和1种兜底性情形。司法实践中，《解释》第3条成为网络诽谤犯罪公诉化的主要标，然而这一标准存在局限性，需要进一步反思其不足之处。

（一）部分规定不易实现规制效果

经统计，在38例公诉案件（包括1例自诉转公诉案件）中，仅有2例案件以《解释》第3条第（1）（2）项规定的情形提起公诉，没有案件以第（3）项规定作为公诉依据。

一方面，第（1）（2）（3）项规定缺乏明确性和可操作性。例如，第（1）项中的“群体性事件”一词缺乏明确定义，且群体的数量标准也未被明确规定。这种模糊性在司法实践中容易导致争议，检察机关因此倾向于使用其他更易判断的标准作为公诉依据。此外，该解释制定于2013年，而当前的社会情况已发生很大变化，群体性事件、民族宗教冲突等情形鲜见，此规定的实际意义也变得薄弱。

另一方面，第（1）（2）（3）项情节存在一定包含或交叉关系，而非各自独立、界限分明的并列关系。例如，第（1）项规定和第（2）项规定之间存在关联，因为引发群体性事件会导致公共秩序混乱的结果，而公共秩序混乱的情形之一就可能包括引发群体性事件。[8]同样，第（3）项规定的“引发民族、宗教冲突的”既可以说是公共秩序混乱的一类情形，也可以看做是在民族、宗教方面引起了群体性冲突。因此，需要调整《解释》第3条的前3项规定，以确保其列举的每种情况都具有代表性、现实性，尽可能涵盖但书条款的各个方面。

（二）部分规定容易导致公诉滥用

经统计，在38例公诉案件中，分别有13、14、6例案件以《解释》第3条第（4）（5）（6）项规定的情形提起公诉。其中30例网络诽谤案为诽官型案件，占全部公诉案件的78.9％。

第（4）项规定，当诽谤罪达到“诽谤多人，造成恶劣社会影响的”程度时才可被提起公诉，而实践中后一条件往往被作形式解释，只要诽谤多人就推定造成了恶劣社会影响。此外，对于“多人”没有数量上的限制，一旦满足“多人”条件，有时检察机关甚至会忽略诽谤罪的基本构罪条件。这种对法律的宽泛解释容易产生公诉权被滥用的风险，因为任何涉及诽谤多人的案件都可以根据这一规定被提起公诉。

诽官型案件常依据第（5）项“损害国家形象，严重危害国家利益的”或第（6）项“造成恶劣国际影响的”的模糊标准被提起公诉，这些主观价值判断标准留给检察机关更多自由裁量的空间。诽官型案件大都源于公众对官员的批评，虽然这些言论存在失实、夸大的成分，但仍具有批评监督的功能，是公众行使监督权的体现。然而检察机关常将此种批评视为对官员的诽谤，又当然的将对官员的诽谤视为损害国家形象，导致诽官型案件的泛政治化和公诉权滥用。除非是直接针对国家领导人、社会主义制度进行的诽谤，否则在其他情形中，如针对区委书记、地方法官、地方检察官的诽谤，当然推定其损害了国家形象而对该类案件提起公诉是不合理的。[9]如在2018年的邓韬诽谤案中，被告人只是在35人的微信群中作出了不妥发言，便被和田地区“严打办”通知公安机关立案侦查，以诽谤罪起诉，这种做法容易导致地方官员运用国家公权力压制公评众议。

（三）遗漏显著属于但书条款的情形

经统计，在38例公诉案件中，有3例案件被控以《解释》第3条第（7）项规定的兜底条款。这3例案件的具体情形包括：被害人因诽谤自杀，以及涉案主体不特定，这两种情节属于《解释》第3条所遗漏的其他情形。

《刑法》第98条规定被害人因受强制、威吓客观上缺乏告诉能力时，人民检察院可以代为告诉。因此，在被害人因网络诽谤而自杀或是受刺激而精神失常等“追诉不能”的情况下，检察机关应介入并启动公诉程序，以维护被害人的权益。这仍然符合坚持公共利益原理的要求，因为所有的犯罪行为根本上都侵犯了个人和社会的双重法益。[2]人类是社会的组成部分，当网络诽谤对个人法益造成严重侵害时，实际是对以保护人权为目标的稳定社会秩序的破坏。若国家公权力未能及时干预此类案件，将违反刑法保护人权和维护社会稳定的价值目标。

此外，针对不特定人实施诽谤也应属于《解释》第3条规定的情形之一。传统诽谤罪的犯罪嫌疑人与被害人之间往往具有利害关系或曾发生过矛盾冲突，这也是诽谤罪作为亲告罪的法理基础之一。然而，网络诽谤犯罪挑战了此种基础，近几年已经出现了不特定的、被随机挑选的被害人。网络诽谤涉案主体的不确定性可能使得现实世界中的任何人成为被诽谤的目标，这破坏了公众的网络安全感，阻碍了和谐安全网络秩序的构建。

四、网络诽谤犯罪的公诉化思路

网络时代背景下，应当将传统型诽谤罪与网络诽谤犯罪相区分，根据他们各自的类型特点和规制需求设计不同的公诉条件，以期达到合理分配司法资源，有效回应现实要求的目的。

（一）传统型诽谤罪的限公诉化

总体上应当提高传统型诽谤罪的公诉门槛。建议优化解释《刑法》第246条的但书条款，将第（1）（2）（3）项规定情形简化于同一规定；限缩解释第（4）（5）项情形，以防止传统的诽官型诽谤罪泛政治化；明确规定第（6）项情形应为针对外国领导人、外交官员进行的诽谤，且造成恶劣国际影响的，从而与第（5）项区分。同时，在我国亲告罪追诉制度中引入诉讼担当程序，当被害人因受强制、威吓或因诽谤而自杀、精神失常等失去诉讼能力时，由检察机关代为起诉，前提是被害人或其亲属同意启动追诉程序，且公权力介入不改变自诉性质。[10]

如此处理的原因是，首先传统型诽谤罪对于法益的侵害有限、犯罪后果可控，且在互联网技术迅速发展的今天，司法实践中以完全传统形态出现的诽谤罪鲜少，即使出现对其公诉的可能性和必要性小，因此限制其公诉可以有效地将更多司法资源向网络诽谤犯罪倾斜；其次，引入诉讼担当制度可以弥补传统诽谤罪限公诉化出现的漏洞，防止被害人在极端情况下都无法接受公权力的诉讼救济。

（二）网络诽谤行为单独构罪

对于网络诽谤犯罪，建议调整《刑法》第246条，增设第三款，将通过信息网络捏造事实诽谤他人，情节严重的行为单独构罪成为网络诽谤罪，原则上仍是告诉才处理；原有第三款成为第四款，规定网络诽谤罪中的被害人请求证据救济时，人民法院应当要求公安机关提供协助，公安机关应当及时协助取证。

一方面，秉持积极刑法观，增设新罪以应对飞速发展的网络时代的需求是合理必要的。[11]网络诽谤犯罪具有其个性特征，需要将其作为独立罪行，以便对其“量身定制”规制途径；

另一方面，将证据协助规定中的“可以”改为“应当”，同时强调公安机关的协助义务，使得被害人能够获得有效的司法救济。

（三）网络诽谤罪的阶梯公诉化

1.“情节严重”条件下的选择公诉化

当网络诽谤罪达到“情节严重”的条件时，被害人可选择直接向法院起诉或要求公安机关立案处理：首先，网络诽谤罪作为典型情节犯，通过情节轻重来把握其是否公诉符合内生逻辑；其次，随着时代文明的发展，故意杀人、故意伤害等直接危害公民人身安全的恶性暴力犯罪逐渐减少，而类似网络诽谤犯罪的一般犯罪行为发生更加频繁，公众对此类犯罪行为的容忍度不断降低，期待国家强制力介入规制的需要更加迫切；[11]最后，由单纯自诉制变为混合告诉制，既保留了网络诽谤犯罪作为亲告罪的本质，又根据其新特点为解决被害人证据收集困境提供解决方案。

“情节严重”的标准包括：（1）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000人次以上，或者被转发次数达到500人次以上的；（2）捏造色情、淫秽，损害被害人名誉的事实，在信息网络上散布的；（3）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为色情、淫秽，损害他人名誉的事实，在色情网站上散布的；（4）严重影响被害人正常生活或导致其实际经济损失的；（5）被害人因诽谤行为而自杀死亡或重伤、精神失常的；（6）其他属于情节特别严重的情形。如果出现第（5）项情形，可由被害人近亲属选择自诉或公诉。

第一，量化的公诉标准便于检察机关判断操作，也符合网络诽谤犯罪特点。犯罪后果通过数据体现，而这些数据可通过技术手段从网络后台提取。同时将原《解释》第3条对于浏览点击量、转发量的规定单位变为“人次”，着重强调数据“脱水”，司法机关办案时应当排除同一人的重复点击量、机器人转发量等。[12]尽管互联网普及率不断提升，但大量信息的供应会分散人们对某一诽谤信息的注意，同时个性化的推荐机制也会放大少量浏览点击量和转发量的影响。在数据仍为“5000”“500”人次的今天，司法机关的介入却是必要。

第二，捏造色情谣言诽谤他人已成为网络乱象中的突出问题，此类行为人主观恶性极大，对被害人造成的精神伤害难以预估，后续影响难以消除。同时在互联网上故意散布淫秽、色情信息的行为已经扰乱了正常的网络公共秩序。为了更好地保护被害人，他们应当有选择公诉的权利，但国家不能强制介入否则可能会对被害人造成二次伤害。

第三，随着网络空间和现实空间联系更加密切，前者的影响已经延伸到现实生活中。以郎某何某诽谤案为例，被无故造谣的谷女士在就业方面遭遇严重阻碍，影响了其正常生活。网络诽谤犯罪造成第（4）（5）项情形时，已经构成对个人法益的严重侵犯，超出了名誉权的范围。但是考虑到这些法益仍在被害人可控制范围内，允许其选择自诉。

2.“情节特别严重”条件下的径行公诉化

针对网络诽谤罪，可以设定“情节特别严重”的情形。在此条件下，检察机关可以直接提起公诉，这是因为根据国家公诉权让渡论，一切犯罪都是对国家和个人双重法益的侵犯，个人的追诉权本就为国家权力让渡所得，因此国家可以在一定条件下回收让渡给私人的追诉权。[13]当网络诽谤犯罪已经严重侵害国家或社会法益时，检察机关基于自身职责以及国家打击犯罪的需求，可以收回私人的追诉权并直接提起公诉；同时根据公诉优于自诉的原理，由国家公权力追诉犯罪更方便有利，更能维护社会公平正义。[14]

“情节特别严重”的标准包括：（1）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到100000人次以上，或者被转发次数达到10000人次以上的；（2）诽谤三人及以上，且针对同一人的诽谤信息实际被点击、浏览次数累计达到5000人次，或者被转发次数达到500人次以上的；（3）对不特定人实施诽谤行为的；（4）针对国家工作人员的职务行为进行诽谤，实际损害国家形象的；（5）在境外媒体、社交平台上发布诽谤国家领导人，严重损害国家形象的；（6）其他严重危害社会秩序和国家利益的。

第一，将径行公诉的量化标准与选择公诉的量化标准相衔接，通过区分“情节严重”与“情节特别严重”来反映其数量差异。经统计，在70例有明确构罪数据的诽谤案中，仅有12.8％的案例浏览点击量达到100000次以上，这类案件通常被检察机关以“其他严重危害社会秩序和国家利益”为由提起公诉。超过100000人次浏览点击量的诽谤信息具有广泛影响，实际破坏了网络公共秩序。

第二，将“诽谤多人”明确为3人及以上，考虑到径行公诉需要案件达到一定恶劣程度，排除了仅诽谤2人的情形。量化“造成恶劣社会影响”的条件，避免了司法实践中对“造成恶劣社会影响”往往做形式解释而非实质解释导致径行公诉门槛降低的情况。在许多案件中，被告人虽然诽谤了多人，但每一条诽谤信息的浏览点击量或是转发量甚至未达构罪标准。

第三，增加“针对不特定人实施诽谤行为”的情节，因为被告人随机挑选被诽谤对象的行为不仅主观恶性极大，更是引起公众极大的不安全感，需要国家公权力介入打击此类犯罪。

第四，第（4）项主要针对诽官型网络诽谤罪，为更好调整公民监督建议权与官员名誉权间的冲突，明确只有被诽谤人为刑法第93条所规定的国家工作人员，并且是针对其职务行为进行的诽谤，最终要对国家形象造成实际影响的才能提起公诉。这里的“实际影响”应作实质解释，必须引起公众广泛关注和讨论，切实的降低了公众对于政府的评价。这三方面的限制排除了类似诽谤村官、诽谤官员私生活的情形，限制公权力干预诽官型案件，充分保障公民的监督权。第（5）项主要是考虑到如今VPN等“翻墙”软件的盛行，部分网民使用这些软件在境外媒体、社交平台发表关于党和国家的不利言论，此类诽谤直接抹黑了国家形象，严重危害了国家利益。

五、结语

互联网的迅速发展不仅扩展了人们的视野、丰富了人们的生活，也造成了新型犯罪的涌现。近年来，郎某何某诽谤案、“粉发女孩”遭网络诽谤自杀事件以及苏州大学男生p图制造女性黄谣事件等，引起了人们对网络诽谤问题的更多关注。诽谤罪的“网络异化”促使人们改变传统的规范思路，寻找更有效的规制路径。因此，有必要对诽谤罪进行分类，为其设定不同的公诉条件，以解决网络诽谤犯罪面临的司法实践困境。

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